從中美上市公司治理視角談獨董制度改革

文/馮斌 編輯/王亞亞

未來中國獨董制度將會進一步發(fā)展，提升獨董技能可提高上市公司董事會履職能力，從而進一步提高上市公司治理水平。

2021年11月12日，作為新《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）實施以來集體訴訟第一案——康美藥業(yè)案被作出一審判決。該案件的參與人數(shù)、索賠及獲賠金額均創(chuàng)下A股歷史之最，引發(fā)市場高度關(guān)注和熱議。據(jù)判決結(jié)果顯示：公司實際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員承擔100%的連帶賠償責任；另有13名高管人員按過錯程度分別承擔20%、10%、5%的連帶賠償責任，其中包括5名兼職獨立董事（以下簡稱“獨董”），即使是最低5%的連帶賠償，其賠償金也逾1億元。該案一審判決對外公布的一個月內(nèi)，A股逾60家上市公司的獨董相繼提出辭職。

基于康美藥業(yè)案的示范效應，未來可能會有更多遭遇上市公司虛假陳述或者信披違規(guī)的投資者選擇集體訴訟，在此背景下，我國上市公司獨董制度如何化解“有限收益”與“無限風險”的挑戰(zhàn)？筆者借鑒美國資本市場董事義務、董事履職技能以及獨董制度發(fā)展經(jīng)驗，就我國上市公司獨董制度改革給出相關(guān)建議。

美國上市公司董事的“盾牌”與“鎧甲”

作為全球資本市場風向標的美國資本市場，其董事制度歷史悠久。根據(jù)美國公司法，個人擔任公司董事，其首要職責是滿足信義義務（Fiduciary Duty）。所謂信義義務是指受托人代表委托人的利益，勤勉盡責地完成委托事項，并將利益歸于委托人。由于公司經(jīng)營復雜多樣，信義義務沒有統(tǒng)一明確標準，為了便于判斷，實踐中，美國公司法發(fā)展了商業(yè)判斷規(guī)則（Business Judgment Rule）以平衡董事信義風險。

所謂商業(yè)判斷規(guī)則，旨在限制給公司董事施加過于嚴厲的義務，公司董事、高管可以將其視為自身“盾牌”。首先，公司決策涉及很強的商業(yè)專業(yè)性，公司股東往往不具備這類專業(yè)的商業(yè)決策能力，因此必須把商業(yè)決策權(quán)賦予董事。其次，商業(yè)決策本身就是風險性活動，任何人都不能保證所做出的商業(yè)決策“只對不錯”；此外，如果苛求董事的商業(yè)決策從最終結(jié)果上永遠是對股東和公司有利，則會無限制地增加董事的法律責任，導致其不敢作出有風險的商業(yè)活動?；谝陨显?，商業(yè)判斷規(guī)則為董事提供了保護，如果股東認為董事的商業(yè)決策是不合理的、有損失公司利益的，則董事可以援引“商業(yè)判斷規(guī)則”作為抗辯，而一旦援引了商業(yè)判斷規(guī)則，法院一般不會對商業(yè)決策作出事后評判（Second Guess），而是由原告證明董事不符合援引“商業(yè)判斷規(guī)則”的條件。簡而言之，股東因商業(yè)決策而起訴董事前需搜集證據(jù)證明其商業(yè)決策不符合商業(yè)判斷規(guī)則，否則只能承擔敗訴的后果。

不過，在美國的司法實踐中，也有極少數(shù)上市公司董事失去了商業(yè)判斷規(guī)則這個盾牌保護。最為著名的就是美國1985年的Smith v. Van Gorkom案。該案原告Smith是一家公司股東，以其為代表向特拉華州法院提起集體訴訟，要求撤銷公司與另一家公司的合并交易，同時要求包括公司董事會主席兼首席執(zhí)行官Van Gorkom在內(nèi)的董事會成員等被告，承擔替代性經(jīng)濟賠償責任。特拉華州一審法院駁回原告訴請，認為該等合并交易的程序符合商業(yè)判斷規(guī)則，不過二審法院完全推翻了一審判決，認為決策程序存在三個不充分：決策時間不充分，決策文件不充分和決策信息不充分，認定董事會在決策合并交易過程中存在重大過失，并不符合商業(yè)判斷規(guī)則。Smith v. Van Gorkom案的裁判結(jié)果令美國上市公司董事們膽寒，為此，特拉華州也迅速在公司法中加入一項責任免除條款，允許該州公司在注冊文件（Certificate of Incorporation）中約定免除/限制董事因違反信義義務而需向公司或股東承擔經(jīng)濟賠償責任的條款，該免責條款成為上市公司董事的“鎧甲”。

除此之外，美國上市公司常會為董事購買董事責任保險（以下簡稱“董責險”）以防范風險。董責險，是指由公司或者公司與董事、高級管理人員共同出資購買，對被保險董事及高級管理人員在履行公司管理職責過程中，因被指控工作疏忽（Negligence）或行為不當（其中不包括惡意、違背忠誠義務、信息披露中故意的虛假或誤導性陳述、違反法律的行為）而被追究其個人賠償責任時，由保險人負責賠償該董事或高級管理人員進行責任抗辯所支出的有關(guān)法律費用并代為償付其應當承擔的民事賠償責任的保險。在美國，絕大多數(shù)的上市公司都為自己的董事及高級管理人員購買了董責險。對于美國上市公司來說，絕大部分集體訴訟都是以和解形式得到解決，董責險對和解金的賠付非常關(guān)鍵，往往和解的金額都是在保單涵蓋的范圍內(nèi)。

2021年12月25日，全國人大常委會公布《中華人民共和國公司法（修訂草案）》及立法說明，完善了上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員忠實義務和勤勉義務的具體內(nèi)容，對忠實義務強調(diào)“不得利用職權(quán)謀取不正當利益”，對勤勉義務強調(diào)了“執(zhí)行職務因為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”，勤勉義務核心要義是與美國法律基本一致，但在實踐中是否能發(fā)展商業(yè)判斷規(guī)則盾牌，還有待《中華人民共和國公司法》正式修訂實施和其后的司法實踐來觀察。利好消息是，2022年1月21日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）可謂及時雨，該《規(guī)定》第十六條明確了獨立董事五種免責情形，尤其重要的是第一種情形，獨立董事能夠證明，在簽署相關(guān)信息披露文件之前，對不屬于自身專業(yè)領(lǐng)域的相關(guān)具體問題，借助會計、法律等專門職業(yè)的幫助仍然未能發(fā)現(xiàn)問題的，人民法院應當認定其沒有過錯。

我國上市公司獨董來自高校的學者比例最高，約40%的上市公司獨董來自學術(shù)界，其次是會計師、律師等專業(yè)人員。

獨董履職關(guān)鍵在“獨”與“懂”

據(jù)《2019德勤中國上市公司獨董調(diào)研報告》，我國上市公司獨董來自高校的學者比例最高，約40%的上市公司獨董來自學術(shù)界，其次是會計師、律師等專業(yè)人員。反觀美國上市公司，其獨董主要是由商業(yè)實踐經(jīng)驗豐富的高級職業(yè)經(jīng)理人擔任，他們大多都在企業(yè)擔任過首席執(zhí)行官（CEO）、首席財務官（CFO）或首席運營官（COO），有的甚至在多家上市公司任職。

美國上市公司普遍股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散，上市公司是以董事會為核心公司治理機制在進行，董事由股東選舉出來，用以監(jiān)督公司經(jīng)理執(zhí)行公司管理事務，獨董代表了股東利益，是監(jiān)督和抗衡公司管理層的重要力量。相關(guān)研究顯示，過去70多年，美國大型上市公司獨董在董事會中的席位占比大幅提升，與此同時，獨董認定的標準也越來越嚴。

最初獨董的標準主要考察的是獨董和公司的關(guān)聯(lián)性，只要該名董事不是管理層的成員，都可以被視為獨董。而隨著監(jiān)督型董事會的興起，美國上市公司股東對獨董的需求和要求都不斷提高，圍繞到底什么是獨董“獨立性”的判斷，美國的州法、交易所規(guī)則、聯(lián)邦監(jiān)管指引和公司治理最佳實踐對這一問題進行了不同程度的清晰化。2004年，紐約證券交易所確立了相對穩(wěn)定的董事獨立性的判斷標準，明確獨立董事必須與公司沒有重大關(guān)聯(lián)關(guān)系,包括不得在與公司存在重大關(guān)系的組織中擔任合伙人、股東、高管，交易所上市規(guī)則還設(shè)置了詳細的排除規(guī)則以及安全港規(guī)則，用來界定與原公司雇員、家族關(guān)系、咨詢關(guān)系以及慈善關(guān)系等情形。此外，獨董在商業(yè)經(jīng)營管理中的實際經(jīng)驗越來越被看重。以《財富》世界500強企業(yè)陶氏化學董事會成員為例（見附表），該公司除了Jim Fitterling 擔任公司董事長兼CEO之外，其余十位董事會成員都是獨董，且均有其他上市公司或著名機構(gòu)擔任高管的經(jīng)驗，各獨董在公共政策管理、科學技術(shù)、財務會計、制造實業(yè)以及環(huán)境社會影響等方面均具備不同的經(jīng)驗和技能，均在董事會下屬專業(yè)委員會任職，其專業(yè)技能和經(jīng)驗在董事會層面得到了很好的互補。

從上述上市公司董事會構(gòu)成表來看，該董事會布局既體現(xiàn)了每位董事的專業(yè)技能和經(jīng)驗，也與公司面臨的市場趨勢和公司戰(zhàn)略部署相對應，較好地展示了上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。2020年10月，國務院在《關(guān)于進一步提高上市公司質(zhì)量的意見》中提出：規(guī)范公司治理和內(nèi)部控制是提高上市公司治理水平的重要工作，股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層要依法合規(guī)運作，董事、監(jiān)事和高級管理人員要忠實勤勉履職，充分發(fā)揮獨立董事、監(jiān)事會作用?？梢灶A測，未來中國獨董制度將會進一步發(fā)展，提升獨董技能可提高上市公司董事會履職能力，從而進一步提高上市公司治理水平。

機構(gòu)投資者提名獨董助力公司治理

2001年，中國證監(jiān)會頒布《關(guān)于在上市公司建立獨董制度的指導意見》（以下簡稱《獨董指導意見》），要求上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨董，之后，中國證監(jiān)會又發(fā)布了一系列文件加以完善獨董制度。2005年，中國公司法修訂納入獨董制度。隨后，滬深交易所陸續(xù)發(fā)布了與獨董任職、履職、績效和培訓相關(guān)的一系列規(guī)范性文件和指引。2022年1月7日，中國證監(jiān)會發(fā)布了經(jīng)修訂后的《上市公司獨立董事規(guī)則》（以下簡稱“新版《獨立董事規(guī)則》”），新版《獨立董事規(guī)則》既對原有有關(guān)獨董制度進行了統(tǒng)一編排和改寫，還進一步增強了相關(guān)規(guī)則的實用性，修改了當前規(guī)則之間不一致的內(nèi)容，此外，還吸納了散落別處的獨董規(guī)則內(nèi)容。此外，中國證監(jiān)會還表示，將與相關(guān)部門積極溝通，推動系統(tǒng)性完善獨董制度的安排。

《財富》世界500強企業(yè)陶氏化學的董事會構(gòu)成表

深入剖析康美藥業(yè)案，該公司內(nèi)部治理機制幾乎失靈，獨董沒有行使其職權(quán)，也沒有起到保護中小投資者的作用。盡管獨董作為上市公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，被賦予了很大的責任，但獨董制度在我國的發(fā)展和完善仍有較大提升空間。

那中國上市公司是否可以借鑒海外獨董制度經(jīng)驗呢？答案是很難，因為中美上市公司治理的挑戰(zhàn)差異較大。正如上文所述，美國上市公司具有股權(quán)分散特點，無實際控制人是常態(tài)，而中國上市公司“一股獨大”現(xiàn)象非常突出。美國中小股東要制衡的是企業(yè)經(jīng)理層形成的內(nèi)部控制人，而中國的中小股東要制衡的是實際控制人，在民營上市公司里，實際控制人往往就是擔任上市公司董事長兼總經(jīng)理的第一大股東。獨董制度要真正發(fā)揮作用，不僅僅需要獨董自身提高素質(zhì)，加強自律，勤勉盡責，還需要從其他方面進一步完善獨董履行職責的條件。

首先要提高獨立董事任職門檻，優(yōu)化提名選聘方式。在獨董提名和選聘上，可通過制定更為合理的選聘制度來改善當前獨董的獨立性?！丢毝笇б庖姟访鞔_“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨董候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定”。鑒于中國上市公司的實際控制人影響力很大，如果給予參股上市公司的適格投資機構(gòu)優(yōu)先提名獨董的權(quán)利，有利于公司治理信息對稱度的提升，而獨董作為小股東代表制衡大股東的動力也有望增強。與此同時，選擇推薦專業(yè)且理解商業(yè)實踐的獨董的機率也會更高。現(xiàn)實中，機構(gòu)投資者一般以基金方式投資上市公司，有比較強烈的動機為提升投資回報監(jiān)控公司經(jīng)營風險和介入公司治理，所以由機構(gòu)投資人提名獨董，也是一個可以參考的獨董推薦機制。

此外，建議監(jiān)管部門和證券交易所嚴格核準，讓獨董真正做到既“獨”又“懂”，以提高上市公司獨董履職能力。目前，中國多數(shù)上市公司獨董為專家、學者，雖具有較高的財務會計或者經(jīng)濟管理理論水平，但對公司經(jīng)營卻不如實際參與過企業(yè)日常經(jīng)營管理的高級職業(yè)經(jīng)理人那樣熟悉，未來可以考慮更多具備理論素養(yǎng)，同時又有實踐經(jīng)驗的人來擔任獨董。