有簽名文件，就一定開過董事會？
2022-06-15 18:57:56王志剛
董事會 2022年5期
王志剛
2022年4月20日，廣東柏堡龍股份有限公司（簡稱“柏堡龍”）公告收到了中國證監(jiān)會下發(fā)的2022年18號《行政處罰決定書》，這起財務(wù)造假上市、信息披露違法違規(guī)的案件，在經(jīng)過2021年3月立案調(diào)查、2021年10月行政處罰及市場禁入事先告知，已不再引起多少市場關(guān)注，但處罰決定書中的“董事簽字”文件與認定的董事會決議，卻是公司治理方面一個值得關(guān)注與探討的問題。
空白文件冒出“董事簽字”
18號處罰決定書認定，柏堡龍于2018年8月至2020年10月期間，以公司的銀行定期存單為第三方借款提供質(zhì)押擔(dān)保33筆，擔(dān)保金額合計11億元。柏堡龍未及時及未在2018年—2020年的年報、半年報中披露上述擔(dān)保事項，導(dǎo)致相關(guān)定期報告存在重大遺漏。時任董事長陳偉雄、副董事長陳娜娜是對外擔(dān)保行為的主要參與者，系未按規(guī)定披露對外擔(dān)保行為的直接負責(zé)的主管人員;時任董事兼董秘江偉榮、董事兼副總黃莉菲、獨立董事貝繼偉和李義江知悉部分未披露擔(dān)保事項并參與簽署相關(guān)董事會決議，系未按規(guī)定披露對外擔(dān)保行為的其他直接責(zé)任人員。
被認定為“其他直接責(zé)任人員”的4位董事及其代理人在聽證過程中及申辯材料中均提出，不應(yīng)對柏堡龍公司違規(guī)擔(dān)保的所謂董事會決議文件承擔(dān)責(zé)任。理由是兩點：一是所簽署的并非是董事會決議，只是在一份空白文件的“董事簽字”處簽名，該文件不能作為董事會決議使用，也沒有董事會決議的效力，產(chǎn)生違規(guī)擔(dān)保的原因是銀行未依規(guī)行為，不是因為申辯人的簽字;二是各位董事在該文件上簽字系受董事長聲稱該文件是與銀行正常的融資業(yè)務(wù)的欺騙，申辯人不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。
證監(jiān)會認為公司董事未核實即在空白的表明為“董事簽字”的文件簽字說明其作為董事未勤勉盡責(zé)，對其申辯意見不予采納。綜合其他違法違規(guī)情形，證監(jiān)會對四位董事分別處以警告和150萬元、100萬元、50萬元的罰款，對董事兼董秘還采取5年市場禁入措施。
這一案件中，證監(jiān)會對于完成了6位董事簽名的董事會決議（根據(jù)4位董事申辯本為空白文件）未做性質(zhì)認定，但處罰決定書表述是基于證據(jù)形成的事實，認同了董事會決議的存在，也等于認同了審議并批準(zhǔn)以銀行存單為第三方提供擔(dān)保的董事會的存在。無獨有偶。2019年6月，湖南證監(jiān)局對郴州市金貴銀業(yè)股份有限公司（簡稱“金貴銀業(yè)”）及其4位董事的警示監(jiān)管與此案很有相似性。
2017年6月，金貴銀業(yè)董事長曹永貴私自使用金貴銀業(yè)公章，為其控制的房地產(chǎn)公司1.6億元的借款提供擔(dān)保，并向借款方提供了四名董事親筆簽名的董事會決議。這份被媒體稱為“抽屜決議”的董事會決議，雖然沒有達到過半數(shù)的董事會人數(shù)要求，但其卻將公司治理中一個重要問題清晰地呈現(xiàn)在我們面前：董事會的會議是否可以由一張符合形式要件的簽署文件來代表？
簡化、異化的議事規(guī)則
《公司法》對于股份有限公司董事會的議事方式和表決程序，做了相對全面的規(guī)定，從第一百零九條到第一百一十二條，規(guī)定了董事會的提議、召集、通知、主持、審議、表決、記錄、決議的全流程要求。
中國證監(jiān)會《上市公司治理準(zhǔn)則》和《上市公司章程指引》也對董事會的議事規(guī)則作了明確規(guī)定，《上市公司章程指引》對董事會在對外投資、資產(chǎn)抵押、對外擔(dān)保、關(guān)聯(lián)交易等重大事項上要求確定具體的權(quán)限范圍，建立嚴(yán)格的審查和決策程序，體現(xiàn)了要事第一的管理原則，但對于“董事會議事規(guī)則”的注釋是規(guī)定董事會的召開和表決程序，而非《公司法》規(guī)定的全流程的規(guī)則。
值得稱道的是，2006年5月發(fā)布的《上海證券交易所上市公司董事會議事示范規(guī)則》，從定期會議的提案、臨時會議的提議，到會議的通知、會議的召開、審議和發(fā)表意見、董事簽字，都有周全和詳細的規(guī)定。這一示范規(guī)則明確規(guī)定了“董事會會議以現(xiàn)場召開為原則。必要時，在保障董事充分表達意見的前提下，經(jīng)召集人（主持人）、提議人同意，也可以通過視頻、電話、傳真或者電子郵件表決等方式召開。董事會會議也可以采取現(xiàn)場與其他方式同時進行的方式召開。”
懸衡而知平，沒規(guī)而知圓。這些法律和規(guī)范性文件均說明，董事會會議作為公司治理的重要活動，其程序規(guī)范要求的重要性不言自明。然而現(xiàn)實中，大多數(shù)上市公司多從簡化管理的實際需要出發(fā)，在公司的董事會議事規(guī)則中，一方面多做簡單概括式的法條式規(guī)定，另一方面對于會議召開方式做了靈活、多樣的非現(xiàn)場安排，如通訊表決、文件傳簽等。上海證券交易所在《滬市上市公司2011年度董事、監(jiān)事和高級管理人員履職情況分析》中說明，2011年以通訊方式召開董事會會議的占比達到52.79%，會議方式和表決形式的多樣化，降低了董事參會成本，但頻繁采用通訊表決方式召開董事會，不利于董事之間的交流與討論，董事發(fā)表意見的審慎性難以得到有效保證。
當(dāng)法律與監(jiān)管規(guī)則設(shè)計的董事會議事規(guī)則，被廣泛地以“通訊表決方式”替代，那么“現(xiàn)場會議的原則”就讓位于“通訊表決的原則”，整個上市公司董事會議事規(guī)則的有效性就成了問題。也正是在這種公司治理實踐環(huán)境之下，柏堡龍6人簽字的董事會和金貴銀業(yè)4人簽字的董事會，成為一紙決議維系的、無法證實的董事會。
董事會記錄明辨真?zhèn)?/h3>
司法裁判是所有民商事行為法律效力的最終天平。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四） 》第五條規(guī)定，“股東會或者股東大會、董事會決議存在下列情形之一，當(dāng)事人主張決議不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）公司未召開會議的，但依據(jù)公司法第三十七條第二款或者公司章程規(guī)定可以不召開股東會或者股東大會而直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章的除外;（二）會議未對決議事項進行表決的……”由此可見，司法解釋規(guī)定，如果公司董事會沒有召開而直接簽署決議，如果董事會沒有履行表決程序而形成董事會決議，則董事會決議是可能被法院認定為不成立的。當(dāng)然，在當(dāng)事人沒有主張時，這個董事會決議仍然是具備效力的。
當(dāng)董事會決議效力的瑕疵成為我們眾多公司面臨的一個普遍問題，我們關(guān)心的就應(yīng)該回到公司董事會議事規(guī)則的設(shè)立與執(zhí)行這個出發(fā)點上來了。
《廣東柏堡龍股份有限公司章程》第一百二十三條規(guī)定，“董事會決議表決方式為：舉手表決、記名投票表決或傳真表決。董事會臨時會議在保障董事充分表達意見的前提下，可以用電話、視頻會議等其他方式進行并作出決議，并由參會董事簽字?！?位董事簽署的空白文件，可能是某次電話會議后簽署的董事會決議，僅從這一紙文件上無法確認這一董事會的存在與否。然而，所有公司的章程中都規(guī)定了，“董事會應(yīng)當(dāng)對會議所議事項的決定做成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。”一個實際召開過的董事會，自然會有或嚴(yán)謹或簡單的提議、召集、通知和審議的記錄，一個基本規(guī)范的上市公司，也至少應(yīng)做好董事會會議記錄，無論會議是以何種方式召開，以何種方式表決。
柏堡龍空白簽字頁形成的董事會決議、金貴銀業(yè)4位董事親自簽署的董事會決議，揭示的不只是公司治理中存在的董事職業(yè)風(fēng)險，更是不敬畏規(guī)則之下人性與道德的風(fēng)險。7AB468AA-B533-41D4-9FDE-4EDE3D3E0F83
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