網(wǎng)絡智能時代的刑事立法觀：理念回應與路徑優(yōu)化

王俊松

摘要：網(wǎng)絡智能時代的到來更新了社會樣貌，并帶來諸多風險，其中一些已影響到刑事立法觀的抉擇。在刑事立法觀內(nèi)部，出現(xiàn)了三種學說爭議。其中，消極主義刑法觀被視為是不宜采取的保守路線，積極主義刑法觀因為過于激進也被摒棄，此時就凸顯出緩和的積極主義刑法觀的優(yōu)越性。實際上，智能時代出現(xiàn)的社會樣貌還從根本上沖擊著法益保護原則，尤其是法益內(nèi)涵在新時代的發(fā)展方向。在法益保護原則的檢討下，緩和的積極主義刑法觀得出了令人信服的結論。基于此，以緩和的積極主義刑法觀為指導，形成了以內(nèi)化為主的刑法解釋路徑和以擴充為輔的刑事立法路徑。

關鍵詞：緩和的積極主義刑法觀;風險社會;最后手段原則;刑法解釋

中圖分類號：D914.1文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2022）04-0045-11

時代在進步，社會也在進步。法律作為社會的產(chǎn)物，也應當隨著社會的進步而不斷完善和發(fā)展。當下社會已經(jīng)發(fā)展到高度智能的全新網(wǎng)絡智能時代，人工智能、大數(shù)據(jù)等技術的發(fā)明與應用，為社會帶來了諸多便利。截止到2021年12月，我國網(wǎng)民數(shù)量規(guī)模達到10.32億[1]，越來越多的人已經(jīng)被卷入數(shù)字化浪潮中。網(wǎng)絡技術是把雙刃劍，既能開辟自由有序的新天地，也能容納罪惡與墮落[2]。同時，網(wǎng)絡智能技術的發(fā)展沖擊著刑事立法和理論，引發(fā)了刑法學界對于網(wǎng)絡時代犯罪以及人工智能刑法規(guī)制的思考，畢竟刑法要敏銳洞察社會的一舉一動，以應對社會的千變?nèi)f化。比如，考慮到智能網(wǎng)絡時代所帶來的潛在風險，再加上風險社會理論的大幅渲染，有學者主張為應對網(wǎng)絡智能時代的發(fā)展，鑒于人工智能科技的進步與智能機器人的高度擬人化，應當在未來刑事立法中針對人工智能相關主體進行刑事立法[3]。當然，也有學者主張在應對網(wǎng)絡時代各種新型的犯罪時，應當以法益保護原則為指導，主張以刑法解釋為主兼顧立法方法，妥善進行網(wǎng)絡時代的刑事立法[4]70。由此可見，刑法在網(wǎng)絡智能時代該如何清晰地定位自己，是當下亟需解決的問題。

一、網(wǎng)絡智能時代下的社會樣態(tài)

網(wǎng)絡智能時代刷新了現(xiàn)有的社會面貌，各種高科技技術、產(chǎn)品的出現(xiàn)正在塑造一個全新的社會樣態(tài)。在這一影響下，社會逐漸呈現(xiàn)出智能化走向，例如，無人駕駛汽車的應用、智能管家的出現(xiàn)與應用等，都是社會進步到智能時代的產(chǎn)物。可以說，智能社會的出現(xiàn)在社會現(xiàn)象層面不失為一件好事情，即社會樣態(tài)的豐富化在推動社會進步、大眾體感幸福指數(shù)上升中發(fā)揮出了重要作用。但是，智能時代的各種社會樣態(tài)也伴隨著諸多不確定的潛在風險。

（一）社會樣態(tài)中的風險表現(xiàn)

網(wǎng)絡技術的智能化應用更新了當下社會的樣貌和應用場景的建設，將社會帶入到一個全新的第三空間。在這一空間中，人類確實享受到了不少便利。但是由于這一空間的新興特點，受制于法律管轄暫時的諸多盲區(qū)，該空間一時秩序混亂，滋生了大量的不法現(xiàn)象甚至是網(wǎng)絡犯罪，比如網(wǎng)絡詐騙犯罪、網(wǎng)絡吸毒等。尤其是網(wǎng)絡空間的拓展、網(wǎng)絡技術的大幅度提升與泛化利用，導致社會潛在的不穩(wěn)定性因素驟增，激發(fā)了人們對潛在風險的擔憂。社會風險這一概念迅速充斥著社會大眾的眼球，并引發(fā)了人們對社會樣態(tài)變化背后各種現(xiàn)象本質(zhì)的思考，不約而同地走向了以風險社會為主導的風險圈當中。

關于風險社會這一概念，肇始于貝克的《風險社會》一書，其主要指不確定性風險的頻發(fā)已經(jīng)將人類帶入到風險社會中[5]。其中，不確定性的風險因素當然包括科學技術因素，并且科學技術所帶來的風險最為突出，而這種風險是引發(fā)民眾不安的主要原因[6]?？梢?，貝克口中的風險社會的構建以技術風險為主要框架，重點考慮到后工業(yè)社會中出現(xiàn)的與工業(yè)社會所不同的主導力量，即技術的決定性作用。當然，這并非意味著工業(yè)社會不存在風險，但是根據(jù)貝克的觀點，工業(yè)社會中的風險并非嚴格意義上的風險，即這一時代的風險都是可統(tǒng)計甚至是可以避免的，比如因采礦發(fā)生的礦難事故、金融危機導致的失業(yè)風險等。其實，工業(yè)時代中的風險更加偏向于作“事故”的理解，“交通事故、作業(yè)事故”等，這些事故大都具備可預測性。因此，貝克將風險社會中的風險聚焦在了技術風險中，而網(wǎng)絡智能時代正是以技術因素為主導而興起的。當下所探討的種種涉風險社會甚至是風險刑法的理論，都是在技術風險基礎之上展開的討論;所涉風險除了前述提及的人工智能相關技術發(fā)展帶來的外，還包括由網(wǎng)絡智能技術高度發(fā)展引發(fā)的個人信息侵犯風險、人臉識別技術的采集風險以及網(wǎng)絡購物伴隨的信息泄露、財產(chǎn)詐騙等風險。

（二）影響刑事立法的社會樣態(tài)

實際上，貝克口中的風險都是以技術風險為根本，其他風險都是技術風險的外在表現(xiàn)，而這一論述的背景正是考慮到后工業(yè)社會時期技術發(fā)展衍生出的風險[7]106。無論是智能網(wǎng)絡的發(fā)展還是人工智能技術的發(fā)展，抑或是大數(shù)據(jù)技術殺熟，都是網(wǎng)絡技術進步的產(chǎn)物。當下與網(wǎng)絡犯罪、大數(shù)據(jù)以及人工智能相關的思考，都能夠與風險社會理論產(chǎn)生互動[8]，比如，對于高度擬人化的人工智能機器人所帶來的風險、大數(shù)據(jù)對公民個人信息侵犯的風險以及新型網(wǎng)絡犯罪等。這些現(xiàn)象引發(fā)了社會大眾對技術發(fā)展的恐慌與反思，導致以刑法手段規(guī)制社會風險的呼聲也越來越高，刑法理論也呈現(xiàn)出主張對風險實施提早介入以求積極預防的怪象。對這種未知風險或者是已然展示出來的風險，是否達到了需要以刑事立法手段進行規(guī)制的程度，問題背后實際上是積極主義刑法觀和消極主義刑法觀兩大陣營之間的較量。

不過，應當厘清的是，網(wǎng)絡智能時代下的何種社會樣態(tài)影響到了刑事立法觀。畢竟，刑法圈不能無所限制地擴張、甚至試圖囊括一切新鮮現(xiàn)象，更何況刑法一直以來都被視作社會防衛(wèi)的最后手段。也就是說，受制于謙抑性原則的規(guī)制，至少應當對影響刑事立法觀的社會樣態(tài)有所交代。這就需要從眾多帶有技術風險的社會樣態(tài)中，將能夠進入刑法“法眼”的樣態(tài)予以類型化區(qū)分。實際上，從學界對于風險社會下“風險”的探討以及未來社會樣貌的擔憂中，不難發(fā)現(xiàn)，學界對于刑法應該規(guī)制的社會樣態(tài)大致描摹出了這樣一個輪廓：刑法應當關心的是帶有不確定性風險的、威脅或者危害程度較高的、且與網(wǎng)絡智能有著寄生關系的社會樣態(tài)，諸如網(wǎng)絡時代下個人信息的侵犯、人工智能技術應用的風險、虛擬世界中的財產(chǎn)侵犯以及無人駕駛技術引發(fā)的事故風險等。

二、刑事立法觀的理念回應與轉(zhuǎn)型

盡管網(wǎng)絡智能時代呈現(xiàn)出千姿百態(tài)的社會樣態(tài)，同時也伴隨著各種各樣的風險，但這并非意味著一定要采取刑法的手段來規(guī)制。對科學技術進步發(fā)展帶來的各種不確定風險，刑法應當保持何種態(tài)度，刑法理論需要給出答案。首先需要解決的是，判斷刑法是否有必要出面規(guī)制此種風險，接下來要考慮刑法規(guī)制方法的選擇，即是以刑事立法的手段還是刑法解釋的方法來應對。其實，對于這些問題的思考，涉及到刑事立法未來走向的問題，也即積極主義刑法觀與消極主義刑法觀該如何協(xié)調(diào)或者如何進行理論上的抉擇，以求更好應對智能網(wǎng)絡時代下出現(xiàn)的社會樣態(tài)。畢竟，根據(jù)貝卡里亞的論述來看，立法者要維持好行為與責任之間的均衡，也即實現(xiàn)罪責對稱[9]。因此，立法觀的站位對于人民自由與幸福的把握則顯得十分重要了。

（一）消極主義刑法觀：不宜采取的保守路線

消極主義刑法觀（以下簡稱“消極觀”）主張，刑法應當恪守刑法的謙抑性原則，充當好社會保護的最后手段，不得冒然進行刑事立法。同時，其還主張在未來的刑法修正案中，應當以去犯罪化為重點，廢除部分罪名[10]111，115。在消極觀看來，大量的象征性立法是引發(fā)其抵觸積極主義刑法觀的因素之一，因為這屬于刑罰權不斷擴張的怪象。國家權力一旦擴張，相應的公民權利就會被壓縮，二者之間的這種動態(tài)平衡將會被打破，由此導致根本上違背人權的保障理念[11]。同時，這也是刑法工具化思維不斷加重和功能不斷泛化的體現(xiàn)[12]。比如，當前刑法通過修正案的方式不斷擴充罪名體系，其中環(huán)境類犯罪屬于最典型的象征性立法[13]。這種象征性立法根本上是為了回應社會大眾因風險而引發(fā)的不安感，以刑事立法的方式來安撫大眾的情緒。這一做法并未徹底貫徹刑法對于實害結果的要求，只在意“假設”這種危害結果的果真發(fā)生所帶來的損失，可以說是通過“模擬”的方法來進行刑事立法，至于其成效如何則并未充分證實，抑或只要達到穩(wěn)定國民情緒的目的即可。這種風險僅僅是引起了大眾不安，并未演化為實害結果，因此，這一舉措有違理性思考和科學調(diào)查的嚴謹態(tài)度[14]。消極觀之所以如此“自信地”堅持自己的主張，也是因為其認為，刑法過于積極的態(tài)度稀釋了法益保護原則在刑法中的重要地位，招致了法益保護的稀薄化[15]。在消極觀論者看來，應當遏制這種持續(xù)犯罪化的進程，即當下我國不應當繼續(xù)實行犯罪化，而是在刑法謙抑性原則指導下實施有條件的非犯罪化[10]115。

盡管消極觀的主張是以刑法謙抑性原則為根本展開論述，論證有理有據(jù)，但在筆者看來，消極觀確實存在以下問題：

第一，其將犯罪化進程停滯不前的主張既不科學，也不現(xiàn)實。因為法律作為社會產(chǎn)物，在社會不斷向前發(fā)展的背景下，若不尋求更新，勢必難以適應社會進步，甚至成為阻礙社會前進的桎梏。諸如前面指出的網(wǎng)絡智能時代下社會樣貌發(fā)生的種種變化，甚至有的社會樣貌已然現(xiàn)實地影響到了刑事立法觀，這一實際情況是消極觀必須要正視的。既然社會樣貌已經(jīng)發(fā)生了變化，那么對未知世界的探討或者對不確定風險的把握，刑法不可能呈現(xiàn)出反應遲鈍甚至是麻木不清的狀態(tài)。

第二，錯誤地解讀了刑法謙抑性原則。實際上，該原則主張的是刑法應當作為保護社會的最后手段，而不是主張將刑法逐漸非工具化。即面對社會中可能的不確定風險，謙抑性原則真實意愿為：當存在其他手段或部門法能夠妥善處理社會風險時就不必動用刑法手段，而不是一味貫徹刑法畏手畏腳的思想，甚至是停止犯罪化進程。

第三，不認同刑事立法應當繼續(xù)以犯罪化為主要目標的主張欠妥。這是因為，刑法正是通過規(guī)定犯罪行為來告誡大眾應當禁止的行為，屬于禁止性規(guī)范，通過犯罪化的手段來實現(xiàn)刑法任務。若采用非犯罪化手段，則難以囊括所有的非犯罪化行為。從《刑法》第2條可以看出，非犯罪化的手段難以實現(xiàn)刑法的任務，畢竟刑法是通過刑罰手段來同犯罪行為作斗爭的。就刑法分則（包括各種刑法修正案）所列舉或更新的種種犯罪行為來看，可以看出刑法的整個發(fā)展進程也是以明確何種行為是犯罪為主要目標的，實質(zhì)上堅持的還是犯罪化的節(jié)奏。綜上所述，在當下社會要徹底貫徹傳統(tǒng)刑法觀已不合時宜[16]27，消極觀的立法觀念在今天已經(jīng)難以適應社會的發(fā)展，最終將會被社會所淘汰。

（二）積極主義刑法觀：尚需修正的激進路線

積極主義刑法觀（以下簡稱“積極觀”）認為，立法是刑法回應社會的必然反應。既然網(wǎng)絡智能時代下社會樣貌已經(jīng)發(fā)生變化，潛在風險也確實影響到社會生活并在刑法學界引起了陣陣漣漪，那么為回應網(wǎng)絡智能時代可能出現(xiàn)的各種風險及犯罪問題，刑法應當堅守犯罪化的這種態(tài)勢。主張該觀點的學者認為，積極立法符合時代精神，是治理社會的“剛性需求”，并且積極觀并未脫離刑法謙抑性原則[16]29。此外，鑒于當下風險的不確定性以及風險的實質(zhì)升級，在社會高速發(fā)展背景下，需要進行積極的刑事立法[11]。而且，風險促使刑法功能逐步發(fā)生改變，因此，積極觀主張，刑法提前介入能夠?qū)崿F(xiàn)風險的有效防控，即傳統(tǒng)刑法體系在應對風險問題上已經(jīng)逐漸失靈，并且認為停止犯罪化刑事立法的結論無疑是過了頭[17]101。其實，對于網(wǎng)絡智能時代所帶來的各種社會風險，刑法是否應當前瞻性回應公民的不安感，這一問題在當下充滿了爭議。積極觀不為筆者所取，理由如下：

其一，積極觀主張風險的積極預防，這一觀點并不科學。因為其在風險與立法的理論之間缺少了至關重要的論證環(huán)節(jié)，遵循的是“風險→不安感→刑事立法”的路線，而科學的思維模式應當是“風險→不安感→刑法保護的必要性→刑事立法”。也就是說，其未對刑法規(guī)制風險的必要性進行充分的論證說明。這也恰好證明了積極觀過于敏感的缺陷之處，固然網(wǎng)絡智能時代中新的社會樣貌林林總總，伴隨的風險層出不窮，但若不加論證考究、動輒出動刑法手段的話，勢必會破壞刑法的穩(wěn)定性與權威性。

其二，積極觀置后了刑法的謙抑性原則主張將刑法的功能從事后報應向前移到預防功能，盡管采用刑法手段對風險的事前預防有顯著的功效，但是，積極觀論者并未論證其他部門法在風險防控中的有效性。事實上，風險刑法理論還是沒有十分關注刑法的最后手段原則。[18]。盡管積極觀論者稱，其并未放棄刑法謙抑性原則，但卻潛移默化地將刑法作為最后手段的原則放在了第二位。甚至在有些場合，積極觀的做法與自身主張相矛盾，最明顯的是其認為應當進行預防性立法或者主張對風險的積極干預，也就是說，當積極觀將它的立法根據(jù)建構在社會風險上時，就已經(jīng)舍棄了刑法作為最后手段的原則。在危險還未完全到來之際，甚至并未產(chǎn)生刑法上規(guī)定的危害后果時，積極觀就主張對風險進行刑事立法，這一做法略顯操之過急。

其三，積極觀與我國現(xiàn)行刑事立法精神相違背。積極觀主張的風險刑法觀背后體現(xiàn)的是刑法主體性思維，正是這種思維模式，推動著當下刑事立法的觀念由應罰性思維逐步轉(zhuǎn)向需罰性思維。但實際上，我國《刑法》所體現(xiàn)出來的立法精神并非如此，比如第36條賠償經(jīng)濟損失與民事優(yōu)先原則、第60條以沒收的財產(chǎn)償還債務的規(guī)定，都暗含著刑法應當秉持作為最后手段的理念。

其四，積極觀主張的風險刑法理念混淆了風險與危險的概念。刑法規(guī)制的應當是對法益產(chǎn)生危害的危險，而不是風險[19]89-90。風險是比較中性化的詞語[7]109，而危險則是貶義詞。即，風險這一概念所指的后果并不確定是否為法律所禁止，故以風險為噱頭主張進行的積極刑事立法完全不存在必要性。其實，人類總是與風險相伴，這并不是工業(yè)社會所獨有的現(xiàn)象，而是長期以來一直存在的。比如炒股、融資投資等，都是具有風險性的行為，但是法律并不阻止這一系列行為的實施。并且，德國行政法中也對風險與危險進行了區(qū)分，認為風險與危險并不相同，而且在風險管控方面，也并沒有立馬適用最嚴厲的刑法手段進行規(guī)制[20]66-67。

（三）緩和的積極主義刑法觀：合理的中間路線

盡管積極觀略顯冒進，但其對于網(wǎng)絡智能時代刑法的動態(tài)定位還是值得贊賞，稍加修正即可成為當下應有之態(tài)。在前述已然到來的、需要面對的社會樣貌下，刑法不可能是一成不變的，刑事立法的重點也應當是犯罪化進程，畢竟刑法是以規(guī)定犯罪為主的法規(guī)范。這也說明，消極觀主張的停止犯罪化的觀點既不現(xiàn)實，也不可行，畢竟刑法還承擔著“保障社會主義建設事業(yè)順利進行”的任務，而社會主義建設事業(yè)一定是不斷向前發(fā)展的，并非靜止不變。此外，從哲學角度來看，積極觀正確把握住了事物前進性原理，從而以正確的方法論為指導，提出刑法的犯罪化進程的建議。但是，其飽受詬病之處在于一味地主張前進式立法，認為刑事立法的發(fā)展正邁向一條平坦無比的康莊大道，忽視了事物發(fā)展道路的曲折性原理，沒有做到前進性與曲折性的統(tǒng)一。

因此，對于當下刑事立法觀的理念把握，只需要對積極觀進行稍加放緩即可，筆者稱之為緩和的積極主義刑事立法觀（以下簡稱“緩和觀”）。緩和觀強調(diào)徹底貫徹刑法謙抑性原則，即對于網(wǎng)絡智能時代所帶來的各種風險，并不急于刑事立法，而是首先科學論證其他部門法在風險管控方面的有效性。比如，在對社會風險的立法規(guī)制問題上，按照緩和觀的主張，刑法不應當對未知的風險表現(xiàn)得過于積極。

緩和觀主張建立以刑法為輔助法的法律體系。刑法作為社會保護的最后手段，只有在其他手段不能阻止不法攻擊行為時才能發(fā)動刑罰權[21]。在以緩和觀為指導、推動我國刑事立法發(fā)展進程時，首先遇到的問題是其正當性根據(jù)的來源為何。這要從憲法中尋找答案。最后手段原則在我國作為一項憲法原則[22]7，而緩和觀正是建立在該原則基礎上，或是說由最后手段原則孕育而出，這證實了緩和觀也是以憲法為根據(jù)，為緩和觀的適用提供了最透徹的保障。盡管積極觀和緩和觀在定位上有所差距，但是，兩者對于刑法的社會化進程觀點是一致的，都主張刑法應當緊跟社會發(fā)展的腳步。需要注意的是，兩者的區(qū)別體現(xiàn)在立法的活躍性中，前者強調(diào)主動型跟進，而后者主張被動型的社會化進程。緩和觀實際上青睞被動型的刑事立法，而被動型的刑事立法在當下也確實有所應用。以《刑法修正案（十一）》為例，新增的法律條文都是針對已經(jīng)產(chǎn)生危害后果的危險、其他部門法難以規(guī)制的現(xiàn)象做出的立法規(guī)定，比如針對高空拋物、冒名頂替上學等行為進行的刑事立法，都是被動型立法的典征。即便是以增設抽象危險犯的方式來強化刑法的預防功能，其本質(zhì)也是被動型刑事立法的體現(xiàn)，而且關注對象也一直是“危險”，而非“風險”。即社會出現(xiàn)了此種現(xiàn)象并需要刑法回應時，刑事立法只不過采取了以提前預防為主的抽象危險犯的立法模式，比如危險駕駛罪。

筆者并不否認刑法的預防功能。從《刑法修正案（七）》到《刑法修正案（九）》，刑法的預防功能都有所體現(xiàn)[23]。筆者反對的是，在風險還未到來之際，就提出對不確定的風險進行刑事立法的主張，甚至是對沒有刑法規(guī)范意義的風險展開刑事立法。即便是修正案中關于預防功能的體現(xiàn)，也是建立在已經(jīng)出現(xiàn)的社會問題上做出的決策，即社會出現(xiàn)A現(xiàn)象，并且對于現(xiàn)象A需要進行刑事立法，考慮到現(xiàn)象A危害后果的嚴重性，于是針對A現(xiàn)象提出以預防為主的刑事立法，這體現(xiàn)的是應罰性思維。而當下風險社會主張的刑法立法背景并非如此，大都是在A現(xiàn)象出現(xiàn)之前，已經(jīng)做出了立法上的設想，比如，以人工智能為犯罪主體的機器人犯罪的規(guī)定[24]，體現(xiàn)的是需罰性思維。從應罰性到需罰性的轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)的是風險刑法正在企圖構建以自己為中心的法律體系。不過，風險預防不同于危險預防，即以預防危險為主的刑事立法并不違背刑法謙抑性原則，根本上要區(qū)別開“風險”與“危險”的含義。具言之，危險的預防是指當下社會出現(xiàn)的問題已經(jīng)引發(fā)了刑事立法緊迫性而不得不啟動最后手段的刑法。既然如此，采取預防為主的刑事立法模式也就沒有架空刑法謙抑性原則。盡管這是處罰的早期化，但也是建立在應罰之上，此時已經(jīng)過了最后手段原則的論證。

三、法益保護原則視野下刑事立法觀的規(guī)范檢驗

刑法目的是保護法益，法益保護的重要地位不言自明。因此，無論是何種刑法立法觀，均不得違背這一普適性原則。在令人眼花繚亂的智能時代展現(xiàn)出的諸多社會樣貌中，刑法更應該時刻保持清醒，而能督促刑法做到這一點的首先是法益保護原則。運行法益保護原則的“質(zhì)檢程序”，可促進刑事立法觀的嚴格抉擇，進而從諸多社會樣貌中挑選出符合自身口味的情形。

（一）網(wǎng)絡智能時代的法益內(nèi)涵走向

“法益”是刑法中最重要的概念之一，對該概念的理解構成了刑法適用的基礎。法益的內(nèi)涵在一百多年間發(fā)生了重要變化，比如從個人法益到超個人法益、社會法益的變化，從物質(zhì)化法益到精神化法益的變化等[7]111。不過，即便是法益概念時刻處在變化之中，但對基本走向的觀點還是趨于一致的，即法益內(nèi)容應當是實在化的、避免抽象的精神化法益等，否則容易導致刑法走向以預防為主的風險刑法的泥沼中。而且，對于法益內(nèi)容的確定也應當是極其嚴格的，即便是面對時刻變化的智能時代，也要避免法益內(nèi)涵像打開的口袋一樣，無所顧忌地將各種“新鮮口味”的社會樣貌統(tǒng)統(tǒng)“收入囊中”。尤其是在面對網(wǎng)絡智能社會中的風險時，更應當明確界定這一風險能否上升為刑法法益。關于這一點，有觀點指出，判斷其是否具備受刑法保護資格的標準為：所提出的新型法益（抑或集體法益）能否被還原為具體的人身、財產(chǎn)法益等[25]，因為這直接關系到刑事立法觀能否順利通過法益保護原則的檢驗。除此之外，對于法益內(nèi)涵的未來走向，張明楷教授也做出了探討，并指出對法益內(nèi)涵在后續(xù)的把握上應當以實在性概念為主，新法益概念的創(chuàng)設也必須要能夠涵蓋絕大多數(shù)的社會主體，必須有受侵害的可能性、被保護的必要性以及可管理性[4]79。筆者贊成張教授的主張，即對于網(wǎng)絡智能時代下法益內(nèi)容的創(chuàng)新，應該繼續(xù)堅持具體的、實在化的標準，唯有如此，才能讓社會大眾踏實地感受到刑法規(guī)范所保護對象的存在。

由此可見，即便是對未來法益內(nèi)涵走向的把握，都需要經(jīng)過嚴格論證，在面對智能時代的社會樣態(tài)時亦是如此。當然，刑事立法觀的抉擇更是如此，即不管是采取何種刑事立法觀，都應當尊重當下法益保護原則的訴求及未來法益保護原則的選擇。不過，可以證明的是，創(chuàng)設新型法益體現(xiàn)了刑法積極活躍的一面，積極觀與緩和觀即是如此，而消極觀由于主張停止犯罪化的進程，故在新型法益創(chuàng)設上比較保守。因此，這點基本暗含了需要摒棄消極觀的思想。

（二）刑事立法觀的法益化檢驗

在法益保護原則指導下，刑事立法觀的選擇就變得十分簡單了。消極觀由于根植于傳統(tǒng)刑法理念，因此，在法益保護工作中一直兢兢業(yè)業(yè)。但是，其過于保守而不能適應我國社會情勢的發(fā)展和變化。法益內(nèi)容不可能是一成不變的，而是在一個被不斷擴充的過程中。盡管學界目前對于法益內(nèi)容未來走向的把握上存在分歧，或是以傳統(tǒng)的實在化、物質(zhì)化的法益內(nèi)涵為底線[26]，或是認為抽象的或者精神化的法益也應當適時被加入到法益的內(nèi)涵中[27]，但是對于法益內(nèi)涵應當是不斷發(fā)展的這一大前提基本達成了共識。比如，有學者主張隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，應當將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)視為新型財物，從而賦予傳統(tǒng)財產(chǎn)法益在網(wǎng)絡時代下新的內(nèi)涵。因此，從刑法教義學角度來看，由傳統(tǒng)刑法觀得出的結論在今天已很難令人信服[16]27。

積極觀確有悖離法益保護原則的嫌疑，因為其主張對風險社會下的風險進行立法規(guī)制的訴求，并未經(jīng)過法益保護原則的論證。以風險刑法為代表的積極觀的相關主張呈現(xiàn)出法益保護早期化、風險規(guī)制預防化的趨勢[28]。將刑法關注重點從法益實害化結果轉(zhuǎn)向法益受到風險威脅的時間關口，這逐漸開始否定法益的實害化結果的功能[19]89，正在侵蝕著法益保護原則的根本地位。實際上，從風險社會概念提出的背景來看，風險社會理論所主張的社會風險與刑法關注的風險并不同質(zhì)[7]112。換言之，風險社會下出現(xiàn)的風險并不是刑法關注的對象，也無法成為刑法保護的法益。倘若使用刑法手段規(guī)制社會風險，則其后果必然是世界突然安靜了，因為社會大眾都忌憚于刑法手段的嚴厲性而畏手畏腳，帶有風險的行為一律都會被摒棄。因此，在未經(jīng)論證的情況下動輒將風險社會下的風險視為法益，進而為其提供刑法上的保護，勢必會阻礙社會的進步與發(fā)展。

網(wǎng)絡智能時代下，即便是緩和觀理念也應當注重與法益保護原則之間的呼應。具體來說，緩和觀緩和之處不僅僅在于徹底地貫徹刑法謙抑性原則，還在于網(wǎng)絡智能時代的刑事立法首先要經(jīng)過法益保護原則第一道工序的檢驗，倘若意欲保護的對象不具備被評價為法益的資格，也不得進行刑事立法。而且，刑事立法的基本模式應當是根據(jù)法益來解釋刑法上的危險，而不是根據(jù)風險或危險來創(chuàng)設新的法益[20]69。比如，風險社會論者提出的將制度風險等空泛性概念上升為刑法法益、采取刑事法益概念等主張，正在一步步地侵蝕著法益保護原則。盡管古典時期創(chuàng)設的法益概念在內(nèi)容上存在時代局限性，但是新型法益概念的提出亦應遵循法益創(chuàng)設的基本標準，即法益應當是人類共同生活所必不可少的東西（利益）[29]。例如，《刑法修正案（七）》中為保護數(shù)據(jù)而在第285條后增加兩款規(guī)定：非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪，這正是考慮到網(wǎng)絡數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)具備被保護的必要性，而數(shù)據(jù)也正是實實在在存在的對象，因此將數(shù)據(jù)法益列為刑法保護對象。相比之下，在對增設人工智能相關犯罪的討論中，對法益的理解則出現(xiàn)了偏頗，即法益主體應當是人，而增設“機器人犯罪”的有關主張實際上是將法益主體擴大到了人工智能機器人，因此該觀點并不符合法益創(chuàng)設的基本標準。

綜上，緩和觀在法益保護原則的遵守上任勞任怨，尤其是對法益概念的填充或者新法益的創(chuàng)設上更是科學嚴謹，這既克制住了刑法焦躁冒進的勢頭，又保持著穩(wěn)步前進的節(jié)奏。

四、刑法應對的路徑選擇與優(yōu)化

在應對網(wǎng)絡智能時代體現(xiàn)出的諸風險上，緩和觀分化出兩條路徑，一是以刑法解釋方法為主，二是以刑事立法為輔助。需要說明的是，探討緩和觀時提到刑法解釋方法，這是由其理論根據(jù)所決定的，即最后手段原則除了外部訴求外，其內(nèi)部也存在要求[22]11-15，在允許通過刑法解釋就能解決問題的場合，就沒有必要采取刑事立法的手段。既然緩和觀堅決地擁護刑法最后手段原則，則勢必會經(jīng)過刑法解釋這一路徑。只有這樣，針對新的社會樣貌（風險）才能夠充分驗證、考察通過刑法解釋方法能否將其妥善處理好、立法是否為最后的手段，如此就可以避免繁瑣的刑事立法工作。

（一）緩和觀的理論根據(jù)：對最后手段原則的堅持

刑法之所以對網(wǎng)絡時代的風險采二元立法模式，這是采緩和觀所得出的必然結論，也正是最后手段原則內(nèi)部訴求的一種體現(xiàn)。具言之，刑法作為最后的手段，在外部訴求上強調(diào)與其他部門法之間的互動，考察其他部門法在風險管控方面的有效性，注重法秩序之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，即在其他法律規(guī)范能夠有效規(guī)制某一行為時，刑法應當退居二線。比如，在面對“大數(shù)據(jù)殺熟”這一新社會樣貌的應對措施中，應首先考慮刑法以外的其他部門法的完善，而非直接采取刑法手段[30]。刑法的內(nèi)部訴求是指，當行為上升到確有刑法規(guī)制必要性時，在刑法內(nèi)部還應當考察現(xiàn)存刑法體系的消化程度。如果在刑法允許的解釋方法范疇內(nèi)，能夠?qū)⑿袨閮?nèi)化到刑法分則的某一罪名中，則不宜進行補充立法;反之，才有擴充立法的必要性。

最后手段原則實際上是比例原則在刑法中的運用，而二者不同之處在于，比例原則的關注點為加害行為量刑和刑罰適當性。不過，具體到犯罪化問題時，兩原則關注內(nèi)容是一致的[22]10。實際上，比例原則更多體現(xiàn)的是最后手段原則的內(nèi)部訴求。最后手段原則內(nèi)部存在三項子原則，即適當性原則、必要性原則以及權衡性原則[31]，這三項子原則在最后手段原則內(nèi)部、外部適用上都發(fā)揮了重要的作用。具體到網(wǎng)絡智能時代的風險中，適當性原則考察的是有無值得被保護的法益;必要性原則關注的是即便存在受保護法益，還要看該法益是否具備刑法保護的必要性;而權衡性原則考慮的是刑法內(nèi)部定罪量刑的問題。因此，對網(wǎng)絡智能時代風險的規(guī)制，離不開與三個子原則的互動，即不管是尋求刑法解釋的內(nèi)化路徑，還是立法路徑，至少都要經(jīng)得起該原則的檢驗。實際上，如果堅持貫徹刑法的最后手段原則，那么得出的結論也必然是刑法針對網(wǎng)絡智能時代風險規(guī)制的二元路徑模式。

（二）緩和觀對最后手段原則的優(yōu)先遵循：刑法解釋

網(wǎng)絡智能時代的風險若能通過解釋路徑予以內(nèi)化，便不應進行刑事立法，否則，將會徹底放棄刑法謙抑性原則，還會增加不必要的司法成本。劉仁文研究員也主張，應當首先通過合理解釋的方法來應對網(wǎng)絡時代對刑法的挑戰(zhàn)[32]。應當注意的是，在通過解釋方法內(nèi)化風險時，做出的刑法解釋還應當符合罪刑法定原則的要求。實際上，對于以文字為載體的刑事法條，隨著時代的進步，有些內(nèi)涵也會隨之改變。對于像法律日常用語這種外延不明確的概念，往往依賴于文字所處的語境、位置等諸多因素[33]。在罪刑法定原則內(nèi)部，還存在著實質(zhì)解釋和形式解釋之間的互斗，實質(zhì)解釋即是將“觀念的要素”帶入到刑法禁止的判斷中，而形式解釋則主張僅從文字的字面形式做出客觀解釋，以求秉持刑法對違法性判斷的形式理性原則。其實，從德國的普魯士時期起就一貫堅持對犯罪的該當性持形式判斷，畢竟刑法是一個邏輯自洽的體系，實質(zhì)解釋得出的結論往往會偏離大眾的直觀感受，即超出了國民預測的可能性。對于實質(zhì)解釋，薩維尼曾指出，其就是法官把外部的東西帶入到法律規(guī)則中做出的判斷[34]。薩維尼認為，刑法的解釋包含三個要素：邏輯、語法和歷史，三個要素缺一不可[35]。因此，在網(wǎng)絡智能時代的刑法解釋上，應避免做出不符合三要素要求的實質(zhì)解釋。比如，將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)解釋為財物，實際上就屬于類推解釋。因為無論是從解釋三要素來看，還是從對財物稀缺性的規(guī)定來看[36]，網(wǎng)絡中的虛擬財產(chǎn)都不符合要求。虛擬財產(chǎn)正是以數(shù)據(jù)為載體進行計算、轉(zhuǎn)換的，背后是一系列程序、編程的一種運算，故將其解釋為數(shù)據(jù)的一種更加妥當。再如，在網(wǎng)絡時代共犯認定問題上，鑒于傳統(tǒng)共同犯罪的局限性，學界有聲音主張以立法路徑來應對該問題[37]。但通過在不法層面的構成要件認定環(huán)節(jié)，就可以解決網(wǎng)絡時代共同犯罪認定難的問題，即可以通過解釋路徑解決該問題，因此就沒有必要進行立法[4]71。再如，在對網(wǎng)絡時代“持有”問題的認定上，也沒有必要進行新的立法。以《刑法》第120條之6的規(guī)定為例，行為人利用網(wǎng)絡將非法資料下載并儲存，應當認定為持有。因為持有并不以物理上的持有為要求，只要行為人主觀上認識到他的存在，客觀上能夠?qū)ζ溥M行支配即可[4]73。

綜上所述，在應對網(wǎng)絡智能時代風險和不法行為時，不能一味主張擴充性立法。這種一有新問題便尋求立法解決的想法不是刑法學者應有的觀念;刑法學的意義不應當僅僅體現(xiàn)在立法者的立法行為中，還在于對刑法條文的解釋、理解與適用。否則，罪名體系擴大以后，公民的行為空間就會被不斷壓縮，甚至是減緩網(wǎng)絡智能時代前進的節(jié)奏。當然，對刑法學的解釋還應當考慮罪刑法定原則，在遵守該原則前提下，做好刑法學解釋工作。

（三）緩和觀對最后手段原則的最后遵循：刑事立法

這里的“最后路徑”意指根據(jù)最后手段原則的訴求所展開的刑事立法路徑。具言之，當對刑法條文的解釋違背罪行法定原則時，就不得不通過該路徑處理網(wǎng)絡時代的各種風險、犯罪問題。解釋路徑不是唯一路徑，只不過該路徑的優(yōu)先級要高于刑事立法，當解釋路徑不通暢時，才將目光投向立法路徑。對于刑事立法路徑的選擇，是為補充刑法解釋的不足而采取的一種措施，在采取刑法解釋得出的結論有類推解釋的嫌疑甚至是嚴重違反罪刑法定原則訴求時，就不得采取解釋路徑。實際上，避免類推解釋的最好方法便是刑事立法工作的開展，這在《刑法修正案（十一）》中也有所體現(xiàn)，如針對《刑法》第219條的修改。畢竟一味解釋得出的結論未必能夠向社會大眾明確傳遞出法律文本的規(guī)范精神，尤其是在該結論極具爭議的場合。在刑法解釋不適宜的場合，若一味主張以刑法解釋面對新社會樣貌，則有意推崇司法犯罪化在先，進而通過司法犯罪化影響到立法，即以司法犯罪化推動立法犯罪化的實施，這顯然是對罪刑法定原則的不尊重。因此，在適用刑法解釋處理網(wǎng)絡智能時代社會問題力不從心時，刑事立法是一條不錯的出路。

盡管刑事立法是網(wǎng)絡智能時代解決風險困擾的一條路徑，但其僅僅是在刑法解釋方法無效時才可以激活的輔助路徑。然而反觀當下學界，卻出現(xiàn)了一種怪象，即只要網(wǎng)絡智能時代的風險出現(xiàn)，就立馬啟動刑事立法預案。比如，持風險社會理論的學者主張，在風險來臨之際應建立風險刑法體系，并將其作為規(guī)范刑法學的組成部分[8]。有學者考慮到網(wǎng)絡犯罪中新型法定犯的本質(zhì)屬性特征，主張以罪刑法定原則為指導，進行精細立法[38]。再如，在應對人工智能技術帶來的挑戰(zhàn)時，有學者主張鑒于強人工智能機器人的高度擬人化，主張在以后的立法中，考慮增設“智能機器人犯罪”相關罪名[24]。這些主張都或多或少存在疑問，理由如下：第一，風險社會實際上是個偽命題。風險社會所主張的風險并不能與刑法產(chǎn)生互動，不是刑法關注的對象，風險社會并不必然存在刑法所要保護的法益，風險本身也無法成為法益。有學者指出，我國其實并未進入風險社會[20]71，風險社會不過是噱頭罷了。因此，在應對風險社會的相關問題上，即便是一貫被主張的刑法解釋方法都疲于作為。第二，針對人工智能機器人進行的立法以及其主體地位不可行。智能機器人在行為主體、罪過形態(tài)及刑事責任年齡的劃分上都存在障礙，故無法成為法律規(guī)定的主體。對此，增設單章犯罪的建議并不可行，論者所提出的增設濫用人工智能罪和人工智能事故罪，以及配套刑罰措施如刪除數(shù)據(jù)、修改程序等[39]，實際上都存在理論漏洞?，F(xiàn)有刑法規(guī)定完全可以沖抵擬新增的罪名，比如重大責任事故罪、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪以及以危險方法危害公共安全罪等。而且，論者提出的擬新增的刑罰措施并不是刑法專屬的懲罰措施，對此，任何技術人員甚至是用戶都可以進行操作，因為國家并未壟斷其實施的權利。

在刑事立法路徑的應用中需要注意的是，對于因解釋不通而導致的刑事立法選擇，也應當堅持刑法最后手段原則。即刑事立法手段的對立面不僅僅是刑法內(nèi)部的刑法解釋，還有刑法外部所要面對的行政立法手段等。這涉及到對新的社會樣態(tài)處罰后果的考察比較，如果對一新樣態(tài)直接采取刑事處罰后果偏重，則應當放棄刑事處罰而選擇成本較低的行政處罰。對比我國行政處罰與刑事處罰的后果來看，行政處罰往往是一般違法行為的后果，處罰較輕，多以罰款、拘留為主，并且糾錯成本較低;而刑事處罰則是基于行為已經(jīng)構成犯罪，處罰往往較重，嚴重時甚至可以剝奪生命，糾錯成本通常很高。尤其是對于未知現(xiàn)象的規(guī)范把握，在增設新罪可能導致處罰后果較重的場合，不妨尋求行政處罰上的過渡。比如，同樣是破壞計算機信息系統(tǒng)的行為，《治安管理處罰法》第29條也做出了相應的處罰規(guī)定。因此，當刑法立法路徑在處理新問題也出現(xiàn)障礙時，就需要反思這一問題是否應當急速上升到刑事立法，抑或其原本就不屬于刑法關注的對象。

當然，對于迫不得已采取刑事立法手段的情形，在量刑環(huán)節(jié)還應當繼續(xù)堅持緩和觀的宗旨。對于新問題在量刑上的把握，應堅持“刑罰與其嚴厲不如緩和”，因為嚴厲的刑罰未必會起到最佳的威懾作用。再者，對于新問題的出現(xiàn)，面對具有新的法益侵害性的行為，刑法可能會感到陌生，在量刑上很難把握住幅度取值空間。量刑過重會過度干涉社會發(fā)展樣態(tài)，縮減了可以自由規(guī)避的空間;量刑過輕則會失去刑罰威懾力。面對當下釋法優(yōu)先的刑事理念，在對以刑事立法為進路的建議中，應一貫以謹慎的態(tài)度對待，在立法方式被采取后的量刑上，更應當堅持輕刑化體系的建構。對此，即便是主張積極立法、嚴密法網(wǎng)的積極觀論者，也贊成對刑事立法的未來走向應以建構輕刑為主，即構建良性的刑法結構[17]100。

五、結語

在網(wǎng)絡智能時代社會樣貌的應對中，一方面要注重對法益保護原則的堅守，另一方面也要恪守刑法作為最后手段的原則。在這一點上，堅持以緩和觀來應對各種社會樣態(tài)亦不會違反上述兩個鐵的原則。此外，既然選擇站場緩和觀，那就意味著無論是在刑法解釋中還是刑事立法中，都要嚴格遵守緩和觀的要求。即便是在具備刑事立法必要性的場合，也要格外謹慎地安排法條的具體構造。比如，按照緩和觀的訴求，不宜過多采取抽象危險犯的立法模式，因為無論從法益保護原則還是最后手段原則來檢討抽象危險犯，總會得出矛盾的結論。最后，對于緩和觀的理解和適用要有大局觀，要立足于整個法律規(guī)范體系，不能過度依賴刑法手段，畢竟對社會問題的解決總是要放在整個法律規(guī)范體系內(nèi)尋找解決方案。

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Criminal Legislation in the Era of Network Intelligence：

Concept Response and Path Optimization

WANG Junsong

（Law School， Jilin University， Changchun 130000， China）

Abstract：The advent of the era of network intelligence has updated the social appearance and brought many risks. However， in these series of risks， only a few can affect the choice of criminal legislation. Within the concept of criminal legislation， there are three theories of controversy. That is， the negative view of criminal law is regarded as a conservative line that should not be taken. The positive view of criminal law is also abandoned because it is too radical. At this time， it highlights the superiority of the relaxed positive view of criminal law. In fact， the social appearance in the intelligent era also fundamentally impacts the principle of the protection of legal interests， especially the development direction of the connotation of legal interests in the new era. Under the review of the principle of the protection of legal interests， the relaxed positivist view of criminal law has reached a convincing conclusion. Based on this， under the guidance of the relaxed positivist view of criminal law， a criminal law interpretation path dominated by internalization and a criminal legislation path supplemented by expansion have been formed.

Keywords：relaxed positivist view of criminal law; risk society; principle of last resort; interpretation of criminal law

（編輯：刁勝先）