耦合與沖突：數(shù)字時代下反壟斷與隱私保護的協(xié)調(diào)規(guī)制路徑研究

□ 文 江聞婕

0 引言

世界數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，在大數(shù)據(jù)技術(shù)的支持下，反壟斷與隱私保護這兩個傳統(tǒng)意義上并不相交的領(lǐng)域，在實踐中卻出現(xiàn)了關(guān)聯(lián)交叉。反壟斷與隱私保護交叉問題的復(fù)雜性在于，反壟斷與隱私保護既存在耦合性又存在沖突性。本文試圖通過對反壟斷與隱私保護耦合性與沖突性的分析，并結(jié)合域外的實踐經(jīng)驗，探討構(gòu)建反壟斷與隱私保護的協(xié)調(diào)規(guī)制路徑。

1 反壟斷與隱私保護的沖突

1.1 反壟斷與隱私保護沖突的具體表現(xiàn)

反壟斷與隱私保護在事實上存在著沖突的可能，即積極的市場競爭行為可能會造成對用戶隱私的消極影響，或積極的用戶隱私保護可能會產(chǎn)生消極的市場壟斷。

一方面，在數(shù)據(jù)壟斷的市場下，作為規(guī)制壟斷的救濟手段，監(jiān)管部門還可能會強制要求具有市場支配地位的企業(yè)共享數(shù)據(jù)。從壟斷規(guī)制的角度看，通過強制共享用戶數(shù)據(jù)重塑市場競爭秩序，有利于消除市場競爭壁壘，一定程度上緩解數(shù)據(jù)壟斷。但從隱私保護的角度來看，強制開放數(shù)據(jù)具有侵害用戶隱私的風險，因為這種進一步的數(shù)據(jù)分享很有可能不被用戶提前知悉，與保護用戶隱私的規(guī)范產(chǎn)生沖突，造成“從一個侵犯隱私的壟斷變成一群侵犯隱私者的競爭”的后果。

而另一方面，具有市場支配地位的企業(yè)可能以隱私保護為理由進行數(shù)據(jù)壟斷，從而阻礙相關(guān)競爭者進入市場。例如，Apple公司在其iOS14的升級中，在系統(tǒng)中默認了“隱私關(guān)心”選項，旨在保護用戶的隱私安全。在系統(tǒng)升級后，第三方應(yīng)用程序收集數(shù)據(jù)的難度大幅增大，但基于用戶在系統(tǒng)中默認設(shè)置，Apple自身的應(yīng)用程序并不受明顯影響。從隱私保護角度而言，這一升級完全具有合法性，并有利于促進市場在消費者隱私方面的競爭和創(chuàng)新。但從反壟斷法角度而言，這將增加第三方應(yīng)用收集數(shù)據(jù)的成本，在實質(zhì)上形成Apple對自身應(yīng)用的自我優(yōu)待，加固自身市場支配地位的同時削弱了其他應(yīng)用程序提供者的競爭力。

1.2 反壟斷與隱私保護產(chǎn)生沖突的原因分析

1.2.1 內(nèi)因：隱私保護與消費者福利的復(fù)雜關(guān)系——以“隱私悖論”為解釋工具

“隱私悖論”是指人們在進行消費選擇時會出現(xiàn)的一種矛盾現(xiàn)象：人們一方面高度重視對于隱私的保護，但另一方面人們事實上又以很小的交換對價放棄他們的個人信息，或并沒有采取措施來保護他們的隱私。而在大數(shù)據(jù)的技術(shù)背景下，用戶提供的個人信息越多，所形成的用戶畫像就更為精準，一方面有利于企業(yè)為用戶提供更為個性化的服務(wù)，另一方面也為企業(yè)創(chuàng)造了更多的利潤收益。尤其是在以零價市場為主的數(shù)字經(jīng)濟中，用戶樂意通過對個人隱私的自我披露換取企業(yè)提供更個性化的服務(wù)，企業(yè)也希望能夠通過收集大量的信息數(shù)據(jù)提高產(chǎn)品服務(wù)的競爭力?！半[私悖論”導(dǎo)致的潛在結(jié)果是，企業(yè)的市場競爭力與隱私保護并不完全是正相關(guān)的關(guān)系，降低隱私保護并不完全等同于企業(yè)市場競爭力的降低，更高隱私保護力度也不必然能夠吸引到用戶。雖然用戶普遍偏好更高的隱私保護，但是當用戶需要在隱私保護與產(chǎn)品質(zhì)量、價格中做選擇時，基于用戶的選擇偏好，用戶對隱私保護的需求存在不同。因而從“隱私悖論”視角來看，隱私保護與消費者福利的關(guān)系更為復(fù)雜，隱私保護與反壟斷之間存在潛在沖突。

1.2.2 外因：雙（多）邊市場的商業(yè)模式導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對隱私的逐底競爭

數(shù)字經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟的顯著區(qū)別在于，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有雙邊市場的特征：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為一個平臺向兩組消費者提供不同的服務(wù)產(chǎn)品，同時兩組消費者事實上相互需要彼此，各自獲得的效益都取決于對方對該平臺的參與。例如，Google作為互聯(lián)網(wǎng)平臺，市場的一方是普通網(wǎng)絡(luò)用戶，Google向用戶提供搜索、郵箱、視頻等多種免費網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；市場的另一方是廣告商，Google為其提供在平臺插入廣告的服務(wù)。為了實現(xiàn)更好的廣告投遞效果，Google作為平臺就需要收集有關(guān)用戶的網(wǎng)上瀏覽數(shù)據(jù)，并借助大數(shù)據(jù)等科技手段分析用戶的消費偏好和個性特征，進而實現(xiàn)廣告的精準投送。

因此在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，企業(yè)的經(jīng)營決策需要權(quán)衡雙邊市場中兩組消費者的商業(yè)價值，從而實現(xiàn)企業(yè)的利益最大化。企業(yè)的商業(yè)邏輯在于：其一是需要提高平臺的吸引力，從而保持一定的用戶使用量；其二通過商戶的付費實現(xiàn)企業(yè)盈利。而對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，一方面，企業(yè)本質(zhì)上具有獲取盡可能多的用戶數(shù)據(jù)的擴張性，市場競爭越激烈，企業(yè)對數(shù)據(jù)的渴求也就越強烈。另一方面，在雙（多）邊市場下，企業(yè)需要在數(shù)據(jù)競爭與隱私競爭之間權(quán)衡利弊。由于數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的影響巨大，且用戶對隱私競爭的敏感度普遍較低，隱私競爭對平臺企業(yè)的影響并不明顯，故而隱私保護并非是企業(yè)競爭策略的優(yōu)先選項。反壟斷與隱私保護產(chǎn)生協(xié)調(diào)性的根本前提是競爭能夠促進隱私保護的實現(xiàn)，但是雙邊市場的經(jīng)營模式使得競爭并不必然為消費者帶來更優(yōu)的隱私保護，相反，企業(yè)為了商業(yè)利益的最大化，可能會對隱私在法定限度內(nèi)進行逐底競爭，從而造成了反壟斷與隱私保護之間的沖突。

2 數(shù)字時代反壟斷與隱私保護的協(xié)調(diào)規(guī)制路徑分析

2.1 反壟斷下保護隱私的前提：以競爭損益為前提

如前文所言，在數(shù)字時代反壟斷與隱私保護產(chǎn)生了耦合與沖突。一方面，在反壟斷下保護隱私是具有必要的，因為單獨的隱私保護立法也無法解決壟斷企業(yè)基于市場支配地位對消費者隱私的盤剝，將反壟斷與隱私保護人為割裂開來的規(guī)制路徑顯然不能滿足現(xiàn)實的監(jiān)管需求。但另一方面，對消費者隱私的侵害本身無關(guān)企業(yè)的市場地位，反壟斷與隱私保護的耦合仍然是少數(shù)特殊的情形。因此反壟斷對隱私保護的干預(yù)應(yīng)當是審慎的，否則就將逾越反壟斷法的規(guī)制范圍。

依據(jù)我國《反壟斷法》之規(guī)定，反壟斷法的立法目的盡管包含“維護消費者利益和社會公共利益”，但是反壟斷法應(yīng)以“預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭”為首位目標。盡管反壟斷法的多元目標讓保護隱私成為可能，但是只有當隱私保護涉及到了對市場競爭秩序的損益時，在反壟斷下進行隱私保護才是合理的。因此，反壟斷對隱私保護的干預(yù)應(yīng)當以產(chǎn)生了競爭損益為前提，超出范圍的隱私保護問題應(yīng)當交由《個人信息保護法》《消費者權(quán)益保護法》《民法典》等其他法律法規(guī)解決。而從另一個角度來說，反壟斷法中的正當理由應(yīng)當也是基于競爭效果而言的，沒有產(chǎn)生競爭損益的隱私保護并不在反壟斷考察的范圍內(nèi)，故而也不能成為反壟斷法中的正當抗辯理由。

2.2 加強數(shù)字時代反壟斷與隱私保護的制度銜接

2.2.1 完善強制數(shù)據(jù)開放下的隱私保護制度——以“通知-授權(quán)”制度為切入點

強制開放數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟下反壟斷的救濟手段之一，即當數(shù)據(jù)壟斷造成相關(guān)市場反競爭效果時，司法或執(zhí)法機關(guān)可以依據(jù)反壟斷法強制要求企業(yè)向市場開放數(shù)據(jù)。強制開放數(shù)據(jù)的理論依據(jù)是來自美國判例中的“必要設(shè)施原則（essential facilities doctrine）”。我國《反壟斷法》中雖未明確提及必要設(shè)施原則，但在有關(guān)的部委規(guī)章中有相關(guān)的表述。例如，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條提出，“控制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”是判定是否構(gòu)成拒絕交易的考慮因素之一。同時，認定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必需設(shè)施，一般還需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。因此，強制數(shù)據(jù)開放是監(jiān)管當局規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷的有力手段。

從具體的制度設(shè)計上，在實施強制數(shù)據(jù)開放時，首先應(yīng)當判斷數(shù)據(jù)的開放是否會涉及到用戶的隱私，以及用戶是否具有對企業(yè)對其進行隱私保護的合理期待。如果答案是肯定的，那么目前可行的規(guī)制路徑之一，是在實施強制數(shù)據(jù)開放前獲取用戶的授權(quán)。執(zhí)法者應(yīng)當明確告知用戶，說明他們的數(shù)據(jù)將如何基于反壟斷的救濟而被披露和使用，并尋求用戶的明確授權(quán)。這一規(guī)制路徑的優(yōu)勢在于能夠充分在反壟斷中對隱私保護的考量，賦予數(shù)據(jù)主體充分的自主權(quán)，實現(xiàn)反壟斷中對隱私的公平保護。

但是這種解決路徑并不是完美的，這種規(guī)制方式具有一定的弊端。首先，這一路徑實則是交由用戶自身來權(quán)衡競爭與隱私的各自價值，但是基于知識能力的限制，用戶很難充分理解隱私保護與競爭秩序之間的利益平衡；其次，如果未能取得用戶的充分授權(quán)，這將影響反壟斷的執(zhí)法效率，故而也是目前存在競爭優(yōu)先執(zhí)法傾向的原因。因此短期來看，在合適的條件下，強制開放數(shù)據(jù)時建立“通知-授權(quán)”制度有利于在反壟斷執(zhí)法中強化對隱私保護的意識，但根本上還需要發(fā)展一套有效的經(jīng)濟分析方法作為治理工具，將隱私之于消費者的經(jīng)濟價值可估量化，幫助我們理解隱私在社會經(jīng)濟的影響及其機理，以保證反壟斷的實施真正有利于增進消費者福利。

2.2.2 促進數(shù)據(jù)市場隱私保護的有序競爭——以“去中心化”思想為核心

當前實現(xiàn)反壟斷與隱私保護協(xié)調(diào)規(guī)制的另一監(jiān)管思路可以“去中心化”為核心思想展開，從而解決企業(yè)的數(shù)據(jù)壟斷問題，實現(xiàn)數(shù)據(jù)市場對隱私保護的有序競爭。從目前的立法實踐來看，可行的路徑之一是通過對個人信息數(shù)據(jù)可攜權(quán)制度的細化規(guī)范。數(shù)據(jù)可攜權(quán)（The Right to Data Portability）是由歐盟在《通用數(shù)據(jù)保護條例》首次提出的概念，旨在賦予信息主體自由獲取已提供的個人信息并進行轉(zhuǎn)移的權(quán)利，有利于打破數(shù)據(jù)壟斷和提高數(shù)據(jù)的流通，促進個人數(shù)據(jù)的去中心化，實現(xiàn)反壟斷與隱私保護的協(xié)調(diào)規(guī)制。

我國《個人信息保護法》第四十五條規(guī)定在符合網(wǎng)信部門相關(guān)條件的前提下，個人具有轉(zhuǎn)移信息的權(quán)利，為數(shù)據(jù)可攜權(quán)的實現(xiàn)提供了法律基礎(chǔ)，但在具體的實施規(guī)范上還有待細化。結(jié)合歐美的立法經(jīng)驗，筆者建議應(yīng)進一步制定相關(guān)規(guī)范性文件幫助可攜權(quán)制度的落地。首先，允許行使可攜權(quán)信息的范圍應(yīng)當限于用戶主動提供的具有可識別性的信息，但不包括數(shù)字驅(qū)動型企業(yè)將上述信息結(jié)合算法分析產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)；其次，應(yīng)當對企業(yè)提供可攜信息制定統(tǒng)一的格式標準，以便于信息的流通與后續(xù)運用；最后，還應(yīng)當明確企業(yè)配合用戶行使可攜權(quán)的具體操作細則以及相關(guān)的監(jiān)管措施。

但是可攜權(quán)的實施并不能完全解決反壟斷與隱私保護的沖突，因為這仍然可能造成個人數(shù)據(jù)向壟斷企業(yè)的反向聚攏，進一步削弱中小企業(yè)的競爭力，加劇市場的數(shù)據(jù)壟斷。因此，從更長遠的治理途徑來看，實現(xiàn)反壟斷與隱私保護的協(xié)調(diào)規(guī)制還需要寄希望于區(qū)塊鏈等技術(shù)在社會經(jīng)濟中的發(fā)展，尤其是聯(lián)盟區(qū)塊鏈和公共區(qū)塊鏈的形成，這將從根本上促進數(shù)據(jù)權(quán)力的分散化和去中心化，讓個人數(shù)據(jù)的價值回歸個人，為消費者實現(xiàn)福利。

2.3 增強反壟斷機構(gòu)與個人信息保護機構(gòu)的互通合作

實現(xiàn)反壟斷與隱私保護的協(xié)調(diào)規(guī)制，需要增強反壟斷機構(gòu)與個人信息保護機構(gòu)在執(zhí)法層面的互聯(lián)互通。首先，應(yīng)當明確反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有在規(guī)制壟斷行為的過程中保護隱私的職權(quán)。從規(guī)范上來看，依據(jù)《個人信息保護法》之規(guī)定，國家網(wǎng)信部門是個人信息保護工作主要職能部門，但是國務(wù)院有關(guān)部門同樣能夠在各自的職責范圍內(nèi)進行個人信息保護，因此并未排除反壟斷執(zhí)法機構(gòu)保護數(shù)據(jù)隱私的可能。從域外經(jīng)驗來看，德國聯(lián)邦卡特爾局在對Facebook進行反壟斷調(diào)查中也指出，鑒于《通用數(shù)據(jù)保護條例》沒有排除聯(lián)邦卡特爾局審查數(shù)據(jù)處理是否有違條例的可能，從而通過競爭法保護了數(shù)據(jù)隱私。因此，應(yīng)當認為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)在職責范圍內(nèi)對隱私進行補強保護。其次，鑒于反壟斷與隱私保護交叉案件的復(fù)雜性，應(yīng)當在執(zhí)法中增強反壟斷機構(gòu)與個人信息保護機構(gòu)的互通合作，在個別交叉復(fù)雜性案件進行跨部門的共商討論，并邀請相關(guān)專家顧問與會參加，彌補反壟斷執(zhí)法人員在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的知識短板，實現(xiàn)反壟斷與數(shù)據(jù)隱私的協(xié)同規(guī)制。

3 結(jié)束語

數(shù)字時代的發(fā)展讓反壟斷與隱私保護的交叉問題日益顯現(xiàn)。反壟斷與隱私保護問題的復(fù)雜性在于，兩者既存在耦合性又存在沖突性，這使得兩者的協(xié)調(diào)規(guī)制存在困境。本質(zhì)上而言，兩者的沖突歸根于數(shù)字驅(qū)動企業(yè)雙（多）邊市場的商業(yè)模式，以及數(shù)字經(jīng)濟對于數(shù)據(jù)的渴求。這使得隱私保護與消費者福利關(guān)系更加復(fù)雜，也造成了對隱私的逐底競爭，因此對用戶積極的隱私保護可能會產(chǎn)生消極的市場壟斷。

從規(guī)制路徑上，首先反壟斷與隱私保護的協(xié)調(diào)規(guī)制應(yīng)當以競爭損益為前提。其次，從短期而言，在強制開放數(shù)據(jù)的反壟斷救濟中建立“通知-授權(quán)”并通過數(shù)據(jù)可攜權(quán)制度的細化實施可以緩解這一沖突。但從長遠而言，兩者的沖突還需要在隱私的可量化分析方法和個人數(shù)據(jù)去中心化的底層設(shè)計上做到技術(shù)性的突破。最后，還需要反壟斷與隱私保護的相關(guān)執(zhí)法機關(guān)加強通力合作，實現(xiàn)競爭秩序與個人隱私的公平保護。