不作為瀆職類案件追訴時效起算的實務認定

林塑斌

摘 要：刑法第89條第1款對于追訴時效期限的起算作出了兩種規(guī)定，一是針對理論中連續(xù)犯及繼續(xù)犯，從犯罪終了之日起算;二是針對作為犯等不存在持續(xù)行為，以犯罪之日起計算?！皟筛摺薄蛾P于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》規(guī)定的追訴時效以結果發(fā)生之日起計算，是基于作為型瀆職類案件而言。因該類犯罪行為與結果往往存在“隔時”的現象，為嚴密法網，準確理解刑法第89條“犯罪之日”，故才作出上述解釋。不作為瀆職犯屬于繼續(xù)犯的一種，追訴時效的起算應從犯罪行為終了之日起算。不可將司法解釋認定標準混淆適用于不作為型瀆職犯罪追訴時效的起算認定上。

關鍵詞： 不作為瀆職 繼續(xù)犯 行為終了 犯罪之日 追訴時效

追訴時效起算的認定，雖然刑法第89條作出規(guī)定，但在司法實踐中依然存在適用上的爭議。對于諸如徇私枉法等瀆職類案件，更是缺乏統(tǒng)一理解。2012年“兩高”發(fā)布《關于辦理瀆職刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋（一）》）第6條規(guī)定，“以危害結果為條件的瀆職犯罪的追訴期限，從危害結果發(fā)生之日起計算，有數個危害結果的，從最后一個危害結果發(fā)生之日起計算”。此規(guī)定明確了相應瀆職類案件追訴時效的認定，但同時也產生適用上的異議。實踐中存在機械適用該規(guī)定的情形，認為只要是以結果作為條件的瀆職犯罪，一律以結果發(fā)生之日作為追訴時效的起算點，忽視了追訴時效起算的前提應是首先判斷行為是否屬于連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，瀆職行為是否是不作為的持續(xù)狀態(tài)進而認定行為是否終了?；跒^職類案件的特殊性，通常行為已經實施完畢且已終了，結果的出現往往與實施行為存在間隔，理論上稱之為“隔時犯”?！督忉專ㄒ唬窞閲烂芊ňW，準確理解刑法第89條“犯罪之日”，故才作出上述解釋。換言之，適用《解釋（一）》第6條的前提是瀆職行為是作為行為，并且實施完畢，不存在連續(xù)或者繼續(xù)的狀態(tài)，但結果尚未發(fā)生，故追訴時效起算系結果發(fā)生之日，因為此時因結果的出現瀆職犯罪才成立。本文通過裁判文書網公開的兩個對此類問題具有典型意義的判決，將上述問題的理解進行闡述。

一、判決文書摘錄

案例一：李某寶徇私枉法案[1]

[基本案情]2004年11月至2009年4月，被告人李某寶在任某縣公安局派出所副所長期間，明知崔某1、崔某2、崔某3為2003年12月21日重傷王某1的網上追逃人員，崔某1在投案前，通過法醫(yī)李某2找到李某寶，讓其幫助與被害人王某1調解，李某寶接受李某2請托，在某綜合樓內促成崔某1（當時為網上逃犯）與王某1最終達成賠償和解協(xié)議。李某寶又以崔某1已與王某1達成賠償協(xié)議，是自首，其他同案犯在逃為由，于2006年8月至2007年9月期間對先后到案的崔某1、崔某2和崔某3辦理取保候審的強制措施，并相繼撤銷三人的網上追逃信息。使該案崔某1、崔某3等人多年來一直處于中斷偵查狀態(tài)。2009年4月，李某寶崗位調整，但并未將本案移交。2010年2月中旬至2018年4月期間，以崔某1、崔某2、崔某3為首的黑社會性質組織，以暴力、威脅或其他手段有組織地實施聚眾斗毆、尋釁滋事等一系列違法犯罪行為。被告人李某寶徇私枉法仍未重啟王某1被傷害案的偵查取證工作，放任崔某1、崔某2、崔某3未被追訴至2018年案發(fā)。

關于本案追訴時效起算點的認定，一審法院認為被告人李某寶身為人民警察，怠于履行其法定職責，撤銷了崔某1等人的網上追逃信息放任其違法犯罪的行為屬不作為瀆職犯罪，其不作為的犯罪行為持續(xù)至2018年崔某1、崔某2、崔某3等人案發(fā)，故追訴時效應從2018年起算，本案未過追訴時效。

二審法院對于李某寶等人徇私枉法的行為屬于不作為犯罪的裁判觀點同一審法院一致，但認為本案追訴時效起算點應從被告人李某寶2009年4月離任后，并未將此案移交，使該案中斷偵查之日起計算，不應自2018年起計算。同樣認定本案未超過追訴時效。

案例二：李某錄徇私枉法案[2]

[基本案情]1992年，A縣公安局在辦理“杜某2被故意傷害致死”一案過程中，依法對竇某1等8人刑事拘留，期間，被害人杜某2家屬杜某1與被告人家屬達成協(xié)議，杜某1向A縣公安局提交了撤訴書，被告人家屬賠償杜某2家屬損失共計人民幣18000元。時任A縣公安局主管刑偵的副局長李某錄徇私枉法，安排刑偵隊長陳某（另案處理）對該案8名犯罪嫌疑人變更強制措施取保候審后，對案件放任不管，直至2021年，“杜某2被故意傷害致死案”超過20年追訴時效（李某錄已于此前退休），無法追究8人的刑事責任。

A縣人民法院認為，本案被告人李某錄于1992年任A縣公安局主管刑偵的副局長，在其管轄的刑事案件中，犯罪嫌疑人被變更強制措施后，應該而且能夠繼續(xù)偵查而不偵查，對案件放任不管，屬于徇私枉法的不作為。但A縣人民法院判決強調危害結果的發(fā)生是構成該罪的必要條件。根據“兩高”《解釋（一）》第6條規(guī)定，被告人李某錄的徇私枉法行為，造成杜某2被故意傷害致死一案中8名犯罪嫌疑人無法被追究刑事責任的后果發(fā)生在2012年，故本案的訴訟時效應從2012年開始計算。

二、追訴時效起算認定的觀點展示

（一）觀點一：追訴時效應以行為人實施作為行為之日起計算

該觀點認為，在李某寶徇私枉法案中，行為人于2006年8月至2007年9月期間對先后到案的涉嫌傷害案件的三人辦理取保候審的強制措施，并相繼撤銷三人的網上追逃信息，使該案多年來一直處于中斷偵查狀態(tài)。其徇私枉法行為發(fā)生于2006年8月至2007年9月，實施完畢，且放縱后果在當時已經發(fā)生，故該案追訴時效應從2007年9月起算，因該案于2018年被立案調查，故已過5年追訴期限。

（二）觀點二：追訴時效應以被枉法包庇之罪追訴時效屆滿之日起計算

該觀點即李某錄徇私枉法案中的裁判觀點，認為徇私枉法罪的追訴時效應當以被枉法包庇之罪的追訴時效屆滿次日起算?！督忉專ㄒ唬返?條規(guī)定，“以危害結果為條件的瀆職犯罪的追訴時效，從危害結果發(fā)生之日起計算”，李某錄的徇私枉法行為，造成杜某2被故意傷害致死一案中8名犯罪嫌疑人無法被追究刑事責任的后果發(fā)生在2012年（2012年時傷害案才超過20年追訴時效），訴訟時效應該從2012年開始計算，本案于2016年被公安機關立案偵查，沒有超過訴訟時效。

（三）觀點三：追訴時效起算應先判定瀆職犯罪的行為類型，在不作為瀆職犯罪中，應以作為可能性消失之日起計算

該觀點即李某寶徇私枉法案中二審法院的觀點，認為應以作為可能性消失之日起計算。2009年4月行為人離任后，未將案件移交而中斷偵查，此時不作為瀆職行為因離任而沒有作為可能性，不作為瀆職行為此時終了。即徇私枉法罪追訴時效應從2009年4月行為人離任時起算。

（四）觀點四：不作為瀆職犯罪中，應以被枉法包庇之罪被追究之日起計算瀆職犯罪追訴時效

該觀點即李某寶徇私枉法案中一審法院的觀點，認為李某寶放任他人違法犯罪的行為屬不作為瀆職犯罪，其不作為的犯罪行為持續(xù)至2018年傷害案件案發(fā)，此時不作為行為因傷害案啟動立案偵查而終了，對于李某寶徇私枉法罪的追訴時效應從2018年傷害案立案之日起計算。

三、認定思路及觀點評析

本文認為觀點三符合立法本意及具有司法實踐意義。具體評析如下：

（一）區(qū)分瀆職犯罪的行為類型是準確認定追訴時效起算的前提

在瀆職類案件的追訴時效起算點的認定上，需要區(qū)分瀆職犯罪的行為類型，在不作為瀆職類案件中，因不作為行為具有持續(xù)性特征，追訴時效的起算點應在不作為行為終了之日，即在行為人失去作為可能性時起算追訴時效，如行為人離任未辦理交接等情形。對于作為類型的瀆職犯罪，需界定瀆職結果的發(fā)生之日，依據刑法第89條及《解釋（一）》第6條，以結果出現之日認定犯罪之日起算追訴時效。犯罪追訴時效起算點的認定是追訴犯罪的前提，對于大部分以作為方式實施的犯罪并不存在爭議。刑法第89條實質上對于兩種犯罪類型的追訴時效起算分別作了規(guī)定。前半段是以作為方式實施的犯罪，一般而言犯罪行為實施完畢，犯罪即成立。理論上稱做“即成犯”，追訴時效從犯罪之日起計算。該條后半段規(guī)定的犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日計算，實則是理論上所稱的“繼續(xù)犯”“連續(xù)犯”的追訴時效計算方式。連續(xù)犯，是指行為不斷連續(xù)實施之中，以最后行為結束起算追訴時效，實踐中認識較為統(tǒng)一。繼續(xù)犯，是指犯罪行為實施并且一直處于持續(xù)狀態(tài)，危害結果也一直處于持續(xù)之中，如非法拘禁罪，追訴時效應從結束非法拘禁狀態(tài)，被害人重獲自由之日起計算。

之所以以犯罪終了之日起計算，是基于繼續(xù)犯的行為特征決定的，如上文所述的非法拘禁行為，只要被害人沒有解除被拘禁的狀態(tài)，此時犯罪行為還在實施之中尚未終了，所以追訴時效以被害人解除被拘禁之日起計算，也即行為實施終了之日。這一點與狀態(tài)犯時效計算有別。狀態(tài)犯指的是犯罪行為實施完畢，但危害結果仍在持續(xù)狀態(tài)的犯罪類型。典型的如盜竊罪，行為人盜竊行為實施完畢，行為即終了，但是被害人財物受侵害的危害后果卻一直處于持續(xù)的狀態(tài)。但是諸如盜竊罪等狀態(tài)犯，追訴時效的計算是按照盜竊行為終了之日，而非被害人財物被追回之日起計算。繼續(xù)犯與狀態(tài)犯在危害后果侵害狀態(tài)上均屬于持續(xù)狀態(tài)，但卻有不同的追訴時效計算方式，可以看出追訴時效計算的核心在于犯罪行為狀態(tài)的認定，而非危害后果。

（二）上述裁判觀點的評析

1.觀點一認為，在李某寶徇私枉法案中，行為人于2006年8月至2007年9月期間對涉案人員取保候審，并相繼撤銷三人的網上追逃信息，造成違法犯罪嫌疑人逃避法律追究的結果在當時已經發(fā)生，并且徇私枉法行為也已經實施完畢，故追訴時效從2007年9月開始計算，已經超過追訴期限。其認定依據是《解釋（一）》第6條，但忽略了適用前提。李某寶明知他人涉嫌犯罪，雖在客觀上實施了取保候審，撤銷追逃信息等多種違法行為，但是對于行為人徇私枉法行為，在規(guī)范上應認定為不作為，即負有查禁犯罪職責的行為人，怠于履行法定職責，明知有罪的人而包庇不使其受追訴，刑法評價的是其不履職致使犯罪之人逃脫偵控的不作為瀆職行為。具體到本案，從2007年9月至2009年李某寶離任，不作為行為一直處于持續(xù)之中，而《解釋（一）》第6條是作為方式結果犯瀆職案件適用的規(guī)則，不可混淆適用。《〈關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉理解與適用》[3]一文中亦對《解釋（一）》第6條的適用予以闡釋，認為應嚴格依照刑法關于“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”的規(guī)定精神來理解。換言之，在行為處于持續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，應嚴格按照行為終了之日起算追訴時效，此時即使是結果犯，只要行為不終了，也不能機械認為結果發(fā)生之日起計算，這點需要高度引起注意。

2.觀點二認為，在李某錄徇私枉法案中，李某錄對案件放任不管，系屬于不作為的徇私枉法行為，此意見值得贊同。但該觀點認為本案追訴時效起算，應以被枉法的傷害致死案追訴時效超過為準，認定危害結果發(fā)生，進而適用《解釋（一）》第6條規(guī)定的裁判理由值得商榷。

首先，既然判決界定行為人李某錄系不作為徇私枉法，且其不作為徇私枉法行為一直處于持續(xù)之中，那么只要被枉法之罪沒有被追訴，則行為人時刻都有追訴的義務，犯罪并未終了仍在持續(xù)。只有對被枉法之罪立案追訴，此時因失去作為可能性行為才終了，即開始起算徇私枉法的追訴時效。觀點二在準確界定行為類型后，并未認定行為終了起算追訴時效，轉而論述結果發(fā)生，引用《解釋（一）》第6條之規(guī)定，頗具疑義。因《解釋（一）》第6條適用前提系作為結果犯，而李某錄徇私枉法案不符合該前提。《解釋（一）》第6條中所規(guī)定的多個結果，應從最后一個結果發(fā)生之日起算[4]，但這與犯罪結果的持續(xù)狀態(tài)不同，不得以某一犯罪結果持續(xù)狀態(tài)的結束之日計算追訴期限。退一步講，在李某錄徇私枉法案中，即便認為以危害結果來判定追訴時效起算時間，那么危害結果也應系放縱傷害致死案嫌疑人逃脫法網，因為在枉法行為那一刻，傷害致死案嫌疑人逃脫偵控的結果就已經發(fā)生，判決書認定20年追訴時效過后，結果才發(fā)生，無非是上述結果持續(xù)狀態(tài)，并非多個結果出現。因此，以傷害致死案超過追訴時效點起算徇私枉法追訴起算點也不符合《解釋（一）》第6條關于結果起算的規(guī)定。

其次，將被枉法之罪的追訴時效超過之日認定徇私枉法等瀆職犯罪追訴時效的起算點，還會存在以下矛盾，實務中常見的徇私枉法或者濫用職權型瀆職犯罪，有一種是偵查機關有案不立的情況，此時被徇私枉法、濫用職權包庇之罪的被害人多數會提出控告，根據刑法第88條第2款規(guī)定的情形，此時被枉法之罪不受追訴期限的限制。也就是說諸如上述李某錄案中，被枉法的傷害致死案會因為被害人的控告，而沒有超過追訴時效的空間。如果按照上述判決的論證邏輯，徇私枉法的危害結果反而一直沒有產生，這是令人難以接受的。

再次，即使認為被枉法傷害致死案應受20年追訴時效的限制，也同樣會出現疑問，如果傷害致死案在法定20年追訴時效之內被及時追訴，根據判決認定的理由，此時就不應當認定危害結果的發(fā)生，因為傷害致死案嫌疑人因不會超過時效而逃避處罰，沒有危害結果發(fā)生，或者說危害結果被及時制止。這又會出現偵查機關及時發(fā)現查處被枉法之罪反而因無法認定危害結果的發(fā)生而否認徇私枉法瀆職犯罪的成立，如果拖至傷害致死案超過20年追訴時效，此時反而可以追訴徇私枉法行為，便會得出時間拖得越久越不會超過追訴時效的悖論。癥結在于不作為瀆職犯罪追訴時效起算依據是不作為行為終了之日，與被枉法包庇之罪的追訴期限沒有必然關系。只有在作為型并且屬于結果犯的瀆職類案件中，才需要以結果發(fā)生之日起計算，也是《解釋（一）》第6條明確刑法第89條“犯罪之日”，嚴密法網的用意。

從刑法第89條規(guī)定不難看出，行為的認定是追訴時效期限起算的前提，行為處于連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)，追訴時效的起算節(jié)點在行為終了之日。如果行為仍未終了，在認定追訴時效期限上不具意義。“兩高”之所以對于以危害結果為條件的瀆職類犯罪的追訴期限作出以危害結果發(fā)生之日起計算的規(guī)定，主要是大部分瀆職類犯罪是作為犯罪，并且在瀆職行為實施后，有的幾年甚至幾十年才產生危害后果?！督忉專ㄒ唬防迩逍谭ǖ?9條規(guī)定的“犯罪之日”的內涵是指犯罪成立之日，恰恰是考慮到該類案件的行為與結果之間隔時的特點，理論上稱為“隔時犯”。對《解釋（一）》的解讀中也指出，“瀆職犯罪的危害結果通常具有滯后性。由于多數瀆職犯罪屬于結果犯，且瀆職行為的法定刑期普遍不高，實踐中反映，瀆職行為尚未造成危害結果的，因不構成犯罪不能追究刑事責任;而等到危害結果發(fā)生之后，往往又因瀆職行為已超過追訴期限不能追究刑事責任，為防止因追訴期限計算不當而放縱犯罪的尷尬，解釋是糾正這個理解偏差”[5]。同樣的解讀在最高檢陳國慶副檢察長等人撰寫的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）理解與適用》一文中也得到闡釋。[6]如果從結果發(fā)生之日起計算，是否符合刑法第89條第1款“犯罪行為終了之日起計算”的含義，犯罪行為是否應理解成犯罪成立之日，在實務中產生爭議，故《解釋（一）》予以明確。如果行為本身仍然在持續(xù)狀態(tài)，因為行為還在持續(xù)，犯罪仍在持續(xù)之中，則不會產生上述適用法律的爭議。

因此，基于繼續(xù)犯追訴時效系從行為終了之日計算的原理，不作為犯在義務存續(xù)期間，不作為行為一直在持續(xù)，本質是繼續(xù)犯。故在作為義務期間，只有作為義務消除，或者沒有作為可能性，客觀上不能持續(xù)，此時不作為行為才終了，開始計算追訴時效。故在不作為類型的瀆職類犯罪中并不會產生上述適法漏洞，也不符合《解釋（一）》第6條的解釋精神。

3.觀點三、四在不作為瀆職案件中，以不作為行為終了之日作為追訴時效起算點的見解是中肯的，但是兩種觀點在認定何時為不作為行為終了之日存在分歧。不作為行為終了之日的確定，是行為人失去作為可能性為判定標準。不作為犯罪的成立需要行為人有作為義務，且有作為的可能性。法律要求行為人基于能為的前提之下，不作為才會成立并且在能為而不為期間，因義務沒有履行而持續(xù)。不作為瀆職犯罪屬于應當履行職責而沒有履行的情形，只要行為人還有履行職責的義務就應當認為其不作為犯罪行為仍然在持續(xù)。等到其沒有履行職責義務（例如離職、退休或案件移交給其他部門或其他人處理等情況），或客觀失去履行義務的條件或意義（如案件已經立案偵查并追究嫌疑人刑事責任或瀆職行為人被立案偵查），追訴時效才能起算。在認定不作為行為終了之日，需要認定行為人在何時失去作為的可能性。通過上述案例分析，實踐中多數情形為被枉法之罪后被重新立案，亦或行為人離崗離任。

本文認為，若有出現行為人離崗離任情況，以此時間作為終了之日較為妥當，如果不存在離崗離任情形，應以被枉法之罪追訴之日認定瀆職追訴時效起算點。雖然隨著公安機關內部案件管理系統(tǒng)的完善，在辦案民警系統(tǒng)內的案件是案隨人走，只要沒有完成交接，都有及時查禁的義務。但實踐中對于離崗離任，沒有完成交接，實質上再進行查處的可能較小，查處也存在障礙，故可以認定行為人沒有作為可能性，起算追訴時效期限。如果不存在上述離崗離任情形，應從被枉法之罪重新追訴起計算，因為此時因其他公權力介入而導致行為人失去作為的可能性。故李某寶案件二審法院的觀點在此類案件處理中值得肯定。

綜上，在認定瀆職類犯罪追訴時效起算點時，首先需要區(qū)分瀆職類犯罪的行為類型，分為作為和不作為。如果是作為類型，需要進一步界定危害結果的發(fā)生時間，適用《解釋（一）》第6條的相關規(guī)定。如果是不作為類型的瀆職犯罪，應當準確認定不作為行為終了之日起算追訴時效，不可混淆適用《解釋（一）》，因不作為犯系屬繼續(xù)犯一種，應直接依據刑法第89條中關于繼續(xù)犯追訴時效的起算規(guī)定。

*福建省邵武市人民檢察院第二檢察部檢察官助理[354000]

[1] 參見黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院刑事判決書，[2019]黑02刑終81號。

[2] 參見河南省新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院刑事判決書，[2017]豫0702刑初28號。

[3] 參見苗有水、劉為波：《〈關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉理解與適用》，《人民檢察》2013年第5期。

[4] 同前注[3]。

[5] 同前注[3]。

[6] 參見陳國慶、韓耀元、盧宇蓉、吳嶠濱：《〈關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉理解與適用》，《人民檢察》2013年第5期。