論我國刑法禁止令的特征與適用

竹懷軍

（韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院，廣東 韶關(guān) 512005）

論我國刑法禁止令的特征與適用

竹懷軍

（韶關(guān)學(xué)院 法學(xué)院，廣東 韶關(guān) 512005）

禁止令是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新，具有附屬性、補充性、強制性、相關(guān)性、預(yù)防性等特征。禁止令的適用必須有嚴(yán)格的條件和明確的原則。我們應(yīng)當(dāng)不斷地在立法、司法上對禁止令適用過程中存在的問題加以完善。

刑法；禁止令；監(jiān)管措施

《中華人民共和國刑法修正案(八)》中明確規(guī)定：“對判處管制、宣告緩刑的矯正對象，人民法院根據(jù)犯罪情況，從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發(fā)，可以同時宣告禁止令?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部、司法部，在2011年4月28日聯(lián)合發(fā)布了法發(fā)［2011］9號《關(guān)于對判處管制宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》宣布：對于判處管制和宣告緩刑的罪犯，人民法院可以“同時禁止罪犯在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”。

禁止令在我國法律中屬于新生事物，它不是一種新的獨立的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新，依附于管制和緩刑［1］。

禁止令的產(chǎn)生是我國非監(jiān)禁性監(jiān)管措施的重大革新，有其深刻的社會背景和依據(jù)。在我國，管制和緩刑監(jiān)管措施缺乏懲罰性、監(jiān)管效果較差，已經(jīng)成為學(xué)界的基本共識。因此，禁止令在裁量附加性“緩刑指標(biāo)”的空白、完善緩刑負(fù)擔(dān)制度、加強管制性懲罰力度、更好地貫徹行刑社會化、刑罰個別化、體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟的刑事政策等方面具有很高的理論與實踐價值。禁止令的立法、司法、執(zhí)行中遇到的問題還需要進一步研究和探索、完善，只有這樣才能夠達到禁止令立法的初衷。

一、我國禁止令的基本特征

第一，附屬性和補充性。在國外刑法，特別是大陸法系國家，其刑法中的禁止令一般都屬于附加刑或者保安處分。我國刑法中的禁止令顯然不屬于附加刑，但也不應(yīng)歸屬于保安處分之列。從我國刑法的規(guī)定看，禁止令不是一種新的刑罰方法，也不是新的非刑罰處罰方法，更不是非監(jiān)禁刑的罪行方式。那么，禁止令就其屬性而言，只是對被判處管制、緩刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行過程中具體監(jiān)管措施的一種革新，目的是為了彌補過去刑法中對于管制、緩刑犯罪分子在刑罰執(zhí)行過程中具體監(jiān)管措施規(guī)定的不足，特別是強制性和懲罰性不足的缺陷。這就決定了人民法院在適用禁止令的時候，不能單獨對犯罪分子判處禁止令，也不能對判處管制、緩刑以外的犯罪分子判處禁止令。禁止令只是人民法院根據(jù)案件的具體情況，在對被判處管制、緩刑的犯罪分子適用一般的監(jiān)管措施不足以達到懲罰、改造、預(yù)防犯罪的情況下，所采取的一種特殊的補充性的監(jiān)管措施。

第二，強制性。禁止令作為被判處管制、緩刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行過程中具體監(jiān)管措施的一種補充，該補充的基本要素在于彌補刑法對于管制犯、緩刑的犯罪分子在刑罰執(zhí)行過程中具體監(jiān)管措施規(guī)定的強制性和懲罰性不足的缺陷，禁止令的懲罰性和強制性的特征十分明顯。對于這一點，首先從禁止令的內(nèi)容就可以看出來。禁止令的內(nèi)容主要是禁止，就是要剝奪犯罪人一定的從事特定活動和進入特定場所的權(quán)利，已達到預(yù)防犯罪的目的。其次，從法律對違反禁止令法律后果中我們也可以看出，依據(jù)我國法律的規(guī)定，犯罪人違反禁止令就有可能面臨兩種法律后果：違反管制刑中的禁止令，就承擔(dān)《治安管理處罰法》規(guī)定的行政處罰；違反緩刑中的禁止令，就會被依法撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

第三，相關(guān)性。禁止令是針對被判處管制和緩刑的犯罪分子而作出的補充性懲罰，因此在作出禁止令判決的時候，應(yīng)當(dāng)考慮到禁止令是否聯(lián)系到罪犯所作的犯罪，真正對其犯罪行為作出了預(yù)防與約束，對癥下藥。如果超出了禁止令所適用的對象范圍，則禁止令起不到本質(zhì)的法理作用。

第四，預(yù)防性。我國的法治精神表明了法律的作用重在預(yù)防犯罪的發(fā)生，而不是對已造成嚴(yán)重后果的罪犯的嚴(yán)懲。禁止令的出臺也真正是補充了刑罰的不足，在犯罪之前消滅犯罪。禁止令對罪犯行為甚至人身自由的限制，是為了預(yù)防累犯或者再犯，而不是懲罰，在判決禁止令的時候，必須注意到禁止令的本質(zhì)在于預(yù)防。

二、我國禁止令的適用條件與原則

(一)我國禁止令宣告的條件

刑法修訂后，各地人民法院相繼有判例出現(xiàn)。例如，“90后”男子無證駕駛摩托車與人相撞后逃逸，造成當(dāng)事人死亡。開封縣人民法院公開宣判馬利蒙交通肇事一案，在宣告判處馬利蒙緩刑的同時，依法發(fā)出（2011）開少初字第1號“禁止令”：禁止馬利蒙在緩刑考驗期限內(nèi)從事駕駛機動車輛的活動。據(jù)悉，這是 《中華人民共和國刑法修正案（八）》自2011年5月1日起施行后發(fā)出的首張“禁止令”。又如：上海市長寧區(qū)人民法院審理的一起未成年人盜竊案件，也第一次對犯罪人適用禁止令：犯罪人在緩刑考驗期內(nèi)未經(jīng)社區(qū)矯正部門批準(zhǔn)，不得在外過夜，不得與同案犯交往等［2］。

但是，刑法對禁止令的規(guī)定畢竟是高度概括的，在具體適用禁止令的過程中，人民法院面臨著一系列的問題。為了解決這一問題，2011年4月28日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《規(guī)定》，對禁止令的適用作了許多具體的規(guī)定。刑法第38條第2款、第72條第2款的規(guī)定，對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，同時宣告禁止令，而不是一律必須宣告禁止令?！兑?guī)定》第1條進一步明確了宣告禁止令必須具備如下幾個條件：1.對象條件。判處管制、宣告緩刑的犯罪分子。因為刑事禁止令的核心內(nèi)容是禁止犯罪人實施特定行為，對于那些正在執(zhí)行剝奪人身自由刑的犯罪人而言，法律只允許其實施特定行為，不允許即為禁止，故沒有必要再單獨禁止其實施特定行為。而被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，要么被判處限制人身自由刑，要么雖被判處剝奪人身自身由刑，但卻宣告緩刑給予考察，并未實際剝奪人身自由，禁止他們實施特定行為才有實際意義［3］。2.實質(zhì)性條件。適用禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況，遵循確有必要的原則。有學(xué)者認(rèn)為，必要性原則又稱為最后手段性原則，其基本含義是在一切非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應(yīng)當(dāng)以刑法作為其反應(yīng)方式［4］。這里有兩個因素需要考慮：其一，從犯罪分子自身的教育矯正的角度，必須有利于其某些不良行為的矯正。其二，從維護社會秩序的需要出發(fā)，必須有利于法律所確定的社會秩序穩(wěn)固，特別是保證不再受到犯罪分子在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期間的再一次破壞。因此，人民法院確定是否對犯罪人宣告禁止令的時候，應(yīng)當(dāng)重點考慮犯罪人自身所存在的人身危險性和是否有利于對其不良行為的矯治，而不應(yīng)當(dāng)考慮其已犯罪行的客觀危害程度?！熬唧w而言，需要對犯罪人適用禁止令的情況應(yīng)當(dāng)包括根據(jù)人民法院在庭審中認(rèn)定的犯罪事實和情節(jié)足以證實犯罪分子在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗期限內(nèi)實施特定行為存在著對改造產(chǎn)生嚴(yán)重的消極影響、誘發(fā)違法行為或誘發(fā)再犯罪的可能性?！保?］因此，人民法院需要對被告人的居所情況、家庭和社會關(guān)系、一貫表現(xiàn)、犯罪行為的后果和影響、居住地村（居）民委員會和被害人意見、擬禁止的事項等進行調(diào)查和評估，按照《社區(qū)矯正實施辦法》的規(guī)定，人民法院也可以委托縣級司法行政機關(guān)進行調(diào)查評估。

(二)確定禁止令內(nèi)容的原則

禁止令的內(nèi)容十分廣泛，《規(guī)定》第2條確立了人民法院確定禁止令內(nèi)容的原則：1.針對性原則。這種針對性包括綜合分析整個犯罪動機、犯罪目的、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、危害結(jié)果、犯罪人罪前表現(xiàn)、罪后悔罪情況，特別應(yīng)當(dāng)考慮導(dǎo)致犯罪人犯罪的原因和直接原因。在這種綜合分析的基礎(chǔ)上，針對性地選擇那些可能再一次誘發(fā)其犯罪、危害社會的因素，用禁止令的形式禁止犯罪人從事相關(guān)的活動或接觸相關(guān)的人員，以達到有的放矢。例如，我國法律目前沒有專門用于制止家庭暴力的單項立法，雖然已出臺了多部法律法規(guī)，分散于《憲法》、《民法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律，來禁止家庭暴力和保護弱勢家庭成員的合法權(quán)益，但這些法律總綱的條文較多可操作性不強，未對施暴者的行為進行懲治的有效條文，無形中制約了受害者尋求有效司法救濟［5］。我們需要有針對性地對這種家庭暴力犯罪進行有力的打擊和預(yù)防，例如對罪犯判處禁止進入被害人家庭和接觸被害人及其家屬等，只要觸犯刑法，而不管罪犯是否已經(jīng)造成嚴(yán)重后果。2.不得重復(fù)禁止的原則。在這里，不得重復(fù)禁止是指如果法律、法規(guī)本身已經(jīng)明確規(guī)定了禁止的內(nèi)容，人民法院就不能再通過禁止令形式予以禁止。這也是禁止令的附屬性和補充性所決定的。

三、我國禁止令適用的其他問題

(一)《規(guī)定》解釋的局限

《規(guī)定》第3條對“可禁止從事的特定活動”、《規(guī)定》第4條對 “可禁止進入的特定區(qū)域和場所”、《規(guī)定》第5條對“可禁止接觸的特定的人”以列舉的方式作了明確的規(guī)定。但是，由于語言表達的有限和文字含義的歧義，《規(guī)定》中對禁止令內(nèi)容的解釋仍然存在一些局限，仍然需要進一步明確。

第一，文字含義不明確?！兑?guī)定》對刑法的規(guī)定，仍然存在一些應(yīng)當(dāng)解釋而沒有解釋的問題。例如：對“接觸”理解問題，尚且沒有明確的司法解釋?？拷囟ǖ娜硕嘟木嚯x算接觸？利用網(wǎng)絡(luò)、電話、手機等現(xiàn)代通訊工具聯(lián)系特定的人算不算接觸？再例如：禁止從事高消費活動。那么，高消費的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如何區(qū)分高消費和正常消費？再例如：禁止進入中小學(xué)校區(qū)、幼兒園園區(qū)及周邊地區(qū)。這里的周邊地區(qū)的范圍如何確定？等等。如果人民法院僅僅籠統(tǒng)地宣告，勢必造成禁止令執(zhí)行的歧義和困難。

第二，兜底條款?！兑?guī)定》對禁止令的具體內(nèi)容，有 “其他確有必要禁止從事的活動”。“禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發(fā)其再次危害社會的人”、“其他確有必要禁止進入的區(qū)域、場所”等規(guī)定，存在著兜底條款。

兜底條款在我國刑法和司法解釋中大量存在，特別是犯罪客觀要件的兜底條款比較多。其存在的主要目的是為了保持刑法本身的高度概括性，防止刑法的不周嚴(yán)性，也可以更好地適應(yīng)社會情勢的變遷。因此，兜底條款的存在有一定的合理性和必要性。但是，兜底性條款也存在模糊性與不確定性的問題，在一定程度上為刑事司法、執(zhí)法、守法帶來困難，甚至還會導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)、司法腐敗等現(xiàn)象的出現(xiàn)，破壞罪刑法定原則。司法機關(guān)為了避免兜底條款可能出現(xiàn)的弊端，往往通過司法解釋限制解釋的方式使這些兜底條款更加明確和具體，但由于與刑事立法中存在兜底條款相同的理由，在司法解釋中也不可避免地存在兜底解釋條款。

筆者認(rèn)為，人民法院在適用司法解釋中這些兜底解釋條款的時候，必須遵循刑法謙抑性原則，以十分謹(jǐn)慎的態(tài)度認(rèn)真對待，而不能由辦案法官任意擴大兜底解釋條款適用的范圍。因此，人民法院在適用《規(guī)定》的兜底解釋條款確定禁止令的內(nèi)容的時候，必須慎重，根據(jù)案件情況充分考慮必要性、可行性和相當(dāng)性。

(二)禁止令的期限

《規(guī)定》第6條明確了禁止令的期限。

理論界對于禁止令的期限問題曾經(jīng)有兩種不同的觀點：其一，禁止令的期限應(yīng)當(dāng)與緩刑考驗期、管制刑的刑期相同。其二，禁止令的期限應(yīng)當(dāng)短于緩刑考驗期、管制刑的刑期?！兑?guī)定》考慮到案件的復(fù)雜程度，也考慮到犯罪人與特定的人員之間的特色關(guān)系，采取了折中的觀點，賦予了法官自由裁量的權(quán)利。

根據(jù)《規(guī)定》，筆者認(rèn)為被判處管制的犯罪分子，其禁止令的期限既可以與管制期限相同或短于管制的期限，但不得少于三個月；對被判處緩刑的犯罪分子，其禁止令的期限既可以與緩刑考驗期相同或短于緩刑考驗期，但不得少于二個月。

(三)禁止令裁判文書格式

對于禁止令裁判文書的名稱，有人認(rèn)為刑事禁止令應(yīng)屬刑事裁定；也有人認(rèn)為禁止令不同于判決、裁定或決定，何時作出、作出后的效力如何，修正案沒有明確，需要在《刑事訴訟法》修訂時加以解決。對于禁止令與刑事判決書的關(guān)系，有人認(rèn)為從文書形式而言刑事判決書與禁止令是兩種不同的文體，但都有體式的完整性，是嚴(yán)格意義的文章載體。刑事判決書是法律文書中最為嚴(yán)格的文書，其價值在于塑造刑事司法公正。禁止令象行政公文，是屬于命令文體，其價值在于體現(xiàn)司法救濟。因此，從長遠(yuǎn)看，刑事判決書與禁止令應(yīng)是法律文書的兩種文體，分別制作意義巨大［6］。從《刑法修正案八》的規(guī)定來看，“宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！薄芭刑幑苤?，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！薄巴瑫r禁止”應(yīng)當(dāng)理解為刑事判決書與禁止令的合一。這一點也在《規(guī)定》第9條中得到了進一步明確：“人民法院對判處管制、宣告緩刑的被告人宣告禁止令的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書主文部分單獨作為一項予以宣告?！本唧w表述應(yīng)采取以下方式：“一、被告人×××犯××罪，判處……（寫明主刑、附加刑）。（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日， 即自××××年××月××日起至××××年××月××日止）。二、禁止被告人×××在×××（寫明期限）內(nèi)……（寫明禁止從事的活動、進入的區(qū)域、場所、接觸的人）（禁止令期限從判決生效之日起計算）?！保?］

(四)禁止令的執(zhí)行

刑法第38條第3款規(guī)定:“對判處管制的犯罪分子，依法實行社區(qū)矯正?！钡?6條也規(guī)定對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內(nèi)，依法實行社區(qū)矯正。立法機關(guān)并未明確規(guī)定禁止令的執(zhí)行機關(guān)。但考慮到禁止令只是管制和緩刑考察措施的一部分，執(zhí)行令就應(yīng)當(dāng)由社區(qū)矯正機構(gòu)執(zhí)行。對于這一點，《規(guī)定》第9條作了進一步明確：“禁止令由司法行政機關(guān)指導(dǎo)管理的社區(qū)矯正機構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行?！?/p>

2012年3月1 日起實施的最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于印發(fā)《社區(qū)矯正實施辦法》對社區(qū)矯正工作進行了具體規(guī)定，使我國的社區(qū)矯正工作有了較為完善的規(guī)定?！渡鐓^(qū)矯正實施辦法》明確規(guī)定了縣級司法行政機關(guān)社區(qū)矯正機構(gòu)對社區(qū)矯正人員進行監(jiān)督管理和教育幫助。司法所承擔(dān)社區(qū)矯正日常工作。社會工作者和志愿者在社區(qū)矯正機構(gòu)的組織指導(dǎo)下參與社區(qū)矯正工作。有關(guān)部門、村（居）民委員會、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學(xué)校、家庭成員或者監(jiān)護人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機構(gòu)進行社區(qū)矯正。并對社區(qū)矯正的程序、社區(qū)矯正內(nèi)容、監(jiān)督措施、社區(qū)矯正機構(gòu)與公檢法的關(guān)系、違反社區(qū)矯正的后果都作了一些規(guī)范。

但是，這些規(guī)范大都是一些較為原則上的規(guī)定，操作性較差。例如,《社區(qū)矯正實施辦法》第19條規(guī)定：“司法所應(yīng)當(dāng)根據(jù)社區(qū)矯正人員個人生活、工作及所處社區(qū)的實際情況，有針對性地采取實地檢查、通訊聯(lián)絡(luò)、信息化核查等措施及時掌握社區(qū)矯正人員的活動情況。重點時段、重大活動期間或者遇有特殊情況，司法所應(yīng)當(dāng)及時了解掌握社區(qū)矯正人員的有關(guān)情況，可以根據(jù)需要要求社區(qū)矯正人員到辦公場所報告、說明情況。”就禁止令而言，其內(nèi)容是“禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”，所以，了解和監(jiān)控犯罪的所在位置就顯得特別重要。筆者認(rèn)為，《社區(qū)矯正實施辦法》已經(jīng)設(shè)計了多種可供選擇監(jiān)管方法，但仍然有待于進一步的細(xì)化。根據(jù)國外和國內(nèi)的經(jīng)驗，為被監(jiān)管人員配帶“GPS”等衛(wèi)星實時監(jiān)控和定位系統(tǒng)，是十分可行和有效的方法。

禁止令的立法目的、司法功能的實現(xiàn)最終還是關(guān)注于執(zhí)行令內(nèi)容的切實實現(xiàn)。目前我國社區(qū)矯正機構(gòu)經(jīng)費、人員的配置和專業(yè)素質(zhì)都參差不齊，各部門之間的協(xié)調(diào)聯(lián)動，特別是相關(guān)禁止令執(zhí)行協(xié)助單位的義務(wù)與法律責(zé)任仍然是立法空白，這些無疑都制約著司法所對禁止令執(zhí)行的實際效果，應(yīng)當(dāng)進一步完善相關(guān)立法。

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［1］鄧凌蠲.將禁止令納入刑事司法領(lǐng)域［J］.時代經(jīng)貿(mào),2O10(5):5.

［2］杜萌.學(xué)者稱社區(qū)組織不完善或成刑法禁止令執(zhí)行難題［N］.法制日報,2011-05-06(4).

［3］王占洲.刑事禁止令的法理分析［J］.現(xiàn)代法學(xué),2011(3):106-113.

［4］張勇.禁止令：保安處分刑法化的試金石［J］.湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報,2011(6):64-68.

［5］刑法修正案(八):關(guān)于“禁止規(guī)定”的進一步理解［EB/OL］.［2013-03-11］.http://news.jcrb.com/jxsw/201103/t20110304_505049．Html.

［6］侯興宇.刑事判決書與禁止令——以刑法修正案（八）為視點［J］.貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2011(3):49-51.

［7］胡云騰,周加海,喻海松.關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）的理解與適用［J］.人民司法,2011(13):26-29.

The Characteristics and Application of Injunction in Chinese Criminal Law

ZHU Huai-jun
（Department of Law,Shaoguan University,Shaoguan 512005;Guangdong,China）

The injunction means control and probation to make concrete executive regulation innovation,carriesthe characteristicsofbeing subjunctive,complementary,mandatory,relevance,preventive etc.Applications of the injunction must have strict conditions and definite principle.We should constantly improve the injunction on legislative,judicial problems which exists in the process of application.

injunction;characteristic;application;improvement

D924

1007-5348（2013）09-0075-04

2011-11-10

竹懷軍（1966-），男，河南固始人，韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院教授，主要從事刑事法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：陳景增）