論互聯(lián)網(wǎng)平臺“限定交易”行為的雙層規(guī)制

牟心怡

摘 要：現(xiàn)行法在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺“限定交易”行為時適用法律條文混亂、處罰力度差距大。鑒于不同平臺的“限定交易”行為反競爭效果存在差異、依賴關(guān)系在平臺經(jīng)濟中影響力增強等因素，構(gòu)建濫用市場支配地位和濫用相對優(yōu)勢地位并存的雙層規(guī)制體系具有合理性。一方面，以《電子商務(wù)法》第35條為基礎(chǔ)結(jié)合《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》規(guī)制具有相對優(yōu)勢地位平臺實施“限定交易”行為;另一方面，以《反壟斷法》為基礎(chǔ)結(jié)合《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》規(guī)制具有市場支配地位平臺實施的“限定交易”行為。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺;“限定交易”行為;雙層規(guī)制

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）16-0152-03

互聯(lián)網(wǎng)平臺“限定交易”行為作為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域資本無序擴張的突出反映，受到了競爭法的高度關(guān)注。伴隨著學界對此研究的不斷深入與《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）、《網(wǎng)絡(luò)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱《辦法》）等相關(guān)文件的出臺，實務(wù)中的相關(guān)案例不斷增多，集中于以美團、餓了么為代表的網(wǎng)絡(luò)餐飲外賣平臺及以天貓、唯品會為代表的網(wǎng)絡(luò)零售平臺，另有涉及快遞與短視頻平臺的零星案件。

一、問題的提出

當前，多地市場監(jiān)督管理局依據(jù)不同條文對互聯(lián)網(wǎng)平臺“限定交易”行為做出行政處罰的力度存在較大差異。以網(wǎng)絡(luò)餐飲外賣市場平臺行政處罰為例，國家市場監(jiān)督管理總局以《反壟斷法》第17條為依據(jù)對美團處以其2020年度中國境內(nèi)銷售額3%共計約34億元的罰款，依據(jù)同樣條款上海市市場監(jiān)督管理局對上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司處以2018年度銷售額3%共計約116.86萬元的罰款;而在以《反不正當競爭法》為依據(jù)時，最高罰金為原無錫工商局對餓了么無錫分公司作出100萬元罰款。其次是四川省通江縣、浙江省嘉興市與重慶市開州區(qū)市場監(jiān)督管理局依據(jù)相同條款對各自轄區(qū)內(nèi)的美團運營主體做出的25萬元、20萬元與15萬元罰款。而浙江省浦江縣、江蘇省清江浦區(qū)、安徽省滁州市、汕頭市潮陽區(qū)等地區(qū)的市場監(jiān)督管理局依據(jù)相同條款所做出的罰款則均在10萬元以內(nèi)，最低低至3萬元;四川省南部縣與青海省海東市市場監(jiān)督管理局依據(jù)《電子商務(wù)法》第35條做出的罰款額則僅為5萬元。同樣的，在有關(guān)網(wǎng)絡(luò)零售市場平臺的案件中也存在此現(xiàn)象，國家市場監(jiān)督管理總局以《反壟斷法》第17條為依據(jù)對阿里巴巴“二選一”行為處以的罰款額為其2019年度中國境內(nèi)銷售額的4%，共計182.28億元;而對市場體量較小的唯品會，其以《反不正當競爭法》第12條第2款為依據(jù)做出的罰款僅為300萬元。這無論是與阿里巴巴182.28億元的罰款相比，還是與唯品會2019年度930億元的全年凈營收額相比均差距巨大[1]。

究其原因，我國現(xiàn)有對“限定交易”行為的規(guī)制模式存在局限性?！斗磯艛喾ā返?7條使用難度高且無法規(guī)制不具有市場支配地位的主體所實施的“限定交易”行為;《反不正當競爭法》第2條與第12條雖是司法實踐中最常采用的條款，但其對“限定交易”行為的處罰力度較低[2]，若僅因《反壟斷法》適用門檻高、難度大而轉(zhuǎn)而適用本條，難免會降低對互聯(lián)網(wǎng)交易平臺的威懾力。因此，有必要以《電子商務(wù)法》第35條為基礎(chǔ)在《反壟斷法》中引入“相對優(yōu)勢地位”理論并進行完善，構(gòu)建市場支配地位與相對優(yōu)勢地位雙層規(guī)制體系，既填補《反壟斷法》的規(guī)制空白，又可以統(tǒng)一對互聯(lián)網(wǎng)平臺“限定交易”行為的處罰力度，維持對平臺的威懾力。

二、構(gòu)建雙層規(guī)制體系的合理性闡釋

電商平臺在平臺內(nèi)的交易過程中具有優(yōu)勢地位，這種“來自該平臺之于其他競爭者的市場優(yōu)勢，抑或它因某種因素而具有的較強議價能力和談判空間”的市場力量在未達到市場支配地位的高度時便構(gòu)成相對優(yōu)勢地位[3]。在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)ο鄬?yōu)勢地位進行規(guī)制，既有必要性，也有可行性。

（一）不同平臺的“限定交易”行為反競爭效果存在差異

經(jīng)濟學學者借助Hotelling模型構(gòu)建寡頭雙邊市場的博弈模型分析認為互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”的反競爭效應(yīng)主要取決于企業(yè)實力。對初創(chuàng)企業(yè)而言，其市場行為并未直接影響市場競爭，而互聯(lián)網(wǎng)平臺巨頭企業(yè)的不正當行為將直接影響社會總福利[4]。出于其強大的市場力量，行業(yè)巨頭們實施的“限定交易”行為將大幅減少其他平臺的交易機會，削弱新興互聯(lián)網(wǎng)平臺進入相關(guān)市場的能力，嚴重危害市場競爭;而初創(chuàng)平臺的市場影響力有限，其“限定交易”行為的危害性因其實施方式與實施目的的不同而產(chǎn)生區(qū)別。同時，“限定交易”在互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭中存在一定的經(jīng)濟正效應(yīng)。埃文斯（Evans，2013）認為，在一側(cè)用戶平臺單屬的情況下，獨占交易協(xié)議更可能有助于提高效率，因而反對對多邊平臺市場的獨占交易協(xié)議采取嚴格的反壟斷禁止[5]。

因此，面對擁有相對優(yōu)勢地位平臺的“限定交易”行為，不能通過直接擴大市場支配地位的適用范圍進行規(guī)制，以免市場監(jiān)管部門過度干預(yù)市場。以市場支配地位與相對優(yōu)勢地位區(qū)分行為主體，建立與互聯(lián)網(wǎng)平臺特征相匹配的分類監(jiān)管機制，對不同主體實施的不同類型、不同損益比的“限定交易”行為予以不同強度的法律規(guī)制是更為合理的監(jiān)管方式。對于僅具有相對優(yōu)勢地位平臺實施的尚未嚴重造成排除、限制競爭的“限定交易”行為，在《反壟斷法》中引入濫用相對優(yōu)勢地位理論，輔之以較濫用市場支配地位更為寬松的豁免限制，更有利于在維護平臺經(jīng)濟的發(fā)展活力的同時保障市場競爭秩序。

（二）平臺經(jīng)濟時代依賴關(guān)系成為市場力量的重要來源

相對優(yōu)勢地位理論以“依賴關(guān)系”為理論核心。由于雙邊市場的存在，互聯(lián)網(wǎng)平臺所提供的產(chǎn)品與服務(wù)對消費者產(chǎn)生的用戶鎖定效應(yīng)會直接影響另一邊平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場，依賴關(guān)系更易形成且難以改變。平臺以經(jīng)營者在經(jīng)營活動中積累經(jīng)營數(shù)據(jù)與消費者數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，通過算法分析提升宣傳推廣效果[6]，利用網(wǎng)絡(luò)聚合效應(yīng)提高對平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營情況的影響力，經(jīng)營者越發(fā)難以轉(zhuǎn)移。而對經(jīng)營者的控制力會轉(zhuǎn)變?yōu)閷οM者的吸引力，進而增強其市場力量。

另外，目前我國平臺競爭呈現(xiàn)寡頭壟斷局面。以中國大陸地區(qū)“限定交易”行為高發(fā)的“網(wǎng)絡(luò)零售市場（B2C）”2021年第四季度的數(shù)據(jù)為例，天貓以占據(jù)市場份額63.5%的成交總額位列第一，京東、唯品會分別以28.8%、3.4%的市場份額位列第二位、第三位，蘇寧易購和小米有品則分別以2.1%和0.5%的市場份額位列第四和第五[7]。上述平臺除天貓外基本難以認定為具有市場支配地位，但很難說不存在這些平臺為主要經(jīng)營渠道進而對其產(chǎn)生依賴性的經(jīng)營者，平臺對這些經(jīng)營者有著足夠的控制力，需警惕基于此而產(chǎn)生的濫用行為。

（三）規(guī)制平臺濫用相對優(yōu)勢行為契合反壟斷法立法目的與規(guī)制方式

保護市場公平競爭與消費者利益是《反壟斷法》的重要立法目的。平臺依靠相對優(yōu)勢地位實施“限定交易”行為，排除、限制平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的交易機會，進而將此轉(zhuǎn)化為置于同業(yè)競爭市場的一種不正當競爭優(yōu)勢，破壞市場公平競爭秩序。同時，“限定交易”行為使得平臺內(nèi)經(jīng)營者無法在多平臺參與促銷活動，消費者喪失選擇機會無法享受平臺競爭帶來的低價商品，而平臺內(nèi)經(jīng)營者因“限定交易”行為蒙受的損失也會通過漲價等方式轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，最終減損消費者利益。另一方面，數(shù)字經(jīng)濟中廣泛存在加強型正向網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)循環(huán)，“多邊市場或網(wǎng)絡(luò)市場中的競爭狀況極易從多個競爭者的狀態(tài)突然轉(zhuǎn)向高度集中或壟斷化的市場?！盵8]這使得濫用相對優(yōu)勢地位這一縱向行為破壞相關(guān)市場橫向競爭結(jié)構(gòu)的可能性增加、難度降低，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有理由也有必要盡可能早地介入濫用相對優(yōu)勢行為。

此外，相對優(yōu)勢地位以“交易依賴性”為核心要素，對依賴關(guān)系進行分析時所采用的分析工具與方式更貼近市場支配地位，在《反壟斷法》中引入具有更強的可操作性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺的市場份額占有呈現(xiàn)動態(tài)性特征，難以像傳統(tǒng)企業(yè)一樣穩(wěn)定維持高市場份額，而平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的力量對比與依賴狀態(tài)往往較為穩(wěn)定。同時以轉(zhuǎn)移成本而非其他平臺能否提供足夠產(chǎn)出來判斷平臺的市場力量，可減少對市場份額的依賴，擺脫市場支配地位分析框架的桎梏，降低實踐中訴訟與調(diào)查的難度。因此，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺“限定交易”行為，明確相對優(yōu)勢地位的認定標準并規(guī)定相應(yīng)的法律責任，進而銜接市場支配地位構(gòu)建雙層支配體系具有必要性。

三、雙層規(guī)制體系在規(guī)制“限定交易”行為中的具體適用

（一）具有相對優(yōu)勢地位的主體“限定交易”行為的規(guī)制

《電子商務(wù)法》第35條與《辦法》第32條確立了平臺“限定交易”行為的“禁止+合理抗辯”條款[9]，提出“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者具有相對優(yōu)勢地位”與“經(jīng)營者從事的限制行為具有不合理性”兩個條件[10]。針對前者，可將交易關(guān)系是否具有持續(xù)性以及交易相對方的依賴程度作為相對優(yōu)勢地位的認定因素，并根據(jù)交易相對方的銷售額比重來考量依賴程度，同時基于需求無可替代、長期的交易合作關(guān)系以及完善商品種類等不同依賴性類型細化依賴性的認定方法和標準[11]。對于后者，可通過是否擾亂正常的市場競爭和交易秩序來認定不合理性，具體而言，即需考慮行為的意圖與目的、效果與影響，以及交易相對方態(tài)度及交易方所遭受損害的內(nèi)容和程度等因素。從海東市市場監(jiān)督管理局依據(jù)《電子商務(wù)法》第35條出具的判決書“其實施隨意限定或縮小配送范圍的行為，影響了美團外賣平臺內(nèi)經(jīng)營者的正常配送和經(jīng)營的行為”來看[12]，實踐中也有將“影響正常經(jīng)營行為”作為不合理性的判斷標準。《辦法》第32條則將干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者自主經(jīng)營作為判斷行為不合理性的參考因素，同時將近幾年平臺經(jīng)濟中反復出現(xiàn)、惡劣影響較大的懲罰性“二選一”與限制自主選擇物流直接定性為干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者自主經(jīng)營的不合理行為。此外，可參考濫用市場支配地位以行為實施主體上一年度銷售額的百分比確定濫用相對優(yōu)勢地位的罰款額，增強該條文的威懾力。

（二）具有市場支配地位的主體“限定交易”行為的規(guī)制

當行為主體的市場力量可能達到市場支配地位時，其基礎(chǔ)規(guī)制邏輯回歸《反壟斷法》濫用市場支配地位條款，此時涉及行為是否構(gòu)成濫用及能否適用正當理由豁免?！吨改稀穼ⅰ跋薅ń灰住毙袨闅w為濫用市場支配地位的典型行為，并區(qū)分通過懲罰性措施實施的限制與通過激勵性方式實施的限制：平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)等懲罰性措施實施的限制損害了平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主權(quán)與消費者的利益，嚴重破壞市場競爭秩序，可以直接認定為《指南》第15條認定的限定交易行為;而對于平臺經(jīng)營者通過補貼、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，由于其與平臺內(nèi)經(jīng)營者達成了合意且可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，因此，《指南》認為此時需要進行損益比的權(quán)衡，僅當有證據(jù)證明對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響時，才可能被認定為15條所指的“限定交易”行為。而自《反壟斷法》實施以來，對于“正當理由”具體如何適用，無論是實體規(guī)則抑或是程序要求均未做出詳細闡述[13]，《指南》第15條通過四項具體內(nèi)容與一項兜底條款將其歸納為“為了實現(xiàn)某個合法目的”與“實現(xiàn)該目的所必須”兩個條件。

誠然，雙層規(guī)制體系在適用中仍有障礙需要解決，但對于規(guī)制平臺的“限定交易”行為而言不失為一種可行方式。

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