論國家安全法治中刑法基本價值沖突與平衡

虞文梁

內(nèi)容摘要：在刑事領(lǐng)域，國家安全法治主要體現(xiàn)為對安全、自由二元基本價值的追求，并將其貫穿于刑事法律制定和實施過程中，以期實現(xiàn)特定的國家安全法治目標和法治效果。針對基本價值在動態(tài)運行中產(chǎn)生的沖突和矛盾，要在國家安全法治“實然狀態(tài)”的基礎(chǔ)上，借鑒“帕累托最優(yōu)”構(gòu)建平衡制度和最優(yōu)化運行路徑：從整體上把握基本價值的角色和作用；提升治理場景和治理場域的精細度；建立沖突協(xié)調(diào)機制，在實現(xiàn)好“次優(yōu)理論”下的相對安全和相對自由的同時，在犯罪預防上追求國家安全的相對優(yōu)位性、在權(quán)利救濟上強調(diào)個人自由保障的相對優(yōu)位性，用最小的法治成本實現(xiàn)最大的法治效果，推動實現(xiàn)國家安全法治體系和法治能力現(xiàn)代化的“應(yīng)然狀態(tài)”。

關(guān)鍵詞：國家安全法治 刑法基本價值 價值沖突 價值平衡 帕累托最優(yōu) 個人自由保障

中圖分類號：D914 ?文獻標識碼：A ??文章編號：1674-4039-2022）05-0189-200

一、問題的提出

在全球抗擊新型冠狀病毒以下簡稱“新冠病毒”）的斗爭中，各種疫情防控措施引發(fā)了爭論，反映了安全與自由價值沖突對立的認知立場。但“隔離”和“人權(quán)”是否真的完全對立？或是中西方法律體系和話語語境差異所致？又如，在這場漫長的防疫戰(zhàn)中，具有公民個人法益和國家集體法益等復合屬性〔1〕的個體身份、生物特征、行為軌跡、健康狀況等可識別性隱私數(shù)據(jù)，被廣泛收集并用于精準式疫情防控工作中，有效地支撐了風險預測、疫情監(jiān)控、病毒溯源和資源調(diào)配等精準治理的需要。但同時也帶來了公民信息批量泄露、大數(shù)據(jù)畫像、電信詐騙、深度偽造等新的安全治理風險，〔2〕并且這些緊急狀態(tài)下實施的非常態(tài)舉措是否會在后疫情時代被合法化、常態(tài)化？是否會如外國學者所擔心的引發(fā)全球極權(quán)主義危機，加速推動監(jiān)控資本主義的崛起？〔3〕再如，在全球反恐怖主義活動中，積極性刑法和預防性刑法角色的前移、風險刑法觀理念的變遷、謙抑性原則的背離、預備行為的實行化、公民實行義務(wù)的增加和刑法特別措施的升級等問題引發(fā)了各國民眾對公民自由權(quán)利克減的擔憂?！?〕德國反恐法突破傳統(tǒng)刑事程序規(guī)則“合理的懷疑”，授權(quán)執(zhí)法部門對缺乏犯罪事實或證據(jù)的人員采取“網(wǎng)格調(diào)查”，〔5〕我國反恐怖主義法中的“安置教育”引發(fā)了學界對公民自由權(quán)益保障的擔憂，〔6〕危害國家安全犯罪、恐怖主義犯罪等重大犯罪案件的涉密證據(jù)一直面臨保密需要、法官查證權(quán)與保障被告人質(zhì)證權(quán)之間的沖突?！?〕此外，在人工智能發(fā)展、社交平臺監(jiān)管、虛假信息治理、數(shù)據(jù)跨境流動等場景中也都面臨著類似的治理困境……可見，安全與自由沖突不僅僅存在于某一個國家的國家安全法治的某一個領(lǐng)域，而是在全球各國國家安全法治中都不同程度地共性存在，特別是在很多新型非傳統(tǒng)安全場景中的沖突情形尤甚。那么，這些普遍存在的沖突是否會對國家安全法治形成巨大的沖擊？

法律作為價值判斷體系而存在?！?〕法律價值體現(xiàn)了主體需求和客體供給之間的動態(tài)平衡關(guān)系，是客體滿足主體需要的終極追求，體現(xiàn)主體對法律價值的追求和期盼，〔9〕因此，法律制定和實施必須將法律價值當作首要考慮的問題。任何法律制度必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值?！?0〕雖然安全、自由、秩序、公平、正義等內(nèi)容都是國家安全法治追求的價值，但安全和自由是其中最重要、最核心、最基本的內(nèi)容。在國家安全法治中，二元基本價值動態(tài)地運行并相互依存、相互博弈。法律基本價值沖突解決地好，可以最小法律成本獲得最佳的法律效益；反之，則可能出現(xiàn)法律成本攀升，乃至有失無得。〔11〕國家安全法治的重點在于如何協(xié)調(diào)好相互沖突中的安全和自由之間的關(guān)系，倘若忽視這些基本價值的內(nèi)部平衡，國家安全法治將難以體現(xiàn)應(yīng)有的正價值，產(chǎn)生無價值或負價值，從而讓法治成為無意義、無效用甚至是否定性評價的行為。這對國家安全法治而言是莫大的傷害。因此，只有形成一種持續(xù)、動態(tài)的“帕累托最優(yōu)”平衡制度和機制，通過法治的良好運行，以最小的國家安全治理成本實現(xiàn)最大程度的國家安全效果，達成價值目標和法治效果的統(tǒng)一。

二、基本價值的沖突

在法律的運行中，各種對立與矛盾的價值所代表的力量始終處于一個運動過程中，導致國家和社會秩序難以始終保持統(tǒng)一、調(diào)和與均衡的狀態(tài)?！?2〕國家安全法治體系中的價值沖突矛盾焦點主要集中于安全與自由二元基本價值之間，并外化于“傳統(tǒng)社會與風險社會的時代性沖突”“傳統(tǒng)刑法和風險刑法的方向性沖突”“事先法和事后法的應(yīng)對性沖突”等表現(xiàn)形式。

（一）傳統(tǒng)社會與風險社會的時代性沖突

習近平總書記指出：“當前我國國家安全內(nèi)涵和外延比歷史上任何時候都要豐富，時空領(lǐng)域比歷史上任何時候都要寬廣，內(nèi)外因素比歷史上任何時候都要復雜。”〔13〕大量顯性和隱性的立體式危險讓國家法益、社會法益和人民法益面臨著被侵害的風險，特別是隨著大數(shù)據(jù)、人工智能和元宇宙各種新興技術(shù)的發(fā)展，互通互聯(lián)的全球化狀態(tài)使得很多傳統(tǒng)、潛在的危險被放大或加快，“蝴蝶效應(yīng)”正在進一步凸顯，風險社會中的風險體現(xiàn)了這些制度、社會、科技等因素的內(nèi)生性危險。在德國社會學教授烏爾里?！へ惪说摹帮L險社會”理論和英國社會學教授安東尼·吉登斯的“現(xiàn)代高風險”理論語境中，人類正在經(jīng)歷一個從“我餓”到“我怕”的歷史轉(zhuǎn)型過程中?！?4〕例如，自2020年初至今，新冠病毒一直肆虐全球，對全球形成深遠的影響并將可能長期影響下去。對此，基辛格博士認為，“新冠病毒在政治和經(jīng)濟上引發(fā)的動蕩或許會持續(xù)影響到未來的幾代人”?！?5〕以色列歷史學家尤瓦爾·赫拉利也認為：人類正面臨著我們這一代人最大的全球危機，不僅會影響醫(yī)療衛(wèi)生方面，還將影響到經(jīng)濟、政治和文化等方面?！?6〕新冠病毒在全球安全、社會發(fā)展和人的自由等方面的影響已經(jīng)不亞于一場世界大戰(zhàn)或世界經(jīng)濟危機，成為世紀性甚至人類整個歷史上的“黑天鵝事件”。在社會控制方面，風險社會理論下的風險具有異質(zhì)性、全球性、未知性、系統(tǒng)性、兩面性等特征，使得它們在古典工業(yè)社會的制度框架內(nèi)變得不可控，并被科學、政治和法律共同賦予了合法性，它們是現(xiàn)代化的“潛在的副作用”?！?7〕國家安全治理客觀上能夠有效地回應(yīng)社會發(fā)展革新與迭代的現(xiàn)實發(fā)展需要。實踐證明，風險社會理論在當今社會并沒有消弱或式微，而是進一步得以增強。這是推動國家安全法治體系建設(shè)所需要重點考慮的時代背景。

（二）傳統(tǒng)刑法和風險刑法的方向性沖突

非傳統(tǒng)安全使安全訴求接近峰值，安全和自由等問題已經(jīng)成為刑法必須直面的重大挑戰(zhàn)，安全議題整體上浸入當代刑法體系。〔18〕如何處理安全和自由之間的沖突，成為刑法理論因應(yīng)風險社會所需關(guān)注解決的問題，時常使得刑法機能的實現(xiàn)徘徊在安全治理與權(quán)利保障之間?！?9〕

擁護者主要從時代與需求的角度提出肯定性意見，但對刑罰權(quán)提前介入的“正當性”及條件、方式和手段等問題存在爭論。第一類觀點從應(yīng)對風險社會的角度提出，社會已經(jīng)不再是傳統(tǒng)的常態(tài)社會，風險與日俱增，傳統(tǒng)的刑法已無法適應(yīng)當代社會的需要，刑法面臨嚴峻挑戰(zhàn)，以刑法為手段向未來防衛(wèi)應(yīng)是社會發(fā)展的必然趨勢?！?0〕面對風險社會對人類社會提出的挑戰(zhàn)，刑法必須作出調(diào)整以反映時代的需求。〔21〕第二類觀點則從刑法體系發(fā)展的角度提出，風險刑法理論對貫徹和落實總體國家安全觀具有積極的承載意義，既鞏固刑法側(cè)重安全價值的新動向，也迫使刑法及時作出調(diào)整?！?2〕當今刑法學知識的孤立性及其理論體系的自我封閉性，不僅阻礙了對傳統(tǒng)刑法觀的內(nèi)核、刑法法益的生成以及刑法謙抑系統(tǒng)性內(nèi)涵的發(fā)掘，而且阻礙了對刑法現(xiàn)代化進程的敏銳洞察和科學把握?！?3〕刑法必須對外部環(huán)境壓力作出必要的應(yīng)對，實現(xiàn)自身的與時俱進，確保自身與全社會系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性發(fā)展?！?4〕第三類觀點從刑法功能定位的角度提出，盡管刑法的任務(wù)依然是保護法益，但刑法正在成為全新的綜合性安全框架的一部分。〔25〕為了達到控制風險的政治目標，刑法成為國家預防和應(yīng)對風險的重要工具，公共政策借此大舉侵入刑事領(lǐng)域也就成為必然現(xiàn)象?！?6〕

反對者從堅守刑法傳統(tǒng)原則的角度，對風險刑法存在的合理性、合法性和必要性提出異議。其中，第一類觀點持完全否定立場，認為“風險社會”并不一定是社會的真實狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物，不應(yīng)將“風險社會”當作刑法必須作出反應(yīng)的社會真實背景?！?7〕風險刑法理論中的“風險”不等于風險社會理論中的“風險”，風險社會理論針對的是傳統(tǒng)社會的風險，它對于傳統(tǒng)刑法理論的顛覆是無根據(jù)的?！?8〕第二類觀點聚焦于風險刑法存在的風險，認為風險社會理論的提出以及“風險刑法”理論對傳統(tǒng)刑法理論的侵入，都不能動搖刑法謙抑主義，風險刑法理論是反法治的?！?9〕我國恐怖犯罪立法不應(yīng)迎合全球?qū)植乐髁x犯罪所采取的“拓展刑法的適用范圍”“減少傳統(tǒng)的正當程序與保護手段”。〔30〕風險刑法定罪機制存在“風險”，通過行為本位取代結(jié)果本位，并顛覆責任主義的思路本身就是有“風險”的，不利于個人權(quán)利保障，也與我國目前的實際國情和刑法規(guī)定不相符合?！?1〕面對所謂“世界風險社會”的挑戰(zhàn)，刑事政策方案不單有擴大犯罪圈、積極使用刑罰這一種，還有制定預防犯罪的替代措施即“刑法外的”，尤其是“法律外的”措施?！?2〕第三類觀點趨向于折中立場，認為刑法面對“風險社會”無動于衷、毫無作為是不可取的，但為化解風險社會的風險而過于擴張甚至突破罪刑法定主義、責任主義等法治刑法的底線，那么同樣也不可取?！?3〕

筆者認為，無論是擁護者還是反對者，對傳統(tǒng)刑法遭遇到來自風險刑法的巨大挑戰(zhàn)已是不爭的事實，刑事立法和司法中擴大抽象危險犯范圍、刑法介入早期化和法益保護前置化等傾向愈發(fā)明顯。誠如勞東燕教授所反思的，風險刑法理論的根本缺陷是，始終未能實現(xiàn)社會理論與刑法理論之間的有效溝通?！?4〕現(xiàn)在需要討論的焦點是，維持封閉的刑法體系還是打造開放的刑法體系，具體而言，是在當前風險社會下是否需要以及如何實現(xiàn)風險社會與刑法的銜接與融合等問題。

（三）事先法和事后法的應(yīng)對性沖突

傳統(tǒng)刑法原則上只針對那些現(xiàn)實造成損害的不法行為國家才啟動刑罰權(quán)，對預備行為的懲罰是刑法很例外的選擇?！?5〕傳統(tǒng)刑法以處理結(jié)果犯的事后法為主，雖然也存在少數(shù)以處置行為犯的事先法內(nèi)容，但均以法律規(guī)定的情形為限?！坝捎凇L險社會的到來，刑法擴大處罰范圍（如增加過失危險犯等），違法性的根據(jù)不是結(jié)果無價值而是行為無價值（反規(guī)范性），不恪守責任主義而采取嚴格責任”?！?6〕面對風險社會發(fā)展導致法益侵害風險的大量增加，刑法不再耐心等待損害結(jié)果的出現(xiàn)，越來越多刑法規(guī)范著重于行為的非價判斷，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為。〔37〕在滿足國家安全法益保護需求上，前置化的事先預防性刑事立法比事后干預性刑事立法更加有效，事后干預性刑事立法的少數(shù)例外規(guī)則受到了嚴重挑戰(zhàn)，事先預防性立法的情形正在逐漸成為一種常態(tài)。

事實上，風險社會已經(jīng)促使對這類防衛(wèi)性的規(guī)定貫穿了國家安全法治下刑法價值的精神和實質(zhì)。為強力保護各種安全的法益，創(chuàng)設(shè)抽象危險犯受到立法者青睞，體現(xiàn)了“抓早抓小”的立法意圖?！?8〕在風險社會中，風險越大、越緊迫的領(lǐng)域越發(fā)成為事先法重點規(guī)制和優(yōu)先規(guī)制的領(lǐng)域，并通過大量設(shè)定危險犯、行為犯等預防性內(nèi)容來進行嚴加防范，在一定程度上是通過約束公民的權(quán)利或增加公民的作為義務(wù)來達到保護安全的目的。其中，事先預防性立法傾向在反恐怖主義領(lǐng)域最為突出。在“9·11事件”后，德國聯(lián)邦政府向議會提交了聯(lián)邦刑法典修改的“一攬子安全協(xié)議”，不僅將成立、組織、參與和幫助恐怖組織等行為規(guī)定為犯罪，甚至還取消了原先對“政治犯的確信犯”的刑事豁免權(quán)?！?9〕國家普遍希望借助客觀上的事先法規(guī)定來達到保障主觀上的安全目的。由此，風險刑法理論主張“前置化”的應(yīng)對理念，出于對國家、社會和公民法益的提前保護，將原先刑法對犯罪“結(jié)果惡”逐步轉(zhuǎn)為對“行為惡”的否定性評價，即表現(xiàn)出由“結(jié)果無價值”轉(zhuǎn)向“行為無價值”的傾向。

三、基本價值沖突的平衡

國家安全法治保護國家法益、公共法益、個人法益和國際法益等內(nèi)容，刑法的任務(wù)就是協(xié)調(diào)和平衡好這些法益所代表的刑法價值之間、特別是基本價值之間的相互關(guān)系，這直接關(guān)系到法律成本和法律效益之間的優(yōu)化關(guān)系。經(jīng)濟學中的“帕累托最優(yōu)”是博弈論中的重要概念，是資源分配的一種理想狀態(tài)，即假定固定的一群人和可分配的資源，從一種分配狀態(tài)到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人境況變壞的前提下，也不可能再使某些人的處境變好?！?0〕如果將“帕累托最優(yōu)”視為國家安全法治最理想的“應(yīng)然狀態(tài)”，就需要協(xié)調(diào)好刑事法治中的安全和自由基本價值之間的關(guān)系。換言之，國家安全法治“帕累托最優(yōu)”在抽象意義上就是要通過刑事法律制定和運行，確保既能實現(xiàn)安全的基本價值，也能確保實現(xiàn)自由基本價值，在不損害任一價值的前提下，也不可能更好地實現(xiàn)另外任一價值，在這一過程無法再進一步改進的可能時，就處于國家安全法治的最佳狀態(tài)。通過對“帕累托最優(yōu)”的法律分析，設(shè)計好整體化、精細化和協(xié)調(diào)化的平衡制度及實現(xiàn)國家安全法治利益最優(yōu)化的運行路徑，以最小的國家安全治理成本實現(xiàn)最大程度的國家安全法治的效果，最終達到基本價值之間的動態(tài)持續(xù)優(yōu)化和平衡，并在國家安全法律框架內(nèi)實現(xiàn)法治價值和法治效果的統(tǒng)一。

（一）國家安全法治的整體化

法治具有內(nèi)在結(jié)構(gòu)、對外聯(lián)系和發(fā)展過程上的整體性質(zhì)，強調(diào)法治整體性的重要目的在于實現(xiàn)法治的整體優(yōu)化，安全、自由二元價值沖突不是排他沖突，而應(yīng)是位列沖突。〔41〕必須從國家安全法治整體化的視角來審視二元基本價值的角色與作用，偏廢任一方面都會直接影響到國家安全法治的整體效果。

1.法治視野的整體化

從全球發(fā)展態(tài)勢來看，風險刑法是一種必然趨勢。即便在崇尚哲學理性和恪守法治的德國，刑法對恐怖主義威脅的立場在悄然發(fā)生變化，刑法功能正明顯轉(zhuǎn)向預防與安全?！?2〕非傳統(tǒng)安全需要超越傳統(tǒng)學科的界限，在探討“人類下一個危機是什么”的問題上，必須要有“多學科”“跨學科”甚至“全學科”的視野，從不同視角審視和尋找治理良方?！?3〕刑事法律作為國家安全法治體系的主要依托，倘若固守傳統(tǒng)刑法的定位和原則，那能否在國家安全法治建設(shè)中扮演好被寄以厚望的角色并發(fā)揮好相應(yīng)的作用值得深思。法律作為人類高度內(nèi)在型和自發(fā)的價值體系存在，必須與人類社會的生活方式相適應(yīng)，刑法與時轉(zhuǎn)則治，與世宜則有功，國家不能固守18世紀的精神來解決21世紀的社會問題。〔44〕在現(xiàn)代信息化發(fā)展的巨大結(jié)構(gòu)性變遷中，傳統(tǒng)刑法難以適應(yīng)現(xiàn)代政治、經(jīng)濟和技術(shù)等高速發(fā)展對國家安全治理帶來的挑戰(zhàn)，特別是外部環(huán)境的發(fā)展促使刑法上的危險犯和行為犯大量出現(xiàn)，原本以法益侵害結(jié)果為制裁標準的結(jié)果犯陷入一種尷尬的等待中，并將國家、社會和人民的安全置于前所未有的威脅狀態(tài)中。雖然刑法不是推動國家安全法治的唯一防線，卻是維護國家安全法治的最后一道防線。面對風險社會帶來的各種風險與挑戰(zhàn)，國家安全法治是一項系統(tǒng)工程，刑法要具有整體化和系統(tǒng)化的視野，及時作出科學理性的變革與調(diào)整。此外，國家安全法治還要跳出“不是你安全，就是我安全”的二元對立觀點〔45〕，堅持從總體國家安全觀出發(fā)，在國家安全法治中統(tǒng)籌自身安全和共同安全、國內(nèi)安全和國際安全、內(nèi)部安全和外部安全，實現(xiàn)好總體安全而非單邊安全的多元體系。

2.法治內(nèi)容的整體化

根據(jù)馬克思主義關(guān)于人的解放和人的全面發(fā)展的學說，人的自由和發(fā)展成為法治的目標。〔46〕因此，推進國家安全法治就是要在建立國家安全法治秩序的基礎(chǔ)上，通過保護國家和人民免受各種內(nèi)外部安全的侵害，確保國家、社會和人民的自由，最終推動實現(xiàn)人的全面安全和全面發(fā)展。法治是理念、信念和實踐要素的結(jié)合，是“是”“應(yīng)”“實”的統(tǒng)一，是“公理”“共識”“公器”的統(tǒng)一，也是法治“魂”“根”“體”的統(tǒng)一?！?7〕真正完整的法治是這些價值在形式上和實質(zhì)上的融合，而非僅僅是單純意義上的形式價值。

從法治內(nèi)容的完整性上來看，安全至少包括個體安全、集體安全、社會安全和國家安全等內(nèi)容。其中，個體安全是其他安全的基礎(chǔ)。個體安全價值和群體安全價值相輔相成，群體安全價值的存續(xù)直接決定了個體安全價值的有無。從個體安全價值喪失發(fā)展到群體安全層面是一個量變到質(zhì)變的過程?！?8〕而自由至少包括個體自由、集體自由、社會自由和國家自由等內(nèi)容。其中，個體自由包括生命自由、健康自由、思想自由、財產(chǎn)自由和行為自由等全面發(fā)展。例如，前文所說的各國防疫措施引發(fā)了安全和自由沖突的巨大憂慮。但這種質(zhì)疑隨著世界衛(wèi)生組織官方的肯定和科學家們對行為和效果的科學論證〔49〕逐漸風消云散。表面上是安全和自由的爭論，但事實上是生命與健康等生存權(quán)和自由權(quán)之間的爭論。同時，我們目前認識的自由并不等于西方傳統(tǒng)人權(quán)觀中狹隘的個人行為絕對自由，自由應(yīng)是更為廣義的自由內(nèi)容，比如生存權(quán)自由、健康權(quán)自由等內(nèi)容。在現(xiàn)代風險社會中，國家有義務(wù)確保公民的生命和健康自由不被肆意剝奪，安全是有效保障這些自由的手段和目標，而不是借所謂的行為“自由”之名、行不安全的“全民免疫計劃”之實。同時，安全也不僅僅是國家安全或社會安全，也包括個體的生命和健康安全。安全一方面是人們對生命關(guān)注和關(guān)愛的結(jié)果。作為生命權(quán)的構(gòu)成部分，只要涉及生命就關(guān)系人的安全。另一方面，安全就不完全局限于生命范疇，在某些方面超出了生命的外延。〔50〕因此，生命權(quán)是維護人的安全和發(fā)展中最基本的內(nèi)容，因此人的生存權(quán)應(yīng)視為對安全和自由基本價值的核心內(nèi)容給予最嚴密保護。在生存權(quán)面前，其他權(quán)利都應(yīng)當處于從屬地位。生存權(quán)的優(yōu)先性體現(xiàn)在法律的優(yōu)先保護上，法律始終應(yīng)對生存權(quán)予以充分尊重和保障。我國集中全國人力、物力和財力實施嚴格防疫的行為恰好說明，我國將公民的生存權(quán)當成生命權(quán)的第一位權(quán)利予以特別保護和優(yōu)先保護，堅持以人民為中心，從實質(zhì)上把握了安全價值和自由價值的精髓，而非追求形式化、碎片化的價值思維。

3.法治保障的整體化

在風險社會復雜多變的背景下，國家安全法治需要在協(xié)調(diào)法治基本價值的基礎(chǔ)上，以開放的態(tài)度綜合考察國內(nèi)外、法內(nèi)外和案前后等多維度的影響因素，追求法治整體化下的范式保障、規(guī)則保障和運行保障的統(tǒng)一。

一是在范式上的整體化保障。我國刑法先后經(jīng)歷了“蘇俄范式”“德日范式”“英美范式”等立法體系，對我國刑法學的創(chuàng)立和發(fā)展起到了非常重要的作用。但價值觀除了共同性外，還具有民族性和時代性。近年來西方法學價值中的一些內(nèi)容越來越不能適應(yīng)和滿足我國法治現(xiàn)代化的需要。如前文所述，西方法律話語體系所認為的“安全”和“自由”內(nèi)容與我國國情不相符合，區(qū)別于我國推動國家安全法治的價值內(nèi)容。如何揚棄西方主導“普世價值觀”下的法律價值真正塑造人的全面安全和發(fā)展的法律價值話語主導權(quán)是擺在我們面前的考題，而這種民主價值一定是以人的生命和健康為基礎(chǔ)的。同時，中國正圍繞當前國際治理體系中的問題，致力于推動國際法治體系的“改革”。我國應(yīng)有足夠的理論自信和制度自信，依托網(wǎng)絡(luò)、人工智能等新興前沿性刑事立法的優(yōu)勢和經(jīng)驗，搶占國際刑事法律叢林中的話語體系，推動國家安全法治的現(xiàn)代化、科學化和中國化，為“中國范式”屹立于世界法治體系、反哺國際刑法發(fā)展需要提供中國方案。

二是在規(guī)則上的整體化保障?？傮w國家安全觀指導下，我國刑事法律以基本價值為內(nèi)核驅(qū)動，形成了包括刑法、刑事訴訟法、國家安全法等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的國家安全法律體系在保障國家安全法治建設(shè)中發(fā)揮著中流砥柱的作用。我國國家安全法治建設(shè)離不開刑法基本價值的支持，后者不僅體現(xiàn)前者的理念和目標，也內(nèi)化成為前者的有機組成部分。國家安全立法，究竟是保障法還是行政法、是警察法還是社會法？筆者認為，這類法律具有雙重屬性，一方面是附屬刑法，是刑事法律體系的不可或缺的組成，屬于保障法的范疇；另一方面，這些立法也具有行政法、社會法或警察法的一系列特征和內(nèi)容，也可以視為行政法、社會法或警察法的范疇。從法律效果來看，刑事法律并非等同于刑法。這些附屬刑法也是國家推進刑事一體化治理的重要刑事法律內(nèi)容，是解決刑法應(yīng)對風險社會滯后性、局限性和保守性的有益補充是國家安全法治體系的重要保障。這并不意味著要推動刑法背離保障法的法律定位，附屬刑法作為刑事法、行政法、社會法的集合，充分回應(yīng)風險社會和國家安全法治的治理需求，針對國家安全領(lǐng)域的某一個方面予以具體保障；刑法應(yīng)仍定位為從屬性保障法為主，為附屬刑法提供有力的保障和支撐。通過不斷在法律效果上推動刑法和附屬刑法的融合，共同推動國家安全法治規(guī)則體系的發(fā)展。

三是在運行上的整體化保障。安全和自由沖突客觀存在，但強調(diào)安全與自由不可調(diào)和是一道偽命題。首先，安全和自由都是國家安全法治不可或缺的基本價值追求，這在各個刑事法律中均有重點體現(xiàn)，如對技術(shù)偵查等特殊措施的嚴格限制性規(guī)定就體現(xiàn)了維護安全與保障自由的雙重需求。事實上，二元基本價值沖突并不為奇，由于刑法優(yōu)先保障的價值結(jié)構(gòu)與次序不盡相同，甚至本身就是相互對立而存在的，甚至沖突本身在一定程度上就會促進國家安全法治發(fā)展。其次，安全與自由相互依賴相互滲透。維護國家安全是國家安全法治實現(xiàn)途徑人的安全是國家安全法治的根本目的還通過立法和司法等措施確保國家自由和人民自由免受侵害。再次，從沖突解決而言，法治客觀上為矛盾沖突提供了解決方案。法律的自由價值的追求不以侵犯他人自由為限，不以危害國家安全、社會安全和他人安全為限?！?1〕在這個限度內(nèi)，國家通過法治形式保護公民的自由，同時也實現(xiàn)了國家安全和人民安全的自由。最后，法律在提供保障的同時還設(shè)立了救濟機制。例如國家安全法中規(guī)定了對國家安全權(quán)力運行的救濟、補償和人員保護等內(nèi)容，體現(xiàn)了對國家安全法治社會效果的追求。

（二）國家安全法治的精細化

精細化治理是注重細節(jié)、精益求精和追求卓越的治理模式真正的精細化治理不是冰冷和剛性的，而是充滿彈性和有溫度的?！?2〕精細化治理對于提升國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平具有十分重要的意義?！?3〕國家安全法治是一項復雜的系統(tǒng)工程，在追求整體化治理的同時，應(yīng)該從治理模式的經(jīng)濟效益出發(fā)，在法治的顆粒度和精細度下功夫，讓法治在水平、能力、溫度和效果等方面更具吸引力。具體而言，國家安全法治精細化應(yīng)重點落在場景和場域兩個治理維度。

1.治理場景的精細化

國家治理都是在一定的場景中展開。以法律公開和偵查保密的邊界性沖突為例，在國家安全法治過程中，安全與自由之間的沖突存在一個比較突出的表現(xiàn)，就是我們更多的時候需要運用公開法律還是特殊權(quán)力。例如，有學者對刑法、刑事訴訟法、國家安全法等法律中規(guī)定的特殊偵查措施的運用十分警惕，擔心出現(xiàn)國家安全泛化的風險?！?4〕按照現(xiàn)代法治精神要求，法律應(yīng)當以公開的形式運行，特別是國家安全這樣的法律更應(yīng)該如此，防止侵害公民的合法權(quán)益。法對自由的限制應(yīng)以法為準繩，同時自由的法律限制應(yīng)當具有法的公開性?！?5〕國家安全特殊措施只能針對少數(shù)危害國家安全的特定行為人，而非普通大眾，否則將對公民權(quán)益乃至國家安全本身都造成極大的傷害。在實際情況中，過分強調(diào)國家安全容易導致“泛安全化”的情形。美國近年來對國內(nèi)乃至全球?qū)嵤┐笠?guī)模的監(jiān)控表明，美國外國情報監(jiān)視法案（FISA法案）規(guī)則運用和特別情報法院的審批程序流于形式，也充分說明了國家安全工作中特殊措施的存在嚴重被濫用的現(xiàn)實危害，不僅嚴重侵犯了本國民眾的隱私和自由，還嚴重危及其他主權(quán)國家的國家安全、人民安全乃至全球安全。這一法案開啟了美國監(jiān)控全球的元年。

由于國家安全法治的特殊性，國家安全立法、司法等活動存在模糊性與明確性的兩面。例如，一些法律法規(guī)不能公布，對內(nèi)部運行機制、采取的具體措施和秘密手段運用等內(nèi)容均需要保密，否則容易危害到國家安全法治的整體效果。國家安全活動“保密性”和監(jiān)督“公開性”之間存在沖突困境，過于公開會影響、甚至損害國家安全；公開性不足則會導致法律監(jiān)督機制形同虛設(shè)，甚至危害法律的尊嚴和國家安全?！?6〕從實踐來看，在維護國家安全的活動中適用特殊偵查措施也是全球大多數(shù)國家通用的做法。其次，客觀上存在運用特殊手段的必要性。在近幾年來的一些涉及國家安全的案例中，危害國家安全的犯罪行為人運用科技的方式和能力明顯提高，例如恐怖組織人員使用暗網(wǎng)、加密軟件等招募人員和獲取資源、發(fā)布指令、傳遞經(jīng)費，凸顯了在國家安全法治中運用特殊秘密手段打擊犯罪的必要性。又如，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義意識形態(tài)是恐怖主義的最大的威脅。其威脅性甚至超過了恐怖主義暴力活動本身。如何及時對網(wǎng)絡(luò)恐怖主義“察打一體化”也離不開技術(shù)手段的運用。在實踐中，技術(shù)偵查措施早已經(jīng)廣泛運用，成為對付犯罪的一把利器，并實質(zhì)上已經(jīng)形成了一套不被公眾所知的內(nèi)部運作規(guī)則。〔57〕盡早地察覺、溯源、跟蹤和打擊網(wǎng)絡(luò)恐怖主義的傳播，為根治網(wǎng)絡(luò)恐怖主義提供有效支撐。再次，客觀上存在運用特殊偵查措施的可能性。19世紀后半期以來，警察的權(quán)力、職責范圍和管理能力大大提升，情報技術(shù)的飛速發(fā)展，帶來了刑法對犯罪的預防能力大幅度增強，預防性刑法的存在具有了相對開闊的技術(shù)空間?！?8〕隨著大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)的發(fā)展，特殊措施的范圍、能力已極大地擴容，執(zhí)法機關(guān)更多依靠開源數(shù)據(jù)（如運用大數(shù)據(jù)方法分析網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、社交數(shù)據(jù)等內(nèi)容）就能達到甚至超過傳統(tǒng)特殊措施的效果，實現(xiàn)態(tài)勢感知、威脅預警和應(yīng)急處置等目的。需要注意的是，接觸和掌握上述信息的主體還包括互聯(lián)網(wǎng)“頭部企業(yè)”、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電信運行商等非國家主體，特別是超級平臺與大型平臺地位關(guān)鍵、容易產(chǎn)生系統(tǒng)性風險，要對公民信息保護承擔與其社會影響力相稱的高標準義務(wù)，〔59〕否則一旦出現(xiàn)非法采集、存儲、傳輸、使用或泄露等情形，將給國家安全和公民隱私等權(quán)益帶來重大威脅和侵害。因此，更好地明確與信息安全保護與數(shù)據(jù)合法利用相關(guān)的邊界、權(quán)屬、收益等問題，同樣也屬于國家安全法治精細化治理場景的范疇。在推進國家安全法治過程中，應(yīng)將治理放在一定的場景中，通過技術(shù)性很強的立法、司法和執(zhí)法等精細化法治活動，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，綜合考量案件嚴重性、人身危險性、社會危害性、刑罰當罰性等因素，分領(lǐng)域、分事態(tài)、分時間等進行精細化處理，在防范嚴重侵害自由基本價值的基礎(chǔ)上，盡可能滿足安全基本價值的客觀需求。

2.治理場域的精細化

相較之場景，場域是更為錯綜復雜的情景。場域安全體現(xiàn)了多重“時空關(guān)系”與多種“活動性質(zhì)”在安全問題上的疊加、動態(tài)、復合與交織關(guān)系。〔60〕場域安全所在價值、政策、立法和實踐等不同維度都凸顯出強烈的沖突，所呈現(xiàn)出的復雜敘事預示著更應(yīng)予以精細化地精準治理。例如，全球疫情防控戰(zhàn)中，各國通過立法和司法等手段將個人生物特征識別、健康狀況監(jiān)控、行為時空軌跡溯源等相關(guān)技術(shù)廣泛運用于疫情防控中，在有效地支撐了安全需要的同時，也帶來了各種新的安全治理風險。這些緊急狀態(tài)下實施的非常態(tài)舉措是否會在后疫情時代被合法化、常態(tài)化？赫拉利擔憂這會成為人類監(jiān)控史上一個重要的分水嶺，將監(jiān)控從“皮膚上”急劇轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌つw下”，一旦在后疫情時代合法化、常態(tài)化將引發(fā)全球極權(quán)主義的危機，并加速監(jiān)控資本主義的崛起?！?1〕國家安全法治將特定時空場域納入考察范圍，根據(jù)輕重緩急不一的狀態(tài)進行精細化地處置，采取不同的治理模式、治理內(nèi)容和治理措施，這也體現(xiàn)了推動國家治理體系和能力現(xiàn)代化的要求。應(yīng)該說，任何事物都有兩面性，在總體國家安全觀下協(xié)調(diào)安全與自由要做到目的與手段的合一、形式與實質(zhì)的合一?！?2〕一方面，生命是法律的第一價值。沒有法律保障的生命權(quán)，一切人權(quán)法律保障都將流于空談或者化為烏有?！?3〕生命權(quán)是法律保障的第一人權(quán)。在生物安全面臨重大威脅的時候，采取這些國家安全法治特定模式和措施是十分必要的，雖然在特定時間段內(nèi)會一定程度壓縮公民的自由權(quán)，但從更大維度來看這是出于控制疫情蔓延并維護公民生命權(quán)的需要。另一方面，要提升公民信息保護的安全化認知。要加強對數(shù)字經(jīng)濟時代新石油（數(shù)據(jù)）的分類確權(quán)賦權(quán)。堅持人本位，將公民信息保護上升到國家安全、社會安全和人民安全的高度予以保護。

尊重和發(fā)揮數(shù)據(jù)主體在數(shù)據(jù)安全保護中的作用，構(gòu)建起相對完整的刑事司法領(lǐng)域數(shù)據(jù)安全保護制度?！?4〕一旦疫情所造成的重大危險的情形已經(jīng)消失或得以極大緩解的時候，各國就要拋棄政治、經(jīng)濟、商業(yè)等因素的干擾，對“臨時措施持久保持下去的巨大慣性”〔65〕及時剎住車，重新將這種非常態(tài)法治恢復到常態(tài)法治，避免出現(xiàn)治理場域惡化的情形。

（三）國家安全法治的協(xié)調(diào)化

在風險社會背景下，維護安全與保障自由之間不是非此即彼的利益衡量問題，而是如何共生共存的利益協(xié)調(diào)問題?！?6〕面對風險社會中的各種顯性和隱性威脅以及風險刑法運行中的副作用，協(xié)調(diào)好國家安全法治中的安全價值和自由價值之間的沖突具有重要的現(xiàn)實意義。如前文所述，國家安全只是安全價值追求的一部分，個人自由也只是自由價值追求的一部分。安全和自由的矛盾沖突焦點聚集在在國家安全與個人自由兩者之間。對此，筆者主張，國家安全法治要實現(xiàn)好“次優(yōu)理論”下的相對安全和相對自由，同時在犯罪預防上追求國家安全的相對優(yōu)位性、在權(quán)利救濟上強調(diào)個人自由保障的優(yōu)位性的協(xié)調(diào)化治理路徑。

1.恪守“次優(yōu)理論”下的相對的安全與相對的自由

“帕累托最優(yōu)”是一種絕對理想的“應(yīng)然狀態(tài)”，受制于各方面限制，我們在“實然狀態(tài)”中只能力圖實現(xiàn)好“較優(yōu)”或“次優(yōu)”狀態(tài)。安全價值所追求的安全不是絕對的安全，而是相對的安全，因為安全價值的實現(xiàn)本身受到讓社會和個人同時受益的條件限制。安全具有兩面性：一種合力的穩(wěn)定狀態(tài)是必要的，否則雜亂無序會導致社會四分五裂；然而，穩(wěn)定性必須經(jīng)常為調(diào)整留出空間，一味強調(diào)安全只會導致停滯乃至衰敗?！?7〕安全的實現(xiàn)是“安全”與“不安全”交替發(fā)展的一種動態(tài)平衡過程。不安造成安全價值的升值，安全帶來安逸但埋藏著不安的隱患。不安使得人們產(chǎn)生強烈的安全渴望，有利于安全價值的實現(xiàn)。〔68〕因此，追求適度的安全是十分必要的，但如果對安全的需求變得無所不包，將會產(chǎn)生人類社會發(fā)展被抑制或妨礙的危險。因為壓力、風險和不確定性往往是作為一種激勵成功要素而起作用?！?9〕如若試圖追求絕對的安全，不僅如同追求“水中月、鏡中花”一樣徒勞無功，且容易對既有安全利益乃至整個國家大局都會造成危害。

同安全價值一樣，自由價值也不是絕對的。由于人是社會的產(chǎn)物，個人自由的相對性體現(xiàn)在法律限制的范圍上而受到法律的約束。為了更好地保障在運用法律保障自由免受侵害的同時，也需要保證自由不被濫用。對自由的侵犯可能造成對自由的濫用，而對自由的濫用必然導致對自由的侵犯。〔70〕同時，法律也會對侵犯自由的行為進行制裁?？档略谧匀环ɡ碚撝幸笮袨橹黧w對自身行為負責，否則一旦侵犯了他人的自由和安全時，就必然受到刑罰的懲治?！?1〕因此，國家安全法治體系中的自由價值的實現(xiàn)會受到歷史條件、環(huán)境條件、法律制度和法治水平等方面的約束，在行使過程中需要講求合法性和合理性。

2在犯罪預防上追求國家安全的相對優(yōu)位性

在對法益保護預防化處理要求下，將安全價值確定為風險社會刑法基本的價值取向成為一種必然?！?2〕由于安全價值如實反映了風險社會治理，特別是犯罪預防上的內(nèi)在需求，符合風險刑法的立法理念和國家安全法治追求的價值取向，是主客觀上相統(tǒng)一的價值追求。安全價值契合風險社會和風險刑法的客觀需求。

在國家安全犯罪的預防上，需要追求積極主義理念，將對個人自由的適度限制視為最大程度實現(xiàn)國家安全的充分條件和必要條件。邊沁宣稱，安全是法律社會控制的“主要和首要目的”，自由和平等則處于從屬的地位。托馬斯·霍布斯也認為，保護生命、財產(chǎn)和契約的安全是法律有序化的最重要的任務(wù)，自由和平等則應(yīng)服從這一崇高的政治活動目標。〔73〕在當前風險社會的背景下，國家通過刑法限制公民部分自由的目的不在于限制自由本身，而是為了建立秩序并更好地實現(xiàn)安全，進而通過安全保障整個國家、社會和人民的自由。在危害國家安全等犯罪中，行為人一旦實施了預備、幫助、持有等行為，就已對國家法益、社會法益和人民法益造成相應(yīng)的威脅，若等實害結(jié)果真正發(fā)生時則已造成相應(yīng)的嚴重后果，對此類犯罪必須運用前置性立法，以更好地實現(xiàn)預防和打擊。因此，在犯罪預防上應(yīng)強調(diào)積極主義理念，在安全與自由價值發(fā)生嚴重沖突且無法實現(xiàn)次優(yōu)選擇的時候，應(yīng)優(yōu)先考慮選擇安全價值來更好地實現(xiàn)國家安全法治的效果，考慮適度擴大法律適用，針對特定類型的犯罪增加前置性立法。

3在權(quán)利救濟上強調(diào)個人自由的優(yōu)位性

在犯罪預防上優(yōu)先追求安全價值并不意味著忽視自由價值。在自由價值因此受到損失時，應(yīng)盡可能降低到最小并給予特定的補償。在使用國家安全法治理論架構(gòu)體系保障國家安全的同時，我們不可忽視刑事法律的謙抑原則，甚至在必要的時候，需要通過刑法運用來限制國家刑罰權(quán)的肆意發(fā)動?！?4〕因為在風險社會的大背景下，如果一味只強調(diào)國家安全而完全忽視公民權(quán)利保障是一件十分危險的事情，更何況我們維護國家安全的目的就是要實現(xiàn)包括自由在內(nèi)的人的全面發(fā)展。因此，在權(quán)利救濟上應(yīng)強調(diào)消極主義理念，警惕刑法的過度擴張對國家安全和人民安全帶來的反向威脅，同時加強刑法前置化立法的立法和司法救濟，區(qū)分公權(quán)力和公民權(quán)利的合法邊界，切實保護好公民的合法權(quán)益。

一是要堅持法治原則。國家安全法第7條和個人信息保護法第5條均規(guī)定了該原則。堅持法治原則主要體現(xiàn)在法治思維和法治方式兩方面，堅持法律至上，遵守法律規(guī)則、遵循法律流程 一方面，我國的傳統(tǒng)做法是強調(diào)國家安全工作的政治屬性而忽視其法治屬性〔75〕國家安全法治中應(yīng)強調(diào)法治思維，認識到國家安全工作同時具有政治屬性和法治屬性，但政治屬性需要通過法治屬性予以表現(xiàn) 另一方面，隨著國家安全的邊界越來越大，公民自由會出現(xiàn)越來越小的傾向。刑法建立在剝奪或者限制公民自由基礎(chǔ)上，刑法每圈定一個行為并加以懲罰，也就意味著公民個人失去了一部分自由?！?6〕罪刑法定是刑法的鐵則，適用單行刑法或附屬刑法不得違反刑法典規(guī)定的罪刑法定原則?！?7〕對此，必須堅守在罪刑法定的層面，不能隨意出入罪，處理好刑法在追求安全價值與保障權(quán)利之底線兩者之間的關(guān)系，不能舍本逐末而放棄權(quán)利保障之底線。〔78〕在國家安全法治體系下，應(yīng)當充分按照法治方式維護國家安全和個人權(quán)益，對自由的限制應(yīng)當以法律為準繩，并嚴格按照法律規(guī)定的內(nèi)容、范圍和程序來進行認定。這也是為什么刑法及相關(guān)司法解釋不僅將非法獲取、非法提供等侵犯公民個人信息的行為作入罪化處理，并在國家安全法等法律法規(guī)規(guī)定了對法定職權(quán)的程序要件、使用監(jiān)督、擴張責任及司法救濟等內(nèi)容。例如，在疫情防控中，習近平總書記強調(diào)，疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展?！?9〕為了實現(xiàn)“動態(tài)清零”效果，我國根據(jù)傳染病防治法、突發(fā)事件應(yīng)對法、國境衛(wèi)生檢疫法、突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例等法律法規(guī)，采取了安全優(yōu)于自由的立場，對特定區(qū)域的存在疫情擴散風險的人員，在短期內(nèi)采取了依法限制一定自由的防控措施，客觀上有利于整個國家、社會和人民實現(xiàn)安全和自由。但對于打著疫情防控的旗號、出于非疫情防控需要對特定人員采取所謂的“精準變碼”等行為，不僅涉嫌嚴重違法并侵犯公民人身自由、個人隱私等權(quán)益，還對國家防疫大局等造成重大損害。

二是要堅持必要原則。國家安全法第75條和個人信息保護法第5條規(guī)定了該原則。法對自由限制的類型、程度和效益應(yīng)當是必要的?！?0〕法對自由的限制應(yīng)以必要為原則，克扣自由權(quán)利的程度應(yīng)以維護安全必要性為限，符合兩害取其輕的利害性，在一定程度上可以視為國家防衛(wèi)或國家緊急避險行為，具有緊急性和迫不得已性。國家安全特別權(quán)力與特別措施的行使，必須符合維護國家安全的目的，若其根本無益于有效化解危機、消除威脅，則是不適當?shù)摹！?1〕如規(guī)范公權(quán)力的運用，可以防止因司法活動的非正常運行對法律價值所保障和維護的自由秩序造成沖擊和破壞。如果一部國家安全內(nèi)容的法律一味強調(diào)安全而不顧自由保障，將對法律效果大打折扣，在法律執(zhí)行中甚至可能會嚴重侵犯公民的合法權(quán)益、公共權(quán)益和國家利益，這難免會失去法律所被賦予的價值和意義。例如，美國愛國者法案因反恐怖主義和維護國家安全需要而出臺，立法在授權(quán)執(zhí)法部門采取特殊措施的同時還規(guī)定“落日條款”，本意是要從期限上對公權(quán)力形成一定制約。但即便是國際國內(nèi)反恐形勢已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，加上在實踐中出現(xiàn)了被大規(guī)模濫用的情形下，美國在慣性作用下還是延長或變相延長相關(guān)條款，導致“落日條款”機制失效，并導致美國監(jiān)控全球越演愈烈，此舉完全超出了必要性的范疇。

三是要堅持比例原則。個人信息保護法第34條規(guī)定了該原則。這里的比例原則指的是狹義比例原則，要求采取特殊措施與實現(xiàn)國家安全法治目標之間要符合合理的比例和范圍。如何處理好國家

安全與公民權(quán)利的關(guān)系，避免國家安全工作中的權(quán)力濫用，保障公民權(quán)利和自由，一直是各國國家安全立法和司法中的重大難題，也是在國家安全領(lǐng)域維護民主原則的重大難題。〔82〕有學者提出，建構(gòu)例外必須兼顧公共利益和個人權(quán)益的實現(xiàn)和保護，如果例外的建構(gòu)不得以對個人權(quán)益造成不利影響，則這種不利影響應(yīng)被限制在盡可能小的范圍之內(nèi)?！?3〕還有學者主張狹義比例原則的立場，認為要謹慎地衡量代價與利益，當更多的安全所帶來的利益超過被減損自由的代價時，公民自由就應(yīng)當受到限制。〔84〕國家安全工作中的特殊偵查措施，是因維護國家安全之需而生，并按照憲法、刑法和國家安全法等法律規(guī)定設(shè)置的特殊性權(quán)力，其存在與行使往往會對公民基本權(quán)利造成一定程度之克減，因而堅持以法治方式對其運用比例加以規(guī)范，如特殊措施的克扣效果盡可能針對特定的群體而不是針對所有群體。同時，因維護安全需要克扣權(quán)利必須滿足自由保障的最小化、最輕化等要求，需要激活比例原則的潤滑與修正作用，從而控制極端工具化的異變，〔85〕避免超過必要的限度。因此，處理好國家安全和公民權(quán)利保障的動態(tài)平衡關(guān)系，既能確保國家安全權(quán)力被合法合理地用于國家安全工作，也能防止濫用對公民權(quán)益可能造成的侵害。

結(jié) ?語

法律制定和實施離不開法律理論，特別是價值理論的支撐。在各種非傳統(tǒng)安全因素的影響下，人類命運在終極意義上的共同性表明，安全將成為越來越重要的價值標志，未來國家競爭首先是蘊含安全價值的制度競爭?！?6〕為更好地實現(xiàn)國家安全、社會安全、個體安全和國際安全的多重效果，應(yīng)當把國家安全治理置于“法治中國”“平安中國”的背景下予以審視，以總體國家安全觀為指導思想，協(xié)調(diào)好安全和自由二元基本價值之間的沖突，充分發(fā)揮理論供給能力，協(xié)調(diào)好國家安全領(lǐng)域的理論、法律和治理對接，通過整體化、精細化和協(xié)調(diào)化的國家安全法治平衡好沖突，推動我國國家安全治理體系的現(xiàn)代化和法治化發(fā)展，探索出一條中國特色國家安全法治之路。

Abstract： In the field of criminal law， the rule of law in national security is primarily mani- fested in the pursuit of two basic values of security and freedom. The two basic values run through the formulation and implementation of criminal law to achieve the goal and effect of rule of law in national security. To address the conflict resulting from the dynamic operation of the two basic values， it is imperative to construct a balanced system and an optimal operating path by drawing upon the "Pareto Optimality" on the basis of the "actual state" of the rule of law in na- tional security. To this end， the following measures should be taken： viewing the roles and func- tions of the two basic values in a comprehensive manner; improving the scenarios and fields of governance; establishing conflict coordination mechanisms， pursuing the relative priority of na- tional security in crime prevention and emphasizing the relative priority of individual freedom protection in right relief while ensuring the relative security and relative freedom of the "Theory of the Second Best" to maximize effect of rule of law with the minimum cost and facilitate the "ideal state" of the modernization of the system and capacity of rule of law in national security.

Key words： rule of law in national security; basic values of criminal law; conflicts of values; balance of values; Pareto Optimality; individual freedom protection