以A某經(jīng)營燃氣案談非法經(jīng)營罪的限縮適用

張香蓮

摘 要：法律保留原則限定犯罪與刑罰只能由全國人民代表大會立法規(guī)定。隨著行政犯數(shù)量越來越多，行政不法行為在何種程度構(gòu)成刑事不法行為將是未來司法實務的一大重點。在分析涉及非法經(jīng)營行為的刑事案件時，需要格外注意法律保留原則，運用犯罪構(gòu)成四要件體系全面分析違法行為是否構(gòu)成犯罪，才能夠得到合乎法律邏輯和公平正義的案件結(jié)果。

關(guān)鍵詞：經(jīng)營燃氣;非法經(jīng)營;法律保留原則;刑事不法

中圖分類號：D924.33? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）16-0146-03

引言

我國《立法法》為了限制公權(quán)力、維護法律權(quán)威、保護人權(quán)不受侵犯，在第8條和第9條體現(xiàn)了絕對法律保留原則。法條規(guī)定有關(guān)犯罪與刑罰、對公民政治權(quán)利和人身自由權(quán)利的剝奪、國家基本司法制度等事項只能由全國人民代表大會決定。但從目前各部門的立法數(shù)量上看，由我國行政機關(guān)通過的法律比由全國人民代表大會通過的法要多得多，中央的立法頻率也總是低于地方的立法活動。刑法屬于維護社會秩序的守門員，刑罰作為最為嚴厲的處罰措施，內(nèi)容往往是對人身自由的限制或者生命的剝奪，因而適用刑罰需要慎之又慎。

近幾十年來，我國經(jīng)濟犯罪案件大幅度增加，其中關(guān)于非法經(jīng)營的案件占了很大的比重。原因在于，非法經(jīng)營罪條文采取特殊的空白罪狀結(jié)合兜底條款的方式。隨著立法解釋和刑法解釋的不斷擴張，使得非法經(jīng)營罪的“口袋”里囊括了越來越多的案件，原因在于空白罪狀和兜底條款的天然籠統(tǒng)性，加上司法工作者過于依賴行政前置法，實務中對非法經(jīng)營相關(guān)案件的認定標準不一致，利用自由裁量權(quán)，一味強調(diào)入罪的目的從而模糊了罪與非罪的界限。為了限制非法經(jīng)營罪擴張的趨勢，做到準確司法，維護刑法權(quán)威，必須深度解析法律保留原則，遵循罪刑法定原則的指導，推進刑法理論與司法實踐相協(xié)調(diào)。

一、案例基礎(chǔ)情況

2017年3月，某縣市管局的執(zhí)法人員在對某民生液化燃氣站巡查時發(fā)現(xiàn)，該液化燃氣站未經(jīng)申報，擅自拆除原有設備，變更充裝臺環(huán)境和啟用新系統(tǒng)設備進行液化燃氣的充裝活動，認為這屬于無證充裝行為已違反《特種設備安全法》。此后，市監(jiān)局責令該燃氣站立即整改并啟動立案調(diào)查。7月份，某縣市管局對燃氣站做出了行政處罰。該燃氣站的法人代表A某以及員工等人因涉嫌非法經(jīng)營現(xiàn)已被某縣公安局經(jīng)偵大隊刑事拘留。現(xiàn)從行政犯學說展示與分析、細化犯罪構(gòu)成要件兩方面，對該案進行分析。

二、學說展示與分析

我國刑事立法結(jié)構(gòu)采取的是單一立法模式，在涉及關(guān)于引用空白罪狀書寫罪名時，在實務刑罰適用上會過度依賴其他法律或者司法解釋對罪狀內(nèi)容的規(guī)定，這給司法實務部門帶來了兩個不好的影響：一是機械適用法律規(guī)范，不對行為人的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪進行細致分析;二是社會公眾對案件的普遍規(guī)范意識與案件判決結(jié)果迥異，給公眾對司法權(quán)威的信賴帶來了考驗。關(guān)于行政犯違法性判斷的學說，主要存在以下三種。

（一）質(zhì)的差異論

支持該學說的學者認為行政違法與刑事違法兩個概念之間存在本質(zhì)上的界限。同時由于兩者之間存在質(zhì)的差異，“量”上存在的任何差異顯得就不那么具有可比較性了。“質(zhì)”上究竟具體存在何種差異理論擁有多種學說進行探討，此處不再花費另外的篇幅進行贅述[1]。劃定刑事不法和行政違法之間的區(qū)別時采用“質(zhì)的差異論”是說得通的，但在分析具體罪名時也有不科學不合理的地方，在比較內(nèi)幕交易違法行為和內(nèi)幕交易罪兩個概念之間的區(qū)別時，會發(fā)現(xiàn)在于這兩個概念下，被侵犯的客體都包含證券市場秩序，但是“內(nèi)幕交易違法行為”的主客體為行政管理秩序，比較內(nèi)幕交易罪的次客體而言，僅為廣大金融貿(mào)易參加者的公平知情權(quán)。從上述描述中，不難發(fā)現(xiàn)這兩個罪名之間的區(qū)別表述很繞，并且找不到這兩個概念之間的質(zhì)的區(qū)別，反而會讓司法適用者陷入迷茫。認為行政違法與刑事違法兩者之間只存在“質(zhì)”的差異，不存在“量”的區(qū)別，在細化某些罪名時將不再具有合理性。

（二）量的差異論

對行為的否定評價程度才是衡量刑事不法與行政不法之間最大的標準。與行政違法行為相比，刑事違法行為具有更高的法律否定評價性和法益侵害性，即社會危害性。這一學說在通過對行政違法行為進行分析時認識到只有少數(shù)行政違法行為與刑事違法行為之間存在“質(zhì)”的差異。行政處罰中包含對盜竊的處罰，盜竊罪也對盜竊行為進行處罰，且刑法法條第264條規(guī)定多次盜竊（即在兩年內(nèi)盜竊3次以上的）也屬于盜竊罪的其他行為方式。在這里的多次盜竊并不要求每一次盜竊行為都構(gòu)成盜竊罪，透露出行政違法行為和刑事不法行為存在“量”的差異。對于倒賣車票、船票罪來說，它的行為方式和倒賣車票、船票違法行為也只是存在“量”的差異。

然而，“量的差異論”在闡釋部分犯罪的犯罪行為時也存在不能合理說明之處。在《刑法修正案（八）》出來之前，如果銷售假藥違法行為人銷售的是不能使不特定多數(shù)人受到人身損害的假藥，那么他不能構(gòu)成銷售假藥罪。只是后來刑法修改，加大對此罪的打擊力度，將此罪的現(xiàn)實危險狀態(tài)定性從具體危險犯改成了抽象危險犯，只要行為人實施了銷售假藥的行為，就能夠構(gòu)成本罪。

（三）質(zhì)量差異論

根據(jù)上述分析可以得知，無論引用哪種學說都不能得到合理的解釋。大道在于中庸，因而有學者提出了“質(zhì)量差異論”。孫國祥教授認為對行政違法行為進行判斷不需要同時考慮“質(zhì)”和“量”，而是應該分析該違法行為是否損害了受法律保護的核心利益[2]?？梢?，該學說不是站在一條圓木的兩端去尋找一個極其極端的答案，而是講究具體問題具體分析，希望在寬緩定性范圍中尋找到一個合理的解釋。

具體而言，在對行政違法行為進行違法性判斷中，應當堅決反對依附于行政機關(guān)立法的片面引導，拒絕固化的行政犯入刑的思維方式，而是應該立足于分析行政犯的構(gòu)成要件，堅持維護刑法的獨立性?！百|(zhì)的差異論”要求司法者在分析行政違法與刑事違法的區(qū)別時，應該明確區(qū)分該行為侵害的客體是刑法保護法益還是行政管理秩序。

三、影響非法經(jīng)營行為定罪的因素

自然犯與法定犯的區(qū)別按理來說并不是固定不變的，一些法定犯的性質(zhì)可能因為隨著時間的推移或者國家政策的變化轉(zhuǎn)變成自然犯，而一些自然犯會由于社會價值觀念的變動而轉(zhuǎn)變成法定犯[3]。

王力軍案和趙春華案都已蓋棺定論，也得到了較好的社會效果。這些案件最初的審判結(jié)果并不都符合公民的樸素正義觀，但是好在最高人民法院能夠在法定時間內(nèi)撥正天平的指針。但是遲來的正義究竟是不是正義[4]？能夠為冤假錯案進行平反是法治的進步，但是被錯判耽擱的自由以及貶損的名譽該怎么計算呢？金錢并不能撫慰一切傷痛。如今對非法經(jīng)營行為進行論述是從實體法的角度去避免錯案的發(fā)生，從案件進入性質(zhì)認定時就要進行嚴格的涵攝，期待通過第一輪涵攝去運用刑事規(guī)范對案件事實進行認定。根據(jù)刑法第225條可知，構(gòu)成該罪需要滿足犯罪構(gòu)成四要素，將從以下幾個方面分析A某經(jīng)營燃氣案。

（一）國家規(guī)定

非法經(jīng)營并不是一個具體的法律術(shù)語，它散見于各類行政法律規(guī)范中。非法經(jīng)營罪的入罪要件是行為應當違反國家管理規(guī)定，刑法中的“國家管理規(guī)定”是指狹義的法律，即全國人民代表大會通過的法律、行政法規(guī)以及國務院作出的行政措施、決定或命令中具有刑事罰則性內(nèi)容的規(guī)定。但是同時，根據(jù)法律保留原則和我國《立法法》第8條的規(guī)定，得知“犯罪和刑罰”等事項屬于國務院立法權(quán)限之外。同時，嚴格限制國務院將被授予的權(quán)力二次轉(zhuǎn)授給其他部門進行立法活動。

然而在司法實踐中，卻存在著大量僅因行為人違反部門規(guī)章就被認定為非法經(jīng)營罪而被定罪處罰，如無證經(jīng)營液化氣燃氣和私自販賣煙花爆竹的行為。由此可知，如果國家法律、法規(guī)等未對某種經(jīng)營行為予以禁止或者限制的，該經(jīng)營行為不得被認定為非法經(jīng)營行為?！渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ盒淌聦徟型ァ⑸虾Ｊ腥嗣駲z察院公訴處關(guān)于印發(fā)〈刑事法律適用問題解答〉的通知》第3條體現(xiàn)了若行為人的行為僅有行政禁止性規(guī)定這一點是不夠被定性為非法經(jīng)營罪的。

（二）非法經(jīng)營罪客體

根據(jù)法律規(guī)定可知，非法經(jīng)營罪侵犯的直接法益是市場秩序，我國為了保證限制買賣物品和進出口物品市場的穩(wěn)定，對某些特殊物品實行的經(jīng)營許可制度。犯罪客體從本質(zhì)上來說是社會關(guān)系，是某一犯罪行為直接侵害的特殊法益，市場管理活動并不能簡單概括為該罪的客體[5]。理論界對非法經(jīng)營罪客體的看法可以分為兩大類，分別是單一客體說和復雜客體說。筆者傾向于認為經(jīng)濟管理制度和市場管理秩序都是非法經(jīng)營罪的客體。從非法經(jīng)營罪的犯罪對象看，該罪的犯罪對象可概括為下列幾種類型：法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專買物品或者其他限制買賣物品;進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準文件;外匯;出版物;證券、期貨及保險業(yè)務;其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為所指的對象。

從本案中我們可以得知A某經(jīng)營的瓶裝液化燃氣并不能夠在法律中找到合理的法律條文，將其定性為專營或者專賣物品。反而在2016年國務院修訂的《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》中，發(fā)現(xiàn)了規(guī)定燃氣特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容。法律保留原則將犯罪與刑罰的內(nèi)容定義為絕對法律保留事項。由于瓶裝液化燃氣不屬于專營專賣物，則不能成為非法經(jīng)營罪的犯罪對象，從這方面也能說明其經(jīng)營行為并沒有達到入罪條件。為了市場秩序和國家安全等方面的考慮，我國絕大多數(shù)的經(jīng)營行為與部分商品的買賣均需要得到行政許可，甚至有些物品根本不能夠進行買賣交換。但是，某個經(jīng)營活動需要行政許可前置并不代表著該經(jīng)營活動下的經(jīng)營對象屬于專營專賣物品。根據(jù)法律規(guī)定，煙草和食鹽需要進行專營管理，但在目前的法律法規(guī)中，并沒有找到其他需要進行專營專賣管理的物品。因此，“液化燃氣”不屬于需要專營專賣的物品，也不屬于限制買賣物品，更不能夠成為此罪的犯罪對象。

（三）其他行為的限定

由于“情節(jié)嚴重”是一個含義豐富的概括性名詞，加上非法經(jīng)營罪屬于貪利犯罪的一種，它的社會危害性程度主要體現(xiàn)在犯罪數(shù)額的大小。行政犯以違反行政法律規(guī)范為入罪前提，因此當區(qū)分行政犯罪行為與一般的行政違反行為時，需要考慮行為人行為帶來的后果。絕大多數(shù)行政犯罪包括數(shù)額較大、情節(jié)嚴重、造成嚴重后果等特定名詞，所以使得結(jié)果要素幾乎成為行政犯罪的必不可少的要件。在“富樂假藥案”中，我們得知銀杏酸是公認的潛在致敏物質(zhì)，沒有通過合格程序提取的銀杏酸是具有人身危險性的。那么生產(chǎn)該類假藥的行為，已經(jīng)存在造成不特定人群的人身損害的抽象危險，也符合對國家管理秩序的違反，理應構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情節(jié)嚴重條件，可是該公司最后卻逃離了刑法處罰，僅僅被處以行政處罰。

但是，犯罪數(shù)額的大小只是認定行為人行為造成的后果嚴重程度標準中的一個方面，我們還需要考慮其他因素：行為人的行為是否嚴重引起了市場秩序的混亂[5]。從王力軍案我們可以得知，王力軍非法收購玉米的行為雖然違反了《糧食流通管理條例》，但他的行為并沒有達到情節(jié)嚴重的程度，并沒有給市場管理秩序帶來混亂，所以最后能夠被改判為無罪。

所以，A某的行為根本不屬于《刑法》第225條第（四）項規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對第四項的解釋應當依據(jù)同類解釋規(guī)則來解釋，即理應被納入第四項的行為在程度上應當與前三項具有相當性。A某等人的經(jīng)營行為屬于無證經(jīng)營，雖然違反了國家相關(guān)經(jīng)營許可規(guī)定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的嚴重程度，據(jù)網(wǎng)絡信息可知，A某的液化燃氣站價格公道，根本不具備與刑法第225條非法經(jīng)營罪相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P的必要性，因而不該被認定為非法經(jīng)營罪。

結(jié)語

在分析影響非法經(jīng)營行為定罪的要素時并沒有提到主觀方面即違法性認識問題，此類犯罪人常常懷著較小的主觀惡性，也不具有很大的人身危險性。相反的是，很多被判定為非法經(jīng)營罪的“犯罪人”甚至沒有認識到自己的行為是違法的，違反了哪部法律。原因在于行政法規(guī)時常更新變動，具有不穩(wěn)定性，犯罪人往往是普通公民而不是專門的行政法學者，對于行政法規(guī)的變動并不能夠清晰了解。比如近年來飽受爭議的王力軍案和趙春華案，都體現(xiàn)了行為人對相關(guān)法律法規(guī)的無知。以王力軍案為例，行為人無證收購玉米的行為的確違反了國務院當時出臺的《條例》，但并不能就此認定王力軍的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我們不能夠?qū)H違反糧食流通管理秩序的行為認定為行為侵害了非法經(jīng)營罪的直接法益。何況，行政法和刑法的立法根本目的并不相同。

關(guān)于非法經(jīng)營罪的案件不可避免都包含行政違法行為，而對空白罪狀的解釋往往需要查詢其他法律來尋找依據(jù)。再加上非法經(jīng)營罪法條中的“違法國家規(guī)定”卻具有高度概括性，常常讓司法工作者將行政不法與刑事不法之間的區(qū)別局限在“量的差異”上，針對這一明顯的漏洞，我們需要轉(zhuǎn)變思維方式，明確罪刑法定原則在刑事司法中的核心地位，明白刑法不能包羅萬象，它只是一部尋求其他解決途徑都無法解決問題的最后選擇。另外，司法公平公正也需要司法人員擁有較高的法律素質(zhì)來保證司法公平公正和法律的有效實施。因此，在司法實踐中，我們需要限制非法經(jīng)營罪的“口袋化”傾向，對行政不法和刑事不法之間的本質(zhì)區(qū)別進行放大觀察，對犯罪構(gòu)成要素要堅持進行刑法判斷，以此來完善對非法經(jīng)營罪的約束機制。

參考文獻：

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