新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下個人信息與網(wǎng)絡(luò)平臺的權(quán)益沖突與平衡

劉 薇，郭心怡

（廣東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510320）

網(wǎng)絡(luò)信息化時代，帶有私人性質(zhì)的個人信息展現(xiàn)出其全新的面貌——個人信息數(shù)據(jù)化，其新表現(xiàn)形式對于網(wǎng)絡(luò)平臺來說像是一種具有“物”性質(zhì)的無形物財產(chǎn)。個人信息作為新型的商業(yè)資源給各方主體帶來了生活上或者經(jīng)濟(jì)上的價值。當(dāng)缺乏合理有效的制度對財產(chǎn)性質(zhì)突出的個人信息數(shù)據(jù)予以規(guī)制時，個人信息數(shù)據(jù)的儲存和流通將極易導(dǎo)致數(shù)據(jù)濫用、信息侵害、社會秩序混亂等不良后果。

筆者擬從個人信息相關(guān)規(guī)制的困境問題開展研究。第一，就個人信息的性質(zhì)而言，其具備人格和財產(chǎn)屬性，本文側(cè)重在個人信息財產(chǎn)屬性的價值開發(fā)與保護(hù)層面進(jìn)行討論。第二，在立法層面，立法不僅考慮保護(hù)個人信息的人格性權(quán)利的安全，也應(yīng)該保護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺合法盈利發(fā)展之權(quán)利?！吨腥A人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下稱《個人信息保護(hù)法》）是圍繞個人信息安全保護(hù)為核心的法律，通過《中華人民共和國民法典》（以下稱《民法典》）的“合同編”“侵權(quán)責(zé)任編”以及《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下稱《反不正當(dāng)競爭法》）與《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）加強(qiáng)對個人信息在公私法領(lǐng)域的保護(hù)與規(guī)制，這些立法規(guī)定增加了對網(wǎng)絡(luò)平臺的義務(wù)性規(guī)定，加強(qiáng)了對個人信息的保護(hù)。同時，個人信息數(shù)據(jù)交易中產(chǎn)生的成本也會增加，因此會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)平臺合法盈利空間受到一定擠壓?；诖?，將從保護(hù)網(wǎng)絡(luò)平臺合法盈利發(fā)展權(quán)利方面展開討論。第三，就現(xiàn)階段的法律而言，在個人信息使用主體與相關(guān)衍生權(quán)利的界定上仍然存在一定的模糊地帶。大數(shù)據(jù)時代個人信息迸發(fā)出巨大的數(shù)據(jù)價值，但目前國內(nèi)立法難以清晰界定個人信息在不同（權(quán)利）主體下合理使用的邊界，將從界分網(wǎng)絡(luò)平臺收集和加工個人信息衍生出的數(shù)據(jù)權(quán)利屬性展開討論。

以上提及的問題與其說是個人信息在社會商業(yè)規(guī)?；褂弥新裣碌碾[患，毋寧說是亟待解決的利益與法益沖突難題。第一，利益沖突，即網(wǎng)絡(luò)平臺將個人信息數(shù)據(jù)化有利于盤活社會資源與個人信息所有者希望個人信息隱私化、追求個人信息安全之間的沖突。第二，法益沖突，即目前公法規(guī)制將個人信息權(quán)利劃入了嚴(yán)格保護(hù)的范圍內(nèi)與數(shù)據(jù)發(fā)展時代司法實踐中新出現(xiàn)的權(quán)利屬性界定的沖突。

筆者認(rèn)為目前法律領(lǐng)域立足于保護(hù)個人權(quán)利的角度制定規(guī)范措施存在一定的不合理性，亟需從新的權(quán)利屬性去探索法益的平衡。在個人信息規(guī)制使用的權(quán)益沖突視角下，我們需要找出信息主體與網(wǎng)絡(luò)平臺的利益平衡點，從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的視角重新審視和探究個人信息權(quán)益的立法框架，通過理論與實踐的結(jié)合，促進(jìn)個人信息權(quán)益沖突問題的解決，同時促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)平臺和信息主體實現(xiàn)利益平衡。

一、分析工具：博弈論和均衡狀態(tài)

網(wǎng)絡(luò)平臺和個人信息所有者作為兩種決策主體，二者在信息交互中進(jìn)行的決策互動會產(chǎn)生利益均衡點。因此，筆者將運(yùn)用博弈論分析博弈過程和均衡狀態(tài)?；跊Q策雙方能力與收益差距較大，本研究采用“智豬博弈”模型進(jìn)行分析。

需要說明的是，“智豬博弈”模型中設(shè)定的決策雙方即網(wǎng)絡(luò)平臺與個人信息所有者是“一對一”的情況，但在雙方效益計算上會存在差異——網(wǎng)絡(luò)平臺的收益中無須再減除個人收益，但個人收益需要減去商家利用個人信息獲取的收益。這是因為對于商家濫用個人信息的行為所獲取的收益（如大數(shù)據(jù)優(yōu)勢等間接預(yù)期收益）與個人提供信息從而獲得商家提供的精準(zhǔn)化與個性化等高質(zhì)量產(chǎn)品服務(wù)的收益無關(guān)，但是個人的收益卻會受到商家濫用相關(guān)個人信息行為的影響。

在數(shù)據(jù)信息交易過程中，個人信息所有者和網(wǎng)絡(luò)平臺就是模型中的博弈雙方。個人信息所有者有提供和不提供兩種行動策略，網(wǎng)絡(luò)平臺有濫用和不濫用兩種行動策略。現(xiàn)假設(shè)個人信息所有者在信息被濫用狀態(tài)下所花費(fèi)的成本為2，在信息被濫用狀態(tài)下獲得的收益為10；網(wǎng)絡(luò)平臺在濫用信息狀態(tài)下所花費(fèi)的成本為1，在濫用信息狀態(tài)下獲得的收益為4。那么，假定雙方有如下博弈模型①一對一博弈情況下個人的收益之所以大于商家的收益，商家通過濫用信息行為所獲取的大量收益是基于多數(shù)信息形成的數(shù)據(jù)優(yōu)勢。對于個人來說，提供信息的行為可以為他帶來更高質(zhì)量的產(chǎn)品服務(wù)、直接或預(yù)期的收益，這些都會暫時大過于商家的收益。，見圖1。

圖1 網(wǎng)絡(luò)平臺與信息個人博弈

從圖1 博弈矩陣中得知此時的博弈均衡點為（提供，濫用）。

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺在選擇濫用所收集利用的個人信息時，個人信息所有者選擇提供信息的最大效益=個人收益-個人成本-平臺收益，即等于4，大于選擇不提供信息的效益為0；當(dāng)網(wǎng)絡(luò)平臺選擇不濫用信息狀態(tài)下，個人信息所有者選擇提供信息的最大效益=個人收益-個人成本，即等于8，大于選擇不提供信息的效益為0。那么，個人信息所有者的最優(yōu)策略顯然是選擇提供信息。

當(dāng)個人信息所有者選擇提供信息，網(wǎng)絡(luò)平臺選擇濫用的最大效益=平臺收益-平臺成本，即等于3，大于選擇不濫用信息的效益為1。此外，我們可以明確排除個人不提供信息的情況。那么，網(wǎng)絡(luò)平臺的最優(yōu)策略顯然是選擇濫用信息。

綜上，個人信息所有者提供個人信息、網(wǎng)絡(luò)平臺濫用個人信息的情況為本博弈的納什均衡點，此時博弈雙方的效益點為（4，3）。

基于以上分析，在個人和網(wǎng)絡(luò)平臺都作為絕對理性人且享有完全信息的假設(shè)下得出博弈均衡點（提供，濫用）。即無論什么情況下，個人都會選擇向商家提供自己的個人信息以便獲取更高的服務(wù)性回報收益，而網(wǎng)絡(luò)平臺都會選擇濫用人們提供的個人信息，以獲取最大“3”的利益。

但（提供，濫用）的均衡點不利于個人信息的利用和發(fā)展，也不利于保護(hù)信息主體的人格權(quán)益，還阻礙了信息數(shù)據(jù)化的經(jīng)濟(jì)性開發(fā)。因此，我們基于參與博弈的元素及其相應(yīng)影響因素的分析，使用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)理論進(jìn)行制度調(diào)整，并將《個人信息保護(hù)法》的影響效力作為博弈分析的變量，能夠得出個人和網(wǎng)絡(luò)平臺對于個人信息數(shù)據(jù)的博弈行為和結(jié)果在此階段發(fā)生了相應(yīng)變化的結(jié)論。

在《個人信息保護(hù)法》的法律效力下，網(wǎng)絡(luò)平臺將受到更加嚴(yán)格的法律規(guī)制。同時，在產(chǎn)權(quán)和交易成本理論的分析調(diào)整下，網(wǎng)絡(luò)平臺在對個人信息的數(shù)據(jù)獲得和處理保存之上的成本會有所增加，即網(wǎng)絡(luò)平臺選擇濫用個人信息時的平均（濫用）成本從1 變?yōu)?，而商家選擇不濫用個人信息時的平均（保護(hù)）成本由3 變?yōu)?。那么，假定雙方有如下博弈模型，見圖2。

圖2 網(wǎng)絡(luò)平臺與信息個人博弈

在此變化下，從圖2 博弈矩陣得出（提供，不濫用）變成了新的博弈均衡點。

此時，當(dāng)個人信息所有者選擇提供信息，網(wǎng)絡(luò)平臺選擇不濫用的最大效益=平臺收益-平臺成本，即等于3，大于選擇濫用信息的效益為1。因此，無論個人的行為如何網(wǎng)絡(luò)平臺都會選擇不濫用信息去獲取最大3 的收益。

綜上，《個人信息保護(hù)法》的出臺與有效制度調(diào)整后博弈均衡點發(fā)生了變化——個人信息所有者提供，網(wǎng)絡(luò)平臺不濫用情況為本博弈的納什均衡點，此時博弈雙方的效益點為（8，3）。可以看到此時博弈雙方達(dá)到收益最大的效果，同時此博弈行為的選擇有利于個人信息數(shù)據(jù)化的財產(chǎn)性利用和人格性保護(hù)。

二、沖突原因：個人信息具有雙重法律屬性

運(yùn)用博弈論模型進(jìn)行分析，可以得知個人信息所有者提供信息、網(wǎng)絡(luò)平臺不濫用信息的情況為最佳均衡效益點，但現(xiàn)實中多種原因?qū)е码y以實現(xiàn)均衡狀態(tài)，其中最主要的原因在于目前學(xué)界對個人信息的雙重法律屬性仍未能達(dá)成一致且清晰的認(rèn)識。信息主體因其個人信息中含有一定的隱私，所以相較于公共數(shù)據(jù)化利用其信息，更傾向于私人化其個人信息。相反地，個人信息的財產(chǎn)屬性又支持其發(fā)揮個人信息公共數(shù)據(jù)化的經(jīng)濟(jì)價值。目前個人信息在利益與法益上存在沖突的重要原因在于個人信息具有雙重法律屬性。若想達(dá)成博弈均衡狀態(tài)，須充分認(rèn)識到個人信息具備特殊的法律屬性，并以此作為探究解決路徑的基礎(chǔ)。

（一）個人信息的雙重法律屬性

1.人格屬性

個人信息天然的人格基因和其經(jīng)數(shù)據(jù)化后仍具備的人格利益特征決定了人格屬性是其最顯著的特征［1］。

第一，個人信息天然的人格屬性。個人信息是可以精準(zhǔn)辨別不同個體的重要及敏感信息，能夠區(qū)別和反映不同主體的信號特征，例如身份信息、生物特征及財產(chǎn)信息等均可歸屬于個人信息［2］?！睹穹ǖ洹返?93 條規(guī)定中列舉的姓名、名稱、肖像等個人信息就屬于上述天然且未經(jīng)加工處理的個人信息，“未經(jīng)許可不得使用”的同意原則從源頭承認(rèn)其人格屬性和保護(hù)人格權(quán)益［2］。

第二，個人信息數(shù)據(jù)化后的人格屬性。目前記錄和處理信息的方式趨向多樣化，個人信息在經(jīng)過技術(shù)手段處理后可以被收集、支配及運(yùn)用到具有特定人格權(quán)利的領(lǐng)域之中，例如刷臉、指紋解鎖等。數(shù)字社會中，信息主體的人格利益與行為自由將直接與其個人信息相關(guān)聯(lián)，若不對非法利用甚至濫用個人信息加以規(guī)制，極大可能侵犯信息主體的人格尊嚴(yán)和人身財產(chǎn)安全?！睹穹ǖ洹芬脖Ｗo(hù)著廣義的個人信息，包括經(jīng)加工衍生的個人信息，立法明顯地承認(rèn)其具有人格屬性［3］。

2.財產(chǎn)屬性

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，個人信息不僅是識別和區(qū)分不同信息主體的特征，還更多表現(xiàn)為經(jīng)收集、整理、加工后可再分析利用的個人信息數(shù)據(jù)，而這些數(shù)據(jù)又被網(wǎng)絡(luò)平臺等商家用以運(yùn)營來獲取收益，具有突出的財產(chǎn)特征。

第一，個人信息天然可被財產(chǎn)化。個人信息具有滿足網(wǎng)絡(luò)平臺等商家獲取經(jīng)濟(jì)價值的效用性和流通性，也具備市場流通中需要的稀缺性和可控性特征，因此其具有能夠天然發(fā)揮商業(yè)價值的財產(chǎn)基因。

第二，個人信息具有財產(chǎn)性的人格利益。在個人信息的財產(chǎn)價值層面，信息主體并非是其唯一的主體，即個人信息衍生出來的信息數(shù)據(jù)主體還包括信息技術(shù)處理者以及信息數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和貢獻(xiàn)者等。這些信息處理者也被法律承認(rèn)和賦予一定處理個人信息的權(quán)利，這些權(quán)利是具有財產(chǎn)屬性的。

第三，個人信息的財產(chǎn)化與其本身具有人格性利益并無沖突。需要說明的是，個人信息基于其性質(zhì)可以分屬不同主體，所以即使存在人格屬性，也不會影響其進(jìn)行財產(chǎn)化。因此，個人信息延伸出來的信息數(shù)據(jù)和財產(chǎn)權(quán)益則并不必然只有人身專屬性［4］。隨著信息時代對數(shù)據(jù)挖掘的需要，個人信息在經(jīng)過數(shù)據(jù)主體收集、加工、處理后將形成海量化的個人信息數(shù)據(jù)，但其單條信息中的人格性特征并不會有所改變。同時，數(shù)據(jù)主體收集利用的是經(jīng)加工處理后的信息數(shù)據(jù)而非個人信息本身，具有對數(shù)據(jù)化后的個人信息行使財產(chǎn)方面的權(quán)利，并非獨占個人信息數(shù)據(jù)（包括人格屬性）的所有權(quán)利后對個人信息進(jìn)行絕對控制。

（二）立法與司法中對個人信息權(quán)益的處理

1.立法上傾向?qū)θ烁駥傩缘谋Ｗo(hù)

我國對個人信息的立法保護(hù)包括知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和人格權(quán)保護(hù)等，又通過《民法典》“合同編”“侵權(quán)責(zé)任編”以及《反不正當(dāng)競爭法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》調(diào)整個人信息保護(hù)在公法領(lǐng)域上的規(guī)制。

第一，采納分級的個人信息處置規(guī)則，嚴(yán)格注重保護(hù)人格權(quán)益?！秱€人信息保護(hù)法》中明確了個人信息的相關(guān)概念，例如特定身份、銀行金融賬戶、生物識別特征等就屬于敏感個人信息。立法強(qiáng)調(diào)個人信息安全的重要性，并實行更嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。要求信息處理者只能基于正當(dāng)性、必要性和特定性的合法目的處置信息，并要求其在信息處理過程中嚴(yán)格履行保護(hù)義務(wù)。

第二，明確信息處理者的風(fēng)險控制義務(wù)，保障信息積極防御權(quán)?！秱€人信息保護(hù)法》第14 條設(shè)置了同意規(guī)則，即信息處理者處理個人信息前需提前告知個人并進(jìn)行相關(guān)的說明，在獲得個人自愿明確的同意后才能對其信息進(jìn)行加工和處理?！秱€人信息保護(hù)法》第51 條則要求信息處理主體應(yīng)當(dāng)對信息安全采取相關(guān)保護(hù)措施，減少對信息個人的不利影響。可以從中看出，信息處理者享有使用、處分、收益等一系列權(quán)利，但其前提是信息處理者必須履行依法依規(guī)保障信息主體權(quán)利的義務(wù)，即保障信息主體享有的知情、查閱、復(fù)制、更正、刪除等人格屬性的權(quán)利，這也是信息個人固有的積極防御權(quán)［5］，其他主體處理個人信息并不會使信息的人格權(quán)利喪失。

第三，在舉證上偏向弱勢的信息主體，救濟(jì)門檻降低?！秱€人信息保護(hù)法》第69 條，立法考量了在信息處理過程中個人與平臺力量的差距，認(rèn)為更具優(yōu)勢地位的網(wǎng)絡(luò)平臺在實際侵權(quán)損害認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)采用過錯推定原則來承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?183 條中，要求人身權(quán)益的精神損害賠償須具備“嚴(yán)重性”的構(gòu)成要件，而《個人信息保護(hù)法》第69 條規(guī)定信息處理者僅達(dá)一般損害程度即可，無需“嚴(yán)重性”［1］。綜上，目前的立法態(tài)度是傾向于對信息主體的人格權(quán)益保護(hù)。

無論是信息分級制度、個人信息處理者的風(fēng)控義務(wù)還是立法保護(hù)舉證上的規(guī)定，無一不明確指出，任何主體應(yīng)當(dāng)確保個人信息主體的人格性權(quán)益的安全。相較于鼓勵個人信息市場化以發(fā)揮個人信息的財產(chǎn)屬性，立法者對個人信息運(yùn)用中的人格性利益問題實行傾向性保護(hù)。目前立法上對信息數(shù)據(jù)的權(quán)利范圍和邊界僅有原則性的規(guī)定，可能會影響個人信息的財產(chǎn)價值發(fā)揮應(yīng)有的作用。例如，非敏感信息性質(zhì)的用戶數(shù)據(jù)的流轉(zhuǎn)將為信息主體帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益，而不僅是人格權(quán)利的損害。同時，數(shù)據(jù)主體運(yùn)用信息數(shù)據(jù)以求盈利的合法合理訴求不容忽視。因此，調(diào)動企業(yè)安心投入數(shù)據(jù)生產(chǎn)與加工的積極性，推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)健發(fā)展，有必要確立詳實的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，對數(shù)據(jù)企業(yè)生產(chǎn)加工的信息數(shù)據(jù)的正當(dāng)性予以確認(rèn)［6］。反之，若沒有明晰的權(quán)利范圍界定，該合理訴求由于缺乏正當(dāng)性權(quán)源，會使數(shù)據(jù)主體缺乏對數(shù)據(jù)進(jìn)行生產(chǎn)與挖掘的動力，不利于平衡信息主體和網(wǎng)絡(luò)平臺的利益和法益沖突，進(jìn)而影響經(jīng)濟(jì)效益，使其財產(chǎn)價值難以實現(xiàn)。

2.司法實踐中更傾向于保護(hù)人格屬性

我國司法實踐中表現(xiàn)出對人格屬性在一定程度上的傾斜保護(hù)，一直踐行對個人信息人格屬性的充分認(rèn)可和側(cè)重保護(hù)的司法理念，并在此理念下處理多宗案件。

《民法典》頒布后，我國對個人信息侵權(quán)案件的請求權(quán)基礎(chǔ)從早期的線下隱私權(quán)救濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎J(rèn)定和保護(hù)個人信息權(quán)益救濟(jì)。在“凌某某訴北京微播視界科技有限公司隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為抖音未經(jīng)凌某某同意便將其手機(jī)號碼、地理位置、社交關(guān)系等個人信息進(jìn)行收集利用并儲存的行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任①參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京民初字第6694 號民事判決書。；而在“黃某訴騰訊科技（深圳）有限公司等隱私權(quán)、個人信息權(quán)益網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為被告在未獲取用戶的知情同意的情況下默認(rèn)將微信好友關(guān)系遷移至微信讀書，并公開用戶在該App 中與人格權(quán)益相關(guān)的讀書信息至微信好友，存在一定的隱私泄露的風(fēng)險。據(jù)此，法院認(rèn)為微信讀書在公開該信息時應(yīng)盡到告知用戶并獲取同意的義務(wù)②參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2018）京民初字9840 號民事判決書。。以上兩宗案件原告?zhèn)€人信息權(quán)益受侵害的事實都得到了法院的認(rèn)可，可以看到無論是初級收集的基本個人信息還是經(jīng)過加工處理的個人信息轉(zhuǎn)化為平臺商家所有的數(shù)據(jù)，都承認(rèn)其具有個人特征識別功能而具有人格屬性，成為法院判定網(wǎng)絡(luò)平臺等商家構(gòu)成侵權(quán)的主要論據(jù)。以上案例均依據(jù)《民法典》第1034條對于個人信息范圍和保護(hù)的規(guī)定作出判決，可見，《個人信息保護(hù)法》頒布前，我國在司法實踐中已經(jīng)存在較為合理的救濟(jì)機(jī)制，對于個人訴大型網(wǎng)絡(luò)平臺的眾多案件中個人勝訴率較高，目前法律對個人信息人格屬性傾斜性保護(hù)可見一斑。

在類似案例中，個人與網(wǎng)絡(luò)平臺關(guān)于個人信息權(quán)益糾紛的案例中，還可以看到我國承認(rèn)并保護(hù)個人信息經(jīng)過加工處理后作為數(shù)據(jù)產(chǎn)品主體所具有的突出財產(chǎn)特性。在“淘寶訴美景公司”一案中，法院認(rèn)定沒有付出一定勞動成本的美景公司直接將他人的數(shù)據(jù)產(chǎn)品用以牟利，侵犯他人的商業(yè)利益的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭①參見浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙民終字第7312 號民事判決書。；在“大眾點評訴百度地圖不正當(dāng)競爭”案件中，法院判定百度公司直接使用大量大眾點評平臺眾多個人信息數(shù)據(jù)于自己平臺的行為構(gòu)成數(shù)據(jù)財產(chǎn)的不當(dāng)使用和不正當(dāng)競爭②參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第528 號民事判決書。。綜上，司法裁判傾向于保護(hù)平臺擁有個人信息排他性利益。究其原因在于商家在經(jīng)營中對于數(shù)據(jù)付出了大量人力、物力與財力，平臺所擁有的個人信息轉(zhuǎn)化為其合法持有的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，有權(quán)排他地對抗第三人?；凇斗床徽?dāng)競爭法》判決的案件也可以看出個人信息作為數(shù)據(jù)產(chǎn)品所具有的財產(chǎn)屬性，因而，在網(wǎng)絡(luò)平臺合理合法收集使用的前提下，應(yīng)當(dāng)保障其對個人信息享有的財產(chǎn)性權(quán)益。

個人信息具有雙重法律屬性，在立法和司法實踐中對個人信息安全存在著較為明確的保護(hù)傾向，而對于財產(chǎn)屬性仍未有明確的法律予以承認(rèn)和規(guī)制，司法實踐中更多是用經(jīng)濟(jì)類法律予以規(guī)制，存在救濟(jì)門檻較高的問題。該保護(hù)方式一定程度上限制了財產(chǎn)屬性發(fā)揮其應(yīng)有的作用與價值，同時加劇了信息主體與網(wǎng)絡(luò)平臺之間的利益失衡的局面，不利于實現(xiàn)博弈均衡點，更不利于推動信息社會的繁榮發(fā)展。

三、平衡構(gòu)想：運(yùn)用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對個人信息權(quán)益進(jìn)行重新解釋

筆者運(yùn)用博弈論得出個人提供信息和網(wǎng)絡(luò)平臺不濫用信息為最大效益點，該均衡點能使雙方實現(xiàn)各自利益最大化和促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但目前立法保護(hù)路徑和司法實踐無形中加劇了信息主體與網(wǎng)絡(luò)平臺之間的利益失衡，與最佳效益點漸行漸遠(yuǎn)。因而，為了更好達(dá)成博弈均衡狀態(tài)，有必要引入新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對個人信息權(quán)益進(jìn)行重新解釋，在其雙重屬性的前提下分析利益失衡的原因和厘清個人信息權(quán)益的邊界，從而降低交易成本，以尋求達(dá)到納什均衡點的有效途徑。

（一）交易成本理論

交易成本理論最早由諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主科斯提出，其目的在于通過降低交易費(fèi)用的手段促進(jìn)社會利益最大化。我國經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常認(rèn)為，交易發(fā)生必然會產(chǎn)生交易費(fèi)用，具體包括信息、談判、契約、產(chǎn)權(quán)、監(jiān)管以及制度變革等多種成本在內(nèi)的制度成本［7］136。交易成本包括信息交易中所有可知成本。

交易成本理論認(rèn)為在現(xiàn)實世界中交易費(fèi)用有存在的必然性，交易費(fèi)用會隨著制度安排的不同而發(fā)生不同的變化［7］136。因此，對于個人信息權(quán)益我們有必要研究其在不同制度安排下的交易費(fèi)用情況，以此為明晰個人信息的“產(chǎn)權(quán)”打下基礎(chǔ)。

大數(shù)據(jù)時代，個人信息經(jīng)數(shù)據(jù)化加工處理后儼然具有了一定的財產(chǎn)屬性，而在個人信息數(shù)據(jù)交易過程之中，個人和網(wǎng)絡(luò)平臺作為交易雙方都需要支付成本。個人同意把個人信息給予網(wǎng)絡(luò)平臺使用需要承擔(dān)隱私泄露、個人信息被濫用的風(fēng)險成本，個人不同意個人信息給予網(wǎng)絡(luò)平臺使用則要承擔(dān)機(jī)會利益損失的成本。對于網(wǎng)絡(luò)平臺而言，在信息交易中則需要付出收集信息的成本、加工處理個人信息的成本、個人信息數(shù)據(jù)化的成本、保護(hù)個人信息的成本、法律責(zé)任承擔(dān)的成本以及其他責(zé)任擔(dān)負(fù)成本等。在該信息交易之中，不難看出，個人與網(wǎng)絡(luò)平臺在個人信息的各方需求中存在著沖突。個人要在保護(hù)隱私的前提下進(jìn)行信息交易并獲得一定的經(jīng)濟(jì)收益或回報；網(wǎng)絡(luò)平臺需要對個人信息進(jìn)行收集加工并將數(shù)據(jù)化的成果財產(chǎn)化以取得經(jīng)濟(jì)效益。但是鑒于個人信息中特殊的人格性利益及網(wǎng)絡(luò)平臺在信息數(shù)據(jù)交易中的優(yōu)勢地位，個人往往需要支付更多的成本才能獲得一定的效益回報。據(jù)此，學(xué)者基于個人信息特殊的人格屬性，建議對網(wǎng)絡(luò)平臺使用個人信息加以嚴(yán)格限制。這種觀點的確有助于遏制目前信息交易中信息濫用等不良現(xiàn)象，但其缺乏探索有效的規(guī)范與平衡機(jī)制，一定程度上加劇了雙方的需求沖突，增加了信息主體與網(wǎng)絡(luò)平臺關(guān)于個人信息使用的交易成本，更難以實現(xiàn)博弈的最佳效益點和實現(xiàn)整體利益的最大化。

在當(dāng)下個人與網(wǎng)絡(luò)平臺均希望以最小的交易成本獲取最大利益回報的情況下，實現(xiàn)雙方利益最大化的平衡和達(dá)到博弈狀態(tài)下的最佳效益點，就必須認(rèn)識到雙方?jīng)_突的原因在于個人信息的雙重法律屬性，明晰權(quán)利邊界，從源頭上解決個人信息權(quán)益的交易費(fèi)用過高及社會效益過低的問題。

（二）產(chǎn)權(quán)理論

通過對交易成本理論及本研究的成本相關(guān)分析可得知，個人信息數(shù)據(jù)交易中一定有交易成本的存在，即交易成本為正?？扑苟ɡ恝笫侵府?dāng)交易成本大于零時，產(chǎn)權(quán)的清晰界定將有助于降低人們在交易過程中的成本，改進(jìn)效率［7］222。在個人數(shù)據(jù)交易過程中，當(dāng)交易成本過高，交易雙方中的個人與網(wǎng)絡(luò)平臺均存在策略行為或認(rèn)知的局限。此時，最高估價者與初始產(chǎn)權(quán)人難以最低的成本達(dá)成利益的最大化。因此，我們通過運(yùn)用科斯定理Ⅲ，達(dá)到明晰個人信息數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)降低交易成本的目的。

在產(chǎn)權(quán)理論中，相關(guān)行為權(quán)利的集合形成了某種資源的產(chǎn)權(quán)，資源本身并非是市場交易的對象，而是資源權(quán)利的轉(zhuǎn)移。產(chǎn)權(quán)理論關(guān)注的焦點為，面對資源的個人如何獲得與行使對其的行為權(quán)利，即在市場交易中必須履行遵守相互關(guān)系的義務(wù)，反之則需承擔(dān)相應(yīng)的后果［8］，即具有外部的收益和損失的承擔(dān)。同時，大多數(shù)學(xué)者以新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，分析其研究領(lǐng)域中存在與產(chǎn)權(quán)理論相關(guān)的難題以及困境。在此基礎(chǔ)上明晰產(chǎn)權(quán)的邊界和屬性，并試著提出利益均衡、實現(xiàn)利益最大化的優(yōu)化路徑。

就個人信息數(shù)據(jù)化后產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬問題而言，個人信息的財產(chǎn)價值的實現(xiàn)在于加工處理一定數(shù)量的個人信息集合體，再經(jīng)過數(shù)據(jù)企業(yè)的脫敏處理和大數(shù)據(jù)的篩選分析計算，形成一系列具有商業(yè)價值并可直接用于市場交易的衍生數(shù)據(jù)，方能推動個人信息數(shù)據(jù)“變現(xiàn)”其財產(chǎn)價值［9］。據(jù)此，筆者通過明晰信息交易過程個人數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)和屬性，將個人數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)主要歸屬于網(wǎng)絡(luò)平臺，不僅可以使市場配置發(fā)揮其應(yīng)有價值，而且還有利于避免網(wǎng)絡(luò)平臺惡意爭奪個人數(shù)據(jù)［1］。但同時網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)與個人分享財產(chǎn)權(quán)。財產(chǎn)權(quán)包括占有、使用、處分和收益等。由于收集信息的需要，占有應(yīng)當(dāng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)平臺。在使用、處分方面，從其利用的角度衡量，應(yīng)當(dāng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)平臺。出于雙方成本的衡量與利益平衡，網(wǎng)絡(luò)平臺與個人應(yīng)當(dāng)共享收益權(quán)。讓個人和網(wǎng)絡(luò)平臺均在界定的范圍內(nèi)行使權(quán)利，并減少因個人信息主體占用權(quán)利造成的不必要損失，實現(xiàn)雙方的利益最大化和博弈均衡狀態(tài)。

在財產(chǎn)權(quán)中的占有方面，占有即個人信息運(yùn)用在交易過程中，網(wǎng)絡(luò)平臺因其在個人信息數(shù)據(jù)化過程中付出一定的勞動成本而對該數(shù)據(jù)享有控制權(quán)，即個人數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)平臺等數(shù)據(jù)生產(chǎn)者。在使用方面，個人數(shù)據(jù)受網(wǎng)絡(luò)平臺的控制，網(wǎng)絡(luò)平臺是最直接和最有利益價值的利用者，能夠通過開發(fā)和使用，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值。因此，使用方面應(yīng)當(dāng)歸屬于網(wǎng)絡(luò)平臺。承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)平臺擁有處分的權(quán)利是其能夠使用、收益等財產(chǎn)權(quán)益的前提，反之，其使用和收益等財產(chǎn)權(quán)益為其享有處分權(quán)利的目的。關(guān)于收益權(quán)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與個人共享，基于數(shù)據(jù)的開發(fā)利用需要以收集個人信息為基礎(chǔ)，個人也付出了成本，此交易發(fā)生于個人與網(wǎng)絡(luò)平臺之中。因此，個人與網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)共享收益，雙方平等地享有收益權(quán)。對于如何共享收益，信息主體個人可與商家在交易過程中簽訂的相關(guān)合同、協(xié)議進(jìn)行說明，從而發(fā)揮個人信息的最大化作用，降低交易過程中產(chǎn)生非必要支出的交易成本，進(jìn)而形成一定的經(jīng)濟(jì)價值，與當(dāng)今信息化、數(shù)據(jù)化的時代相適應(yīng)發(fā)展，達(dá)到最大的利益。

（三）意識形態(tài)理論

意識形態(tài)理論是指市場機(jī)制有效運(yùn)營過程中離不開人們遵守一定的意識形態(tài)，例如道德倫理和倫理法則等。目前運(yùn)用意識形態(tài)理論分析個人與網(wǎng)絡(luò)平臺之間如何實現(xiàn)個人信息使用利益最大化與社會公平的相關(guān)研究比較少。筆者試圖以意識形態(tài)理論解決信息數(shù)據(jù)交易中關(guān)于個人與網(wǎng)絡(luò)平臺的倫理與道德問題，從而降低交易成本。意識形態(tài)理論的運(yùn)用，關(guān)鍵在于如何運(yùn)用意識形態(tài)理論去約束市場交易中個人與網(wǎng)絡(luò)平臺的行為。

在大數(shù)據(jù)信息化時代，網(wǎng)絡(luò)平臺與個人之間如何實現(xiàn)利益最大化的問題涵蓋了經(jīng)濟(jì)學(xué)原理、法律法規(guī)還有以自律為核心的倫理道德，在意識形態(tài)理論的視角下，網(wǎng)絡(luò)平臺與個人需要遵守交易的法律法規(guī)、商業(yè)倫理和倫理道德。法律法規(guī)中主要由《民法典》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護(hù)法》等來規(guī)制個人信息。通過明晰產(chǎn)權(quán)，網(wǎng)絡(luò)平臺在市場交易中具有相關(guān)的財產(chǎn)權(quán)益，通過制定和完善相關(guān)法律對個人與網(wǎng)絡(luò)平臺的交易行為進(jìn)行約束。關(guān)于商業(yè)倫理和倫理道德方面，是一種非正式性的約束，難以實際約束到每一個人和網(wǎng)絡(luò)平臺，更多的是提倡網(wǎng)絡(luò)平臺遵守商業(yè)倫理，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)平臺的社會責(zé)任感，保障個人信息在數(shù)據(jù)化利用之中的安全。網(wǎng)絡(luò)平臺注重保護(hù)個人信息安全等，有利于降低交易成本，實現(xiàn)雙方利益最大化。

四、實現(xiàn)平衡：具體的解決路徑與方法

個人信息兼具人格和財產(chǎn)屬性，個人信息的財產(chǎn)屬性能有效促進(jìn)數(shù)字經(jīng)濟(jì)和盤活社會資源，但是目前立法與司法實踐中仍未重視該財產(chǎn)屬性，因此有必要運(yùn)用博弈均衡的思想，降低信息主體和網(wǎng)絡(luò)平臺雙方之間的信息交易成本，實現(xiàn)雙方主體各方利益最大化，從而實現(xiàn)平衡。

（一）平衡前提：以立法形式對個人信息數(shù)據(jù)予以確權(quán)

承認(rèn)并厘清數(shù)據(jù)處理主體的權(quán)益范圍能夠推動數(shù)據(jù)流通，載有個人信息的個人數(shù)據(jù)在權(quán)屬不明的情況下，私人控制下的不被認(rèn)可的數(shù)據(jù)將減緩數(shù)據(jù)流通速度和妨礙其被社會化利用，進(jìn)而無法構(gòu)建數(shù)據(jù)要素的流通秩序［10］?；谄胶怆p方主體之間的利益沖突和有效推動個人信息財產(chǎn)價值的合理利用，確認(rèn)個人信息數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性則具有必要性，通過厘清數(shù)據(jù)企業(yè)對個人數(shù)據(jù)占有、處分、收益的邊界，建立促進(jìn)個人信息數(shù)據(jù)化和信息社會發(fā)展的《數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)法》?？偠灾趥€人信息數(shù)據(jù)交易中，企業(yè)基于合法目的和勞動創(chuàng)造可以取得信息數(shù)據(jù)的占有、使用、處分的權(quán)利，還能夠與提供個人信息的主體共享收益權(quán)。例如，網(wǎng)絡(luò)平臺在使用非敏感信息中，付出一定的金錢與勞動成本將個人信息數(shù)據(jù)化，因此網(wǎng)絡(luò)平臺可以合法使用該數(shù)據(jù)為目的使用該勞動成果，但其獲得的收益應(yīng)與信息主體共享，即提供個人信息的主體能夠得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)回報。通過立法的規(guī)制，使網(wǎng)絡(luò)平臺和個人都可以在法律規(guī)制下行使合法權(quán)利，不僅可以從源頭上解決雙方主體的權(quán)益沖突問題，還能實現(xiàn)雙方的利益最大化，更能在宏觀上推動數(shù)字經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展。

（二）平衡實施：加強(qiáng)對個人信息數(shù)據(jù)利用的監(jiān)督

大數(shù)據(jù)時代背景下，網(wǎng)絡(luò)平臺對于個人信息數(shù)據(jù)財產(chǎn)屬性的開發(fā)和利用程度不斷提高，若想達(dá)到博弈均衡的最佳效益點，則需要在數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)化的指引下建立涉及民事、刑事以及行政法領(lǐng)域的全方位的規(guī)制體制，督促作為個人信息的儲存者和處理者的網(wǎng)絡(luò)平臺在合理的范圍內(nèi)行使權(quán)利。目前已出臺實施的《個人信息保護(hù)法》便規(guī)定了個人信息的相關(guān)行政法律關(guān)系，加大了對網(wǎng)絡(luò)平臺對于個人信息處理的市場監(jiān)督力度。個人信息具有雙重法律屬性，需要在保護(hù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行流通利用，因此法律也應(yīng)發(fā)揮其市場調(diào)控作用。《個人信息保護(hù)法》對于網(wǎng)絡(luò)平臺濫用個人信息的行為設(shè)置了較為完善的行政規(guī)制規(guī)則，例如，網(wǎng)絡(luò)平臺等商家違反義務(wù)需要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，包括警告、罰款、沒收和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等，同時其設(shè)置的“限制從業(yè)”條款還將罰款金額基準(zhǔn)定位為上一年度營業(yè)額的5%，大大提升了對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)平臺的懲罰力度，罰款數(shù)額甚至可能達(dá)到百億級別。除此之外，懲罰手段還從長遠(yuǎn)性和有效性予以考慮，即記錄征信，這也是符合目前建立誠信社會的要求；同時還設(shè)置了一些創(chuàng)新性的條款作為執(zhí)法手段，例如，“約談”和“合規(guī)審計”。

（三）平衡保障：保持意識形態(tài)底線思維

在信息數(shù)據(jù)交易中，保持意識形態(tài)底線思維是推動信息主體與網(wǎng)絡(luò)平臺長久利益平衡的保障，而增強(qiáng)企業(yè)的社會責(zé)任感是保持意識形態(tài)底線思維的長久之計。目前許多法律都明確了企業(yè)等相關(guān)義務(wù)，以督促企業(yè)、相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺等加強(qiáng)社會責(zé)任感。例如，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中要求網(wǎng)絡(luò)平臺等運(yùn)營商家應(yīng)盡到嚴(yán)格保密的義務(wù)，并要求商家建立健全保護(hù)用戶信息安全的機(jī)制。除了法律法規(guī)的約束，網(wǎng)絡(luò)平臺也應(yīng)增強(qiáng)自我約束的意識以更好履行社會責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)根據(jù)自身的特點和業(yè)務(wù)的屬性，在信息收集中保障個人的知情同意權(quán)、保障個人信息的安全。由于企業(yè)履行社會責(zé)任更具有溫和性和靈活性，發(fā)揮企業(yè)自身的意識形態(tài)導(dǎo)向作用能夠促進(jìn)個人信息數(shù)據(jù)交易，實現(xiàn)個人與網(wǎng)絡(luò)平臺的均衡，推動其實現(xiàn)整體利益最大化。同時，信息主體也應(yīng)對個人信息和信息數(shù)據(jù)化有一定的認(rèn)識，在信息收集過程中行使自身具有的知情同意權(quán)等權(quán)利，學(xué)會運(yùn)用法律手段維護(hù)自身的合法權(quán)益，以更好推動網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)相應(yīng)社會責(zé)任和保持意識形態(tài)底線思維。