新能源投資 擁抱機遇 更要控制風險

史繼紅

這幾年，新能源的投資，配合中國明確提出的「雙碳概念」，一直是政策、投資界與財經(jīng)的熱點話題 ，相對已廣泛利用的煤炭、石油、天然氣等傳統(tǒng)能源，在中國可以形成產(chǎn)業(yè)的新能源主要包括水能（主要指小型水電站）、風能、太陽能、氫能、新能源汽車等，這都是應環(huán)境治理和生態(tài)保護的人類使命而產(chǎn)生，雖然在發(fā)展過程中注定一波三折，但長期來看，應是滿足人類社會可持續(xù)發(fā)展的最終能源選擇。

今年「兩會」中，新能源是一大議題熱點，會中明確了支持新能源發(fā)展的政策措施，包括：首提「推進大型風光電基地及其配套調(diào)節(jié)性電源規(guī)劃建設，提升電網(wǎng)對可再生能源發(fā)電的消納能力」，確實，不落實並網(wǎng)問題，新能源的持續(xù)發(fā)展將遭遇掣肘。工信部還表示將打造綠色低碳產(chǎn)品供給體系，加大光伏、風機等裝備供給，鼓勵企業(yè)釋放有效產(chǎn)能擴大供給，導向現(xiàn)漲幅明顯的原材料價格回歸合理區(qū)間等。

現(xiàn)在市場上存在兩種現(xiàn)象，要麼企業(yè)極度缺錢，融不到資；要麼資金滿溢，急著投出去又找不到好項目，感知這兩年新能源井噴與政策扶持的紅火景象，投資者將熱切的眼睛投向了這個看起來高大上的行業(yè)……然而這個行業(yè)不僅投入資本相對大，回報周期長，而且若你不懂，霧裏看花，風險極大。若有一位欲投資新能源的客戶來咨詢甚至委托我們律師盡調(diào)，相比普通投資項目，對律師專業(yè)度、經(jīng)驗度要求更高。筆者作為債權人代理人，親歷過美國上市第一光伏股：江西賽維的風光與落寞，以及首富李某誠投資的杭州某新能源汽車的破產(chǎn)，這個行業(yè)的成與敗，原因很多，沒掉入眾多陷阱吃到了陷餅，你才能成為笑到最後的幸運之人。篇幅有限，筆者也只能從法律風險上來淺述新能源投資盡量規(guī)避的具行業(yè)特色的雷區(qū)有哪些。

電網(wǎng)接入及電力銷售手續(xù)合規(guī)性

新能源規(guī)模化並網(wǎng)後對電網(wǎng)影響變大，帶來常規(guī)電源比例下降，局部電壓越限，抗擾動能力下降的問題，需要配合電力系統(tǒng)中的可調(diào)資源實現(xiàn)能量平衡。在手續(xù)上，先要解決並網(wǎng)，這是開工建設的必要前提。先得由有相關資質的系統(tǒng)設計院進行接入系統(tǒng)設計後，地市、省級電力公司組織召開系統(tǒng)設計評審會，出具接入系統(tǒng)評審意見，這個意見就是允許你接入電網(wǎng)的手續(xù)。這時才可以組織招標、施工。施工驗收階段，電力調(diào)控中心會牽頭組織驗收、簽署調(diào)度協(xié)議等，最後與省級電力公司交易中心簽購售電合同。總之並網(wǎng)之前，不能買賣入條，也不能進行股權轉讓。

項目用地合規(guī)性

對新能源的投資調(diào)查，比房地產(chǎn)更甚，項目用地的合規(guī)性是非常重要的，而且投資者碰到的土地甚至空間領域的不合規(guī)陷阱可能比開發(fā)房地產(chǎn)更複雜。

比如在開工建設前，和房地產(chǎn)一樣，除了列入年度發(fā)展規(guī)劃，用地預審、選址，項目核準、環(huán)評，繼而取得施工許可三證，才能開工外，因為新能源的開發(fā)往往都在偏遠荒地、林地、甚至海域進行，除了剛才所說的電網(wǎng)接入批複外，根據(jù)擬建設區(qū)域及新能源種類的特點，還要取得水利局出的水土保持意見、國土局壓覆礦意見（風電項目，建設有沒有壓覆已查明的重要礦產(chǎn)資源，程度如何，有沒有解決辦法）、部分項目需要辦理的林地草地使用手續(xù)、水利洪評文件、文物意見、軍事部門意見等，這些手續(xù)缺一不可。

但手續(xù)一多，辦理周期就比較長，有些手續(xù)倒不是非得在開工建設前都辦完，可以邊做邊辦，有些手續(xù)是必須齊全才能動工的，比如風電項目是必須先拿到土地的，光伏項目除了升壓站及辦公樓必須先辦理建設用地許可，集陣列式的倒可以租用土地或場所。另外要注意：不要過於輕信項目所在地縣級政府為急切招商引資而出具的承諾書，保證限期內(nèi)將不符合用地要求的土地調(diào)征出來合法化。因為他們沒有決定權，須報省級政府決定，這存在很大變數(shù)。特別涉及基本農(nóng)田或基本農(nóng)田儲備區(qū)的，必須國務院批，要轉性基本不可能。如果是集體經(jīng)營性建設用地的，雖說根據(jù)修改後的土地管理法，不需要象以前那樣先收歸國有，進行先儲備後出讓，可以直接出租、出讓。

但是民法典第261條規(guī)定，集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)屬於集體經(jīng)濟組織成員所有。新土地管理法第六十三條第二款：「前款規(guī)定的集體經(jīng)營性建設用地出讓、出租等，應當經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意」。所以這個前置手續(xù)是必須要有的，為了防止村縣出具的相關手續(xù)信息或簽字不全、不實，最好調(diào)查到每個「人頭」，看看同意書上的簽字是不是本人簽的，有沒有遺漏，補償款是否全部落實，不然涉及到有些村民不同意，或者沒收到錢，甚至因為與鄰村補償款差異也會鬧糾紛，影響施工進程，甚至攪黃了項目。另外開發(fā)單位如果沒有取得廠區(qū)、建築物、構築物的所有權，只有租用使用權，除了該使用權是否合法取得及租期外，還得看看在租用前有沒有設定抵押，或有沒有受到別的權利限制。

風電光伏項目使用林地更要小心，要弄清項目選址是否在生態(tài)保護區(qū)，有沒有「壓線」（生態(tài)保護線），2019年出臺了個林資發(fā)（2019）17號文《國家林業(yè)和草原局關於規(guī)範風電場項目建設使用林地的通知》，明確規(guī)定：一些自然遺產(chǎn)地、國家森林公園、自然保護區(qū)、濕地、地質公園、風景明勝、?；鶐至謳А⑸踔柳B類主要遷徙通道等為風電場項目禁止建設區(qū)域，而一些天然喬木林地、非多雨林地、公益林地則是林地限制地區(qū)，在選址時應盡量予以避讓。

林業(yè)局有個林資發(fā)（2015）153號文，對於光伏電站的電池組件陣列禁止使用有林地，疏林地、造林地、採伐跡地、火燒跡地，還有一些灌木林地也受到限制，只有採用「林光互補」對林地的使用稍寬松些，在有所補償?shù)那闆r下，允許租用，但不得改變林地性質。山東省微水縣的一個光伏項目失敗案例在新能源界很出名，當?shù)貫檎猩桃Y大項目，積極協(xié)調(diào)，先後得到縣林業(yè)局、發(fā)改委、環(huán)保的批文，但關於升壓站土地的手續(xù)不合規(guī)，沒有拿到省級文件，項目方明知升壓站用地涉自然保護區(qū)，躊躇中縣裏承諾滿滿，會幫項目用地從保護區(qū)調(diào)出來，但層層申請下，一直沒拿到批複。前期工程倒很順利，2017年發(fā)電了，但國家級林業(yè)部門通過航拍發(fā)現(xiàn)了這個生態(tài)保護地有了不該有的「可疑斑塊」，便通告了省級部門，層層告知下，縣裏急速變臉，認定項目為違章違建項目，當天出通知書當天便拆除。後項目方提起行政訴訟，以強制執(zhí)行程序違法為由，要求縣政府賠償強拆損失。一審判項目方全部敗訴，二審認為強拆不違法，但縣政府有過錯，應予以賠償，二審判決並未認定賠償具體數(shù)額，所以這個案件應當還沒有結束，理論上若雙方協(xié)商不成，項目方可以持該行政判決書要求民事賠償。所以，在建設用地調(diào)查時，應當小心不要「碰瓷」，否則輕則罰款，重則被強令拆除，血本無歸，甚至入刑入罪：刑法第三百四十五條就規(guī)定了一條「濫伐林木罪」，對於違反森林法規(guī)定，濫伐樹木的，可能獲刑三年以下，這真不是開玩笑的。

另外還有一些涉敏感區(qū)域，項目方要多研究一下相關法規(guī)政策及當?shù)貐^(qū)域屬性與情況，避免觸雷，或遭受初始沒想到的損失。比如在堤壩旁蓄洪保護區(qū)內(nèi)建設光伏站，影響行洪泄洪，或危害河堤防護安全，極可能違反中國防洪法，最終的結果不但要罰款，還很可能被強制拆除。又如，海上風電場所涉及軍事戰(zhàn)區(qū)的審批，這種審批沒有期限，拿不到肯定不能開工。再如項目所涉海區(qū)波及珍珠魚貝養(yǎng)殖，項目方很可能遭到阻礙，能夠補償過關算是輕的了。

項目建設招投標的合規(guī)性

新能源項目一般屬於法定必須招標項目，範圍根據(jù)《招標投標法》第三條的規(guī)定：在中國境內(nèi)進行大型基礎設施、公用事業(yè)等關係社會公共利益、公眾安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，都必須進行招標。所以看起來，項目必須招投標的原因是或涉及公共利益或安全，或涉及動用國家融資款，如果是一些投資小，不涉及到公共利益與安全，建設單位能夠自行建設，不需要貸款的項目，如在自有地或租用無爭議場地的小型光伏項目，可能不需要招拍掛。

涉及新能源專屬調(diào)查的其他事項

新能源為降低成本往往需要拿到政府補貼，而新能源的政策不僅多，也經(jīng)常發(fā)生變化。如並網(wǎng)的時間認定與政府補貼是否能拿到，拿到多少可能息息相關，有一些分批並網(wǎng)，難以認定並網(wǎng)時間的，須由相關部門核定。還有一種情況，承諾全容量並網(wǎng)時間、拿到電力業(yè)務許可證載明的並網(wǎng)時間、並網(wǎng)調(diào)度協(xié)議的時間不一致，按政策口徑是以最晚的時間為並網(wǎng)時間，如果此時政府補貼政策有變化，就可能趕不上在政策變化前享受高額補貼了。比如，綜合能源開發(fā)，在調(diào)查中還要具體研究用能單位的情況，如果用能單位規(guī)模小，財務狀況不明朗。就會影響到用電量，影響到用電經(jīng)營的未來。

再有，新能源的相關合同審查中，施工合同、授電合同、與股權相關的合同、融資合同都是要重點審查的，比如融資合同，要仔細看有沒有限制性的條款，如股權轉讓是要經(jīng)過出借方同意，出借方有優(yōu)先購買權等，這都會影響到收購的順利進行，或者雖能勉強進行，但可能顯著提高收購成本。

篇幅所限，關於投資前的咨詢與調(diào)查只能淺顯地聊到這裡，但新能源確實是個風險較高的產(chǎn)業(yè)，就算調(diào)查很多維很專業(yè)，也不代表未來項目能成功，能源科技領域瞬息萬變，有科技替代、政策變化、甚至國際局勢動蕩的因素都會影響到項目的未來發(fā)展。

比如開篇說到的光伏美國上市第一股，他失敗的根本原因就是原來很貴的某類矽片因大幅降價，瞬間把該光伏產(chǎn)業(yè)的目標產(chǎn)品--某種薄膜電池（原以為有足夠成本優(yōu)勢可替代該矽片）打扒下了，極尷尬的是，巨資製造量身定做，作為生產(chǎn)該薄膜電池的設備原材料全變成了無用的破銅爛鐵，公司只得以破產(chǎn)而告終。所以新能源投資，請三思而行！