幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的限縮

焦占營，桑 宇

（河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南 鄭州 450046）

一、問題的提出：幫信罪激增的應(yīng)對

作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的應(yīng)對，《刑法修正案（九）》增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”），但該罪有明顯的不當(dāng)擴張趨勢，據(jù)最高檢《2021 年前三季度全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，有79307 人被:幫信罪名起訴，位列第四，同比上升21.3 倍。[1]無論是絕對數(shù)量，抑或相對增長，均有違背刑法謙抑性之嫌。風(fēng)險刑法因其過度擴張而飽受詬病，而幫信罪即是其征表。幫信罪的擴張源自機能刑法觀下對網(wǎng)絡(luò)詐騙的預(yù)防主義，有其合理性，但擴大預(yù)防面并不意味著可以無度擴張，不可因法益保護而有損國民自由。由于法條對“幫助”的界定采用開放式表述而缺乏定型化，使得幫信罪或因刑罰的“溢出效應(yīng)”對相關(guān)業(yè)務(wù)行為造成“寒蟬效應(yīng)”。論文主要以如下五個問題為主線展開，幫信罪激增的問題所在是立法還是司法？單一制與區(qū)分制、獨立性與從屬性之爭能否否認(rèn)幫信罪的設(shè)置？中立幫助行為應(yīng)否入罪？幫信活動是否為中立幫助行為？幫信罪的司法認(rèn)定應(yīng)如何展開？

二、幫信罪司法現(xiàn)狀：適用激增的立法、司法背景

（一）幫信罪呈增長趨勢

筆者以“幫信罪為判決結(jié)果”與“判決書”“刑事案由”“刑事案件”為篩選條件，將時間限定在2022 年1 月9 日前，在裁判文書網(wǎng)進行檢索，得到相關(guān)數(shù)據(jù)（見圖1），自2015 年11 月1 日幫信罪生效至2019 年，以網(wǎng)絡(luò)詐騙為正犯的幫信罪的判決量較少且無明顯增長勢頭，但2019 年施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《幫信罪解釋》）使該罪的認(rèn)定更明確，加之2020 年國務(wù)院開展斷卡行動，使此罪在近兩年有巨幅增長。

圖1 2015-2021 幫信罪判決量

（二）幫信罪擴張的原因

1.網(wǎng)絡(luò)詐騙泛濫倒逼立法。網(wǎng)絡(luò)詐騙是幫信罪的主要幫助對象，其擴大是幫信罪增長的主要原因。筆者以“網(wǎng)絡(luò)詐騙”“詐騙罪為判決結(jié)果”“判決書”與“刑事案由”為篩選條件，將時間限定在2022年1 月9 日前，在裁判文書網(wǎng)進行檢索，得到相關(guān)數(shù)據(jù)（如圖2）。其一，詐騙罪是我國最多發(fā)的犯罪之一，而其網(wǎng)絡(luò)化——網(wǎng)絡(luò)詐騙，大有取代傳統(tǒng)詐騙手法的勢頭，這使得立法機關(guān)不得不作出回應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)詐騙是技術(shù)手段，對詐騙罪的改造無甚意義，對網(wǎng)絡(luò)詐騙的立法限制要從其技術(shù)源頭展開。其二，網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨地域性和鏈條化特征，使網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在實質(zhì)上成為一種相對獨立的行為。其三，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為通常是發(fā)散性幫助，而成為不法所得最多的一環(huán)。其四，在網(wǎng)絡(luò)語境的共同犯罪中，嚴(yán)格意義上的雙向意思聯(lián)絡(luò)常常難以確認(rèn)，申言之，犯罪參與結(jié)構(gòu)正在變革，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與主體之間的配合建立在產(chǎn)業(yè)分工機制上，客觀關(guān)聯(lián)和主觀意思聯(lián)絡(luò)都在弱化甚至消失，但此行為共同體的法益侵害性卻不減反增。[2]如有學(xué)者指出，“網(wǎng)絡(luò)犯罪的組織結(jié)構(gòu)從具備嚴(yán)格等級制度的傳統(tǒng)金字塔形和輻輳形，演變到網(wǎng)絡(luò)空間里的網(wǎng)狀形、聚合射線形和鏈條形的結(jié)構(gòu)類型?！盵3]使偵查機關(guān)的證據(jù)搜查工作難以展開。

圖2 2010-2021 網(wǎng)絡(luò)詐騙判決量

2.司法認(rèn)定、主觀推定過度。幫信罪非行為犯，幫信行為也非中立幫助行為，而要求行為人對下游犯罪有幫助意識，即單純?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)詐騙者安裝通信設(shè)備的行為不構(gòu)成幫信罪，但實務(wù)中往往采極端客觀主義而忽視主觀心態(tài)，故主觀方面的認(rèn)定成為此罪關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，應(yīng)采客觀行為與幫助意識有相當(dāng)性因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，或以直接的共謀證據(jù)認(rèn)定幫助意識，而實務(wù)中存在大量無意識幫助而司法端過度主觀推定的情況，以出讓兩卡被判處幫信罪為例，辦案機關(guān)以行為人的牟利動機推斷其對下游犯罪的明知，是將認(rèn)識可能性擴大到明知必然性的邏輯不當(dāng)。牟利心態(tài)是一般國民的正常心態(tài)，出讓兩卡即可獲得收益，無法期待一般人性予以拒絕，且出讓兩卡無直接危害，即與犯罪并無直接關(guān)聯(lián)，故難以認(rèn)定出讓人的犯罪故意與幫助意識，進而無法構(gòu)成幫信罪。

三、幫信罪激增并非立法不當(dāng)

（一）對共犯正犯化的支持

共犯正犯化的爭議實際上是共犯獨立說與共犯從屬說的矛盾，對共犯獨立說的支持即對共犯正犯化的支持。共犯獨立性說采行為人刑法主義，以主觀主義中的犯罪征表說和因果關(guān)系理論中的條件說為理論基礎(chǔ)，主張應(yīng)受罰的是人而非行為，處罰的根據(jù)為危險的反社會性格。行為無非是彰顯犯罪人危險性格的標(biāo)志而已，本身并無意義。[4]共犯行為本身對犯罪的完成注入了因果力，已經(jīng)具備了完整的違法性、犯罪性和可罰性，無需從屬于正犯的實行，正犯的實行行為充其量是共犯的因果關(guān)系歷程和處罰條件而已。[5]而共犯從屬性說則采行為刑法主義，以客觀主義為基準(zhǔn)，認(rèn)為共犯行為非具構(gòu)成要件該當(dāng)性的實行行為，僅是潛在的抽象危險，于法益的侵害尚有距離，僅此不能直接認(rèn)定為犯罪。[6]筆者認(rèn)同前者并反對后者，前述觀點的對峙實際上是行為無價值和結(jié)果無價值的問題，對行為無價值的支持即是對共犯獨立性的支持，而對行為無價值的支持離不開對三點批評的回應(yīng)，第一，行為無價值是主觀主義甚至有主觀歸罪傾向；第二，行為無價值重倫理而輕法益；第三，行為無價值夸大了危險狀態(tài)。

1.行為無價值強調(diào)反社會性格，并不意味著其改變了客觀主義的立場而轉(zhuǎn)向主觀主義，因為其對反社會性格的反對是通過反對行為實現(xiàn)的，而非主觀定罪，即行為無價值反對的是反社會行為而非單純心態(tài)。此外，刑法主觀主義提出:刑法不應(yīng)只看到行為，還應(yīng)看到人，尤其是危險個體。雖然進一步說明了其對反社會性格的反對，但對刑法關(guān)注的人與危險個體的界定仍通過行為完成，換言之，行為是無需強調(diào)的關(guān)注重點，因為我們無法直接探知個體的主觀方面與性格，即便不強調(diào)行為而僅強調(diào)性格，也不能說明對行為的忽視，而是強調(diào)突出性格要素。比之客觀要素，犯罪人的主觀決意往往是行為危險性的決定因素，如柏浪濤教授認(rèn)為:“故意、過失等主觀要件不僅是責(zé)任要素，還是不法要素，能夠決定危險的有無與程度?！盵7]故要打破重視主觀要件等于主觀歸罪的偏見，主觀的認(rèn)定離不開客觀，即主觀仍然是客觀的，且主觀內(nèi)容雖不具有客觀實在性，但并不影響其客觀存在的地位，而客觀卻可以獨立于主觀，即純行為定罪的風(fēng)險甚于主觀歸罪。在階層說的構(gòu)成要件該當(dāng)性中，仍以主觀不法作為不法依據(jù)，而非僅作為出罪事由，不可簡單歸納為客觀不法，主觀有責(zé)的二分體系。

2.現(xiàn)行的行為無價值二元論采新規(guī)范違反說和行為的法益侵害導(dǎo)向性說為其規(guī)范倫理，已逐漸脫離道德倫理評價，而在行為與危害有較大的蓋然性與罪刑法定的空間內(nèi)評價行為是否無價值，質(zhì)言之，行為無價值在處罰范圍上做了讓步，僅處罰刑事不法行為及與危害結(jié)果為因果接續(xù)關(guān)系的行為，可以認(rèn)為是行為無價值與結(jié)果無價值的調(diào)和，在學(xué)派之爭中，行為無價值汲取了結(jié)果無價值對錯案預(yù)防的優(yōu)勢。

3.危險也是犯罪結(jié)果，結(jié)果無價值認(rèn)為刑法的目的在于法益保護，但卻要以犧牲法益來實現(xiàn)法益保護，顯然說不通，只有預(yù)防才是即時的保護，而法益受到侵害后的懲罰僅對之后的法益保護有意義反之，行為無價值的提前介入，能更好地保護法益。并非行為無價值夸大了危險狀態(tài)，而是結(jié)果無價值過于輕視危險，而過于重視實害，不利于長久預(yù)防，加重逃避處罰的僥幸心理，輕視主觀惡性對行為的支配，過于重視出罪，是拒絕將主觀要素放到違法性判斷中而否認(rèn)行為無價值與結(jié)果無價值的互補關(guān)系，有極端的客觀主義傾向，反之，在行為無價值中，采目的行為論的學(xué)者們將主觀要素作為判斷基礎(chǔ)，承認(rèn)人格不法論，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)結(jié)果無價值的評價意義和獨立作用。又如勞東燕教授所言：“鑒于極端的客觀不法論難以滿足法益保護的需要，在不法的問題上，持一種折中的主觀論較為穩(wěn)妥；故意與過失均應(yīng)作為主觀不法要素而存在，它們與法益侵害共同決定不法的成立。”[8]其不能犯（如錯把糖當(dāng)砒霜作殺人工具）也違背未遂的規(guī)定:已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。而其意志以外的原因應(yīng)當(dāng)包含不能犯的情形，如周光權(quán)教授所言，行為人在惡意的支配下實施了惡行，已具備了主客觀構(gòu)成要件，僅因客觀上無法預(yù)見的原因無法侵害法益，而以無法益侵害性為由出罪，[9]顯然違背法條的形式要求。實質(zhì)解釋并不意味著隨意解釋，若任意擴大將有違刑法的安定性，實質(zhì)解釋也不得對主觀惡意的外化行為進行出罪，而僅對部分好意造成的惡果出罪。

（二）幫信行為非中立幫助行為

狹義的中立幫助行為之中立即無意識的行為促成了犯罪行為，顯然是因主觀缺失而無法成立犯罪的，故真正的中立幫助行為不構(gòu)成犯罪，學(xué)界將具有間接故意的犯罪行為如賣給斗毆一方菜刀等，認(rèn)為是中立幫助行為，并以此來反對中立幫助行為入罪，顯然是未厘清“中立”的含義。中立幫助行為的構(gòu)成要件為外觀上的日常性、主觀目的合法性與客觀上對法益侵害結(jié)果的促進性。[10]但構(gòu)成犯罪的幫信行為顯然不具備日常性與目的合法性。即不可以中立幫助行為不該入罪否定幫信行為入罪，更不可以廣義的生活幫助反對狹義的刑法幫助。

廣義的中立幫助行為指日常地對犯罪具有促進作用的行為，存在故意可能，即使認(rèn)為幫信行為為中立幫助行為，也不可一概否認(rèn)中立的幫助行為的可罰性而反對幫信行為入罪，而是要承認(rèn)部分中立的幫助行為的可罰性并限制其處罰范圍，無論是基于“故意的二分法理論”而來的從幫助犯對正犯者犯罪意圖的認(rèn)知情形進行主觀責(zé)任考察的觀點，抑或是基于社會相當(dāng)性說、客觀歸責(zé)理論而來的客觀不法層面的視角，其意均在限制中立的幫助行為的可罰范圍，而非一概否定其可罰性。

四、幫信罪限縮的理論及方法論準(zhǔn)備

（一）機能刑法預(yù)防觀匡謬

積極的一般預(yù)防理論是風(fēng)險社會的刑法應(yīng)對，預(yù)防性刑法將刑法介入重心由后置懲戒轉(zhuǎn)向前端預(yù)防，強調(diào)打早打小避免實害，與消極的一般預(yù)防理論對應(yīng)，積極的一般預(yù)防理論認(rèn)為刑罰指向的是忠誠于法的市民，而不是潛在的犯罪群體，刑罰適用的目的是喚起并強化公民對刑法規(guī)范的忠誠。[11]質(zhì)言之，積極的一般預(yù)防理論追求公眾對規(guī)范的信賴，面對被犯罪動搖規(guī)范信賴的情況，刑罰必須時刻對犯罪作出回應(yīng)以安撫公眾。[12]即采行為無價值的規(guī)范違反說但這并不意味著打擊面可以無度延伸，預(yù)防仍要堅持罪刑法定，缺乏危險的行為不可被納入預(yù)防圈。即懲戒前置化是出于對前行為危害的再認(rèn)識而非機械前置，其針對的是行為的危害而非前行為本身。

（二）幫信罪的相對正犯化性

幫助犯的正犯化有三類，分別為絕對正犯化、相對正犯化、幫助犯的量刑規(guī)則。幫助犯的絕對正犯化，指幫助犯已經(jīng)被刑法完全獨立地規(guī)定為正犯，與其他正犯無異，其定罪不再受它罪影響。相對正犯化，即部分正犯化，是否獨立定罪要看其規(guī)定。幫助犯的量刑規(guī)則，指幫助犯的屬性未變，只是其具有獨立的法定刑，不再適用總則對從犯比照主犯與其罪名“從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定。

顯然，幫信罪不屬于絕對正犯化，爭論主要在相對正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則間。筆者支持前者并反對后者。對前者的支持在于：其一，司法解釋規(guī)定了幫信罪獨立定罪的情形，如 《幫信罪解釋》第11 條列舉了推定主觀明知的六項具體情形與一項兜底條款:經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實施有關(guān)行為的；接到舉報后不履行法定管理職責(zé)的；交易價格或者方式明顯異常的；提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助的；頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施或者使用虛假身份，逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查的；為他人逃避監(jiān)管或者規(guī)避調(diào)查提供技術(shù)支持、幫助的；其他足以認(rèn)定行為人明知的情形。再如《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電詐意見二》）第二款結(jié)合“兩卡”犯罪，對《幫信罪解釋》第11 條第7 項的兜底條款規(guī)定了兩種可直接認(rèn)定“明知”的情形：行為人收購、出售、出租單位銀行結(jié)算卡；電信、銀行、網(wǎng)絡(luò)支付等行業(yè)的從業(yè)人員，如果其利用履行職責(zé)或提供服務(wù)的便利，非法開辦出手機卡、信用卡后出售、出租的。其二，法條與司法解釋規(guī)定了幫信罪依附于下游犯罪定罪的情形。如《刑法》第287條第二款規(guī)定了幫助者對下游犯罪需明知方可構(gòu)罪。再如《幫信罪解釋》規(guī)定:“被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果的”方可構(gòu)罪。綜上，幫信罪的成立與否時而獨立，時而依附于下游犯罪，故幫信罪屬于幫助犯的相對正犯化，要遵守相對正犯化的規(guī)則。

對后者的反對在于，其一，量刑規(guī)則說出于結(jié)果無價值的出罪精神，反對正犯化后的獨立入罪，因而明顯有悖于積極打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法目的與刑事政策。其二，會淡化刑法分則的罪名設(shè)置功能而只突出其刑罰設(shè)置功能。其三，刑法總則設(shè)立的犯罪一般原理會被刑法分則架空。[13]

（三）不必自陷理論糾葛

目前學(xué)界存在以理論不通否定幫助犯正犯化的情形。

其一，以“從犯主犯化”否認(rèn)“共犯正犯化”。有觀點認(rèn)為，“作為‘共犯正犯化’的理論前提是共犯體系的‘區(qū)分共犯制’?！倍覈蓡我恢?，以從犯主犯為體系，故幫信罪應(yīng)為“從犯主犯化”。[14]筆者不贊成這種觀點。其一，我國實質(zhì)上采區(qū)分制而非單一制，最有力的理由為我國刑法規(guī)定的主犯、從犯、教唆犯、脅從犯均在不法層面即有區(qū)別，而非單一制認(rèn)為的所有個別之加功行為均具有等價的不法內(nèi)涵，而僅在刑罰裁量時依加功之程度作差別評價。[15]其二，我國刑法雖未在形式上明確規(guī)定正犯與共犯，而是采單一制之主犯從犯的名稱，但通過對主犯與從犯的規(guī)范化理解，或通過對正犯與共犯的實質(zhì)化理解，可將主犯與正犯、從犯與幫助犯轉(zhuǎn)化，即可在滿足區(qū)分制的形式要求。[16]換言之，我國現(xiàn)行規(guī)定與區(qū)分制僅有形式不同，故以形式不同于自然語義否認(rèn)實質(zhì)同一與規(guī)范概念，存在方法論的錯誤。其三，以《刑法》第29 條第二款規(guī)定的共犯獨立性否認(rèn)我國為區(qū)分制。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，區(qū)分制對應(yīng)共犯從屬性，單一制對應(yīng)共犯獨立性，但現(xiàn)行觀點反對此關(guān)聯(lián)，例如限縮的單一行為人體系即為單一制下的共犯從屬性體現(xiàn)，在客觀主義對于法益保護的親融性之下，單一制并不排斥共犯從屬性的出罪機能。共犯從屬性也未必為區(qū)分制的基本組成，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，共犯因正犯的不法和罪責(zé)承擔(dān)責(zé)任，即僅正犯具有固有的不法和罪責(zé)。這等于否定了共犯本身所固有的犯罪性，而這顯然背離了現(xiàn)代刑法的個人責(zé)任原則。[17]且區(qū)分制的根本在于在定罪階段就使罪量較少的行為得到較低的不利評價，這并不需要從屬性來完成，質(zhì)言之，區(qū)分制雖強調(diào)限制正犯，以解決單一制加重次要犯罪人不利評價的弊端，但并不意味著次要犯罪人可以得到包庇。需要說明的是，共犯從屬性僅是可作為說理工具的概念，而非原理，而不能以其限制共犯的認(rèn)定，如日本學(xué)者西田典之所言，共犯從屬性本身只是“證明的對象”而非“證明的根據(jù)”。[18]因?qū)卜笍膶傩缘膱猿侄共糠址缸镄袨椴缓侠淼爻鲎?，有違嚴(yán)密法網(wǎng)的要求。

其二，以形式客觀說反對幫助行為正犯化。形式客觀說是共犯類型區(qū)分的傳統(tǒng)學(xué)說，但其僅以參與者的行為類型作為區(qū)隔標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致參與者與其在共同犯罪實現(xiàn)中的作用不對應(yīng)，從而引發(fā)罪刑失衡，故正犯概念的實質(zhì)化思維就不可避免，無論當(dāng)下在德日刑法中占通說地位的行為支配論或重要作用說，均改將參與者在共同犯罪中的作用或者地位作為正犯與共犯之區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，因此，參與者的行為樣態(tài)與正犯、共犯的區(qū)分與確定便無對應(yīng)關(guān)系，同理，幫助行為與幫助犯亦無對應(yīng)關(guān)系，當(dāng)其在共同犯罪中發(fā)揮重要作用抑或處于核心地位時，自應(yīng)被視為正犯。[19]

受德日刑法影響，我國刑法學(xué)界強調(diào)理論體系的通貫，任何立法行為均需符合理論建構(gòu)，而基于此，導(dǎo)致立法進程的遲滯與對立法的批評，而英美刑法采實用主義，以政策性規(guī)定解決繁雜問題，而無需理論建構(gòu)。刑事政策以嚴(yán)密法網(wǎng)為根本追求，以其規(guī)定刑法的特殊應(yīng)對，是應(yīng)對風(fēng)險與立法滯后性的最佳選取，如幫信罪的問題，可直接依據(jù)刑事政策，不再受制于理論，如共犯理論模型、不法依據(jù)基礎(chǔ)等的要求。此外，理論體系也并不排斥例外性規(guī)定，將刑事政策及其精神納入刑法體系，并不有違于理論體系的建構(gòu)。

五、幫信罪的限縮進路:由觀念到方法

（一）應(yīng)采緩和的主觀不法論基礎(chǔ)上的結(jié)合論

對行為不法的認(rèn)定素有主觀不法論與客觀不法論之分野。

主觀不法論強調(diào)諸如動機、目的、態(tài)度、明知、蓄意等主觀要素，晚近雖然強調(diào)了客觀行為，但客觀方面僅為表明主觀要素的證據(jù)。但主觀論并沒有類型化各要素，未回應(yīng)何種心態(tài)（蓄意、明知及輕率）可作為主觀定罪標(biāo)準(zhǔn)與何種行為與何種心態(tài)結(jié)合可以成立幫助犯的問題。

客觀不法論從行為的客觀要素來限定表面中立幫助行為的處罰范圍。依客觀論的原教旨，當(dāng)且僅當(dāng)行為制造了一個法益侵害的事實或威脅時才可能受到刑罰處罰。對于幫助犯，當(dāng)且僅當(dāng)幫助行為制造了額外的法益侵害或額外的威脅時才能受到刑罰處罰，即純中立行為不為罪。

前述兩種觀點各有不足，其一，前者采行為人刑法主義，過于重視行為人的主觀惡性，其一經(jīng)行為顯露即成立犯罪，即使尚無法益侵害性，即將刑法介入點提前，這無疑擴大了入罪面。其二，后者采行為刑法，過于強調(diào)法益保護而忽視守法秩序，即以結(jié)果為不法要素，而主觀心態(tài)僅為犯罪完成形態(tài)要素，偏向懲罰而忽視預(yù)防的規(guī)制取向不利于的網(wǎng)絡(luò)犯罪處置。故應(yīng)采折中的立場，出于對行為無價值之秩序正義的支持，筆者采主觀不法論為基本立場，并針對其過于重視主觀要素的問題進行修正，因產(chǎn)生了緩和的效果，故為緩和的主觀不法論，但緩和后也不能拜托主觀論處罰范圍過大的弊端，還需結(jié)合客觀不法論進行限定，故曰緩和的主觀不法論基礎(chǔ)上的結(jié)合論，[20]即修正主觀不法論的再修正，以修正的主觀不法論為認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)，加以客觀不法論為限縮。

（二）謙抑推定主觀明知

1.仍需認(rèn)定明知。根據(jù)罪狀，幫信罪非行為犯，幫信行為也非中立幫助行為，故仍要查明行為人對下游犯罪的明知。幫信罪的獨立僅意味著無需查明意思聯(lián)絡(luò)，而意思聯(lián)絡(luò)僅是幫助故意的一部分，對其的舍棄并不意味著幫信罪無需幫助故意，故仍需重視對“明知”的認(rèn)定。

2.明知僅為確知。狹義的“明知”僅包含確實知道，而廣義的“明知”另包含應(yīng)當(dāng)知道。為減輕證明壓力，亦防止犯罪人脫罪，學(xué)界一般采后者為觀點，但這并不意味著對“明知”的擴大，因為廣義概念實際上仍是遵守狹義概念底線的，申言之，“應(yīng)知”指可通過客觀手段推定明知，而非指過失及確實不知的情形。[21]因為“應(yīng)知”的潛在含義為不知，應(yīng)知而未知的即為過失，若認(rèn)為明知包含應(yīng)知，則將把過失納入幫信罪的主觀方面，有違過失犯需具體規(guī)定的要求。[22]

3.明知的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。實務(wù)中，在網(wǎng)絡(luò)幫助行為的認(rèn)定上，對“明知”的把握較為混亂。征表于雙向意思聯(lián)絡(luò)與單向明知的選??；對下游犯罪的具體明知與違法明知；是否有牟利與牟利須否明顯異常。[23]筆者認(rèn)為，其一，單向明知即可認(rèn)定明知，幫信罪的獨立即是為了解決雙向意思聯(lián)絡(luò)難以認(rèn)定的問題，若仍糾纏于此，有違立法原意。對單項明知即可構(gòu)罪的擔(dān)憂實際是擔(dān)憂罪量不足的行為構(gòu)罪，這顯然是多余的，因為幫信罪對其幫助行為有情節(jié)嚴(yán)重的要求，不是說離開下游犯罪就等于本罪罪量不足也可構(gòu)罪。其二，違法明知即可，具體明知與否不影響行為，亦不影響法益侵害性，主觀方面要件亦僅要求明知的內(nèi)容為危害，且要求具體明知將加大認(rèn)定難度，應(yīng)采法定符合說的精神。但若以為輕罪而實為重罪的，可作為量刑情節(jié)考慮。其三，無需牟利，牟利與否無關(guān)于法益保護，也并非犯罪唯一動機，故不宜作為定罪情節(jié)。且牟利未必具有即時性，執(zhí)著于此將增大偵查難度。

《幫信罪解釋》第11 條規(guī)定了部分“明知”的情形，[24]但因其盡是入罪事由，而對限縮適用僅具有參考意義，且其所列情形均有明顯的犯罪外觀，而僅為提示性條文，并不能解決疑難問題。直接可認(rèn)定為犯罪的情形具有強烈的共犯屬性與獨立違法性，缺乏中立性，而爭議在于中立的幫助行為如何出罪，且實務(wù)中不應(yīng)被認(rèn)定為犯罪的情形缺乏列舉性說明，如為網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人辦理網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的無意識幫助應(yīng)如何證明其故意缺失？現(xiàn)有司法解釋提供了一般指導(dǎo)意見，如《電詐意見二》第8條第一款規(guī)定，在認(rèn)定行為人對他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪具有主觀明知時，根據(jù)行為人收購、出售、出租信用卡、手機卡的次數(shù)、張數(shù)、個數(shù)，結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對象、與實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系、提供支持或幫助的時間和方式、獲利情況等因素，綜合分析認(rèn)定。此規(guī)定具有指導(dǎo)意義，但仍缺乏具體規(guī)定，建議細(xì)化認(rèn)定根據(jù)，給定數(shù)值區(qū)間，如明確前半部的“兩卡”數(shù)量。至于后半部，筆者認(rèn)為，不能簡單地根據(jù)前述條件認(rèn)定，其一，認(rèn)知條件不意味著故意可能，即認(rèn)知水平不能成為入罪理由。其二，出賣方對交易對方并無審查義務(wù)，單純出賣本人“兩卡”的，應(yīng)觸犯妨害信用卡管理罪而非幫信罪。其三，既往經(jīng)歷或前科與實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系只能是偵查方向，作為綜合認(rèn)定的普通一環(huán)。

4.建立“明知”的辯論程序。推定方法是經(jīng)驗的，即使具有高度的蓋然性，從根本上講仍是或然的，故應(yīng)允許行為人對推定結(jié)果進行反駁，如果確有合理解釋可推翻認(rèn)定結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)采納。[25]即推定的救濟方法是當(dāng)事人提出反證，以相反證據(jù)推翻此前的推定。[26]此外，客觀歸責(zé)方法論下的結(jié)果避免義務(wù)也可成為抗辯事由，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動者只要能夠證明自己不具履行注意義務(wù)的可能性，或者自己已經(jīng)盡到了合理范圍內(nèi)的注意義務(wù)，就應(yīng)推定其無故意。即通過判斷行為人能否實際履行結(jié)果回避義務(wù)，來推定其是否明知。[27]但在符合信賴原則的情況下，行為人無結(jié)果回避義務(wù)，也就無需以證明其能否實際履行結(jié)果回避義務(wù)來抗辯。信賴原則，指在復(fù)數(shù)人參與的事務(wù)中，參與者信賴其他人采取遵守規(guī)則的適當(dāng)行動是相當(dāng)?shù)膱龊?，若其他人違反規(guī)則實施了不適當(dāng)?shù)男袆?，即使與參與者的行動結(jié)合發(fā)生了符合構(gòu)成要件的結(jié)果，參與者也不會被追究該結(jié)果的過失責(zé)任。[28]質(zhì)言之，無論誰都可以信賴他人不會故意地實施犯罪行為。參與者只具有未必的故意時，可以信賴他人不會將這種援助行為作為犯罪的條件加以利用，是被允許的危險因而無責(zé)。[29]

辯論程序?qū)o法精確量化的規(guī)則具有矯正意義，如自由裁量辯論，可極大地避免人為性，類似高等數(shù)學(xué)中的夾逼定理，盡可能地接近精確值，調(diào)和人權(quán)保障與法治秩序的沖突。

（三）幫助的“犯罪”應(yīng)以行為不法為標(biāo)準(zhǔn)

幫信罪的成立要求行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施“犯罪”，但是基于對三階層與四要件的不同選取，會得出行為不法標(biāo)準(zhǔn)與有責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，前者認(rèn)為只要被幫行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性即為“犯罪”，僅要求不法無需考慮責(zé)任要素，而后者要求行為符合其全部構(gòu)成要件，即既要求不法也要求有責(zé)。筆者認(rèn)同前者，其一，不法層面是社會面向的，而責(zé)任層面僅僅為個人面向，因個人考量而否認(rèn)其社會意義，在邏輯上是說不通的，四要件體系的無責(zé)即無罪理念是為充分保護無責(zé)任者而產(chǎn)生的，但是在涉及它罪、他主體的認(rèn)定時，例如幫助行為或共犯的認(rèn)定，則顯得保護力不足。對行為人來講，無責(zé)確實意味著無罪，但對社會來講，其行為足以稱為罪，因?qū)o責(zé)者的保護而放縱對社會的危險是不恰當(dāng)?shù)?，無益與法網(wǎng)的嚴(yán)密性亦無益于對無責(zé)者的保護。質(zhì)言之，在這個問題上，四要件體系是個人層面的，無法面對社會層面的風(fēng)險，階層說正是基于此，對不法和有責(zé)做了劃分。其二，基于體系化解釋與當(dāng)然解釋，既然掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪不囿于有責(zé)性，那么同樣出于規(guī)制相關(guān)犯罪（罪量更甚的網(wǎng)絡(luò)犯罪）的考量，幫信罪的幫助對象亦無需滿足有責(zé)性。

（四）嚴(yán)格按照“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)

情節(jié)嚴(yán)重是構(gòu)成幫信罪的罪量要素，具體如《刑法》規(guī)定，為三個以上對象提供幫助的，為情節(jié)嚴(yán)重。又如《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，被幫助對象實施的犯罪造成嚴(yán)重后果的，為情節(jié)嚴(yán)重。一來再次說明幫信罪非絕對正犯化，二來說明幫信行為的非中立性。嚴(yán)格按照“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，具有出罪與錯案預(yù)防的機能。其一，對情節(jié)的要求可使中立幫助行為在審查階段即終結(jié)審查，甚至做不立案處理。其二，即便立法與司法均審慎運行，但也無法消除錯案可能，法官可依自由裁量權(quán)，以情節(jié)認(rèn)定為依據(jù)，降低行為人的刑事責(zé)任來調(diào)和因主、客觀要求較低而構(gòu)罪的影響。

（五）審慎認(rèn)定間接幫助行為的直接化

幫助犯正犯化后，其幫助行為即間接幫助行為也隨之成為直接幫助行為，入罪風(fēng)險加大，即幫助行為正犯化并非僅是一幫助行為的入罪，其使得一整個因果鏈條上的所有行為全部向構(gòu)罪靠近了一個階段。對幫助犯正犯化前的間接乃至再間接幫助行為的認(rèn)定，除對犯罪的主觀明知與對行為危險的不當(dāng)增加外，要注意幫助對象的特定性與明知性要求。在“Winny 軟件案”中，被告人向不特定人提供Winny 軟件，雖然此后該軟件成為犯罪工具，但由于被告對正犯沒有認(rèn)知且?guī)椭鷮ο蠓翘囟ㄈ硕鵁o罪，故幫助行為的對象必須是特定的，且對于正犯必須認(rèn)知，僅有幫助故意是不成立犯罪的。如日本學(xué)者大谷實所言：“幫助的對方也就是被幫助者，需要是特定化的人”[30]反之，若認(rèn)定對不特定人的幫助構(gòu)成犯罪，那么必然面向不特定人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)將遭遇打擊，且從故意的推定與因果關(guān)系來看，將針對不特定人的幫助行為一律正犯化既難以從其行為得出犯罪故意，也不符合刑法因果關(guān)系的直接性而偏向哲學(xué)因果關(guān)系的無限回溯。

六、余論：社會防衛(wèi)與自由保障的調(diào)和

網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險是風(fēng)險社會的伴生物，網(wǎng)絡(luò)罪名的增設(shè)，如拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪等，既表明犯罪的擴大化，又表明預(yù)防的前置化，二者共同印證了網(wǎng)絡(luò)犯罪的危險性，因其一旦有實害結(jié)果發(fā)生，即具相對的不可挽回性，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制不得不將重點置于預(yù)防而非懲罰，故其增設(shè)新罪的觀念有其正當(dāng)性，也是對過往司法解釋的一種確認(rèn)。[31]反對者認(rèn)為，預(yù)防刑法是將不法認(rèn)定的依據(jù)由法益侵害變更為無法類型化的法益侵害風(fēng)險，是以風(fēng)險為中心而非以法益為中心，且法益侵害社會化產(chǎn)生的不確定性，對行為不法這一刑事責(zé)任個別化基準(zhǔn)的確定性提出了挑戰(zhàn)。[32]筆者難以認(rèn)同這種觀點。其一，如前所述，如果認(rèn)為以已發(fā)生的不法為不法依據(jù)的后置刑法是以法益為中心，那么以刑法提前介入進行干預(yù)以阻斷法益侵害流程的預(yù)防刑法，更是以法益為中心。其二，否認(rèn)風(fēng)險的阻斷價值，是割裂風(fēng)險與抽象危險，甚至是忽視抽象危險而僅注重實害的，抽象危險同樣是“結(jié)果”，而風(fēng)險即是抽象危險的一種表述，當(dāng)然可以成為規(guī)制對象，且其量刑往往低于實害，并非立法過重。其三，風(fēng)險社會化，更多指犯罪對于法益的危害由單對單擴大至社會面，其次才指向法益保護面的擴大導(dǎo)致構(gòu)罪可能的加大，但其不確定性僅是立法的不確定，與行為不法的確定性無涉，因為行為成為不法已經(jīng)立法確定，即罪刑法定之下，一類行為若未經(jīng)立法確定化，即使具有風(fēng)險也無法被定罪。其四，所謂法益侵害社會化產(chǎn)生的不確定性，實質(zhì)是立法更新頻繁的情況下，法律認(rèn)識滯后的問題，這并不能構(gòu)成對立法預(yù)防化的否認(rèn)，因為一行業(yè)從業(yè)人員對其領(lǐng)域內(nèi)可能構(gòu)成的犯罪有法律認(rèn)識更新義務(wù)，若確實無法律認(rèn)識可能性的，也可直接以此出罪，并無甚錯案風(fēng)險。即便認(rèn)為刑法的安定性受到了立法頻繁的挑戰(zhàn)，與風(fēng)險擴大相比，也是可接受的。質(zhì)言之，風(fēng)險刑法并非不保護自由，相反，其是以個別自由為代價，保護了更多的自由。但即便如此，過度犧牲個別自由以保護法益也是不恰當(dāng)?shù)?，即便出于政策目的，也不得使罪過缺失、罪量明顯不足的行為入罪。行為無價值有利于通過積極的公權(quán)力建立社會的法制國家，但這并不意味著其與結(jié)果無價值的人權(quán)保障的目標(biāo)相對置，因為前者同樣關(guān)系人權(quán)，后者的累積也能完成社會秩序的建構(gòu)，故行為無價值與結(jié)果無價值的分歧實際在于采何種進路完成法治的終極目標(biāo)，前者從整體出發(fā)，以犧牲個別為代價，后者從個體出發(fā)，以遲滯進程為代價，孰對孰錯無法比較，但二者走向同一，故其矛盾是淺表的而非根本的。對于此二種法治進程的選取要根據(jù)國家觀進行，而國家觀取決于發(fā)展進程，對于發(fā)展中國家或有過民族極端情緒的國家（如中國、德國）來講，選取行為無價值，優(yōu)先完成社會習(xí)慣的養(yǎng)成與民族性格的轉(zhuǎn)變或壓制，再進行細(xì)致的個人權(quán)利保障，是恰當(dāng)?shù)?，發(fā)展中國家快速發(fā)達(dá)化的有效途徑即為先粗放后細(xì)化，適度以小利益的延緩取得換取大利益的較快獲得，而后再對小利益進行彌補，既滿足整體實力提升的迫切要求，又并未放棄個人利益，也符合我國“集中資源辦大事”的政策傾向。且行為無價值也并非以犧牲個人利益為代價，其入罪化的思路雖有錯案可能，但也可能將危險分子提前隔絕，對多數(shù)國民負(fù)責(zé)。