“調(diào)包”承運物并致使承運物毀損的行為定性

劉金生　楊若梅

一、基本案情

甲公司從乙公司訂購5000噸煤焦油，并通過招標的方式雇傭有運輸資質(zhì)丙物流公司將煤焦油運輸至甲公司租用的儲油罐內(nèi)。承運過程中，車隊負責人李某發(fā)現(xiàn)甲公司對車隊運輸?shù)拿航褂椭蛔鲋亓繖z測和水份檢測，便妄圖“以次充好”，謀取非法利益，隧指使油罐車司機馮某在運輸過程中將乙公司的煤焦油用小作坊的劣質(zhì)煤焦油進行調(diào)換，馮某按照李某指示四次調(diào)換煤焦油約27噸，價值46710元。承運完成后，甲公司對儲油罐內(nèi)煤焦油進行質(zhì)量檢測，發(fā)現(xiàn)儲油罐中煤焦油氯離子高達4452.21ppm，由于氯離子嚴重超標，經(jīng)相關(guān)技術(shù)部門認定，油罐內(nèi)5000噸的煤焦油無法通過加工變成合格的煤焦油，也不能分離出其他的有效生產(chǎn)資料，毀損煤焦油價值約920萬元。

經(jīng)查，李某、馮某均是具有運輸煤焦油資質(zhì)的司機，并長期從事特種物品運輸。訊問中，二人均供述稱知曉合格的煤焦油氯離子不能超過135ppm，氯離子超過200ppm為廢棄煤焦油。

二、分歧意見

對于本文案例中李某、馮某的處理，存在不同的意見。

第一種意見認為李某、馮某構(gòu)成盜竊罪。李某、馮某以非法占有為目的，基于盜竊的故意，秘密竊取煤焦油，涉案數(shù)額46710元，侵犯了甲公司的財產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)當以盜竊罪追究刑事責任。“以次充好”的行為可以評價到盜竊罪的“秘密”性中，不能做單獨評價。煤焦油氯離子含量是否超標必須經(jīng)過專業(yè)檢測，導(dǎo)致大量煤焦油毀損是李某、馮某無法預(yù)測的結(jié)果，且從主觀方面看，李某、馮某只有盜竊的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，李某、馮某二人構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認為李某、馮某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。理由是承運途中的煤焦油屬于封緘物，封緘物的占有權(quán)人為承運人，承運人占有的具體表現(xiàn)即為李某、馮某對煤焦油的運送，二行為人以非法占有為目的，采用“調(diào)包”的方式獲取了部分封緘物，作為丙物流公司的工作人員，李某和馮某在整個的運輸過程中，對煤焦油臨時占有、控制，其利用經(jīng)手的便利，通過“調(diào)包”的方式獲取部分封緘物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。至于調(diào)包行為造成的承運物毀損并不是李某、馮某積極追求的結(jié)果，過失導(dǎo)致財物損失不構(gòu)成刑事犯罪，對于該部分損失，可以根據(jù)合同的相對性，對丙公司進行民事訴訟。

第三種意見認為李某、馮某構(gòu)成故意毀壞財物罪。行為人基于盜竊的犯意，實施了盜竊行為，同時“調(diào)包”的行為又造成了剩余煤焦油的毀損，故意毀壞財物與盜竊數(shù)額均達到入罪標準，成立目的與手段的牽連犯，應(yīng)擇一重處罰，本案按照故意毀壞財罪量刑重于按照盜竊罪量刑，因此應(yīng)以故意毀壞財物罪對李某和馮某進行處罰。

第四種意見認為對李某、馮某應(yīng)以盜竊罪與故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰。行為人基于盜竊的犯意，四次實施盜竊行為，盜竊數(shù)額達到既遂標準。二行為人長期從事特種作業(yè)運輸，明知“調(diào)包”行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果，仍然持放任態(tài)度，最終導(dǎo)致剩余的煤焦油毀損，構(gòu)成故意毀壞財物罪。因此本案應(yīng)以盜竊罪與故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰。

三、評析意見

本案中李某、馮某“調(diào)包”導(dǎo)致承運物毀損的行為應(yīng)當按照盜竊罪與故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰，主要考慮如下：

（一）“調(diào)包”承運物行為分析

1.承運中的封緘物占有歸屬判斷。對于二行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪還是盜竊罪爭議主要原因在于對封緘物的認識分歧。目前我國對針對封緘物的犯罪評判不一，主要是因為理論上對封緘物的占有歸屬存在著四種不同的學(xué)說，即受托人占有說、委托人占有說、區(qū)別占有說、修正區(qū)別說。其中，區(qū)別占有說認為封緘物整體歸受托人占有，封緘內(nèi)容物歸委托人占有。修正區(qū)別說認為封緘物整體歸受托人占有，但是封緘內(nèi)容物歸受托人直接占有，委托人間接占有。

具體到本案，根據(jù)委托人占有說，二行為人基于非法占有的目的，以秘密方式轉(zhuǎn)移了甲公司對煤焦油的占有，構(gòu)成盜竊罪；根據(jù)受托人占有說，丙公司基于承運合同合法占有煤焦油，其占有的具體表現(xiàn)方式為煤焦油作為運輸物由李某、馮某二人運送，李某、馮某“調(diào)包”煤焦油的行為侵犯了本公司占有的財產(chǎn)，如果認為李某、馮某利用了職務(wù)上的便利，則二人構(gòu)成職務(wù)侵占罪；根據(jù)區(qū)別占有說，甲公司占有封緘內(nèi)容物，丙公司占有封緘物整體，作為丙物流公司的工作人員，二行為人對煤焦油“調(diào)包”侵犯了甲公司對封緘內(nèi)容物的占有，構(gòu)成盜竊罪；根據(jù)修正區(qū)別占有說封緘物整體由受托人占有，非法占有封緘物整體構(gòu)成侵占類犯罪，但是封緘內(nèi)容物由委托人間接占有，受托人直接占有，二行為人非法占有煤焦油的行為侵害了甲公司對封緘內(nèi)容物的間接占有，構(gòu)成盜竊罪。

修正區(qū)別說更符合社會一般觀念。刑法保護的是現(xiàn)實的財產(chǎn)秩序，而不僅僅是觀念上的占有，關(guān)于封緘物在刑事法律中的占有評價不應(yīng)過于概念化，本案中，如果說甲公司一直占有著煤焦油似乎在公眾觀念上無法被接受，因為實際上確實是丙公司承運煤焦油，二行為人在途中運送著煤焦油。承認受托人的占有，并不是否認委托人的占有，盡管委托人只是在觀念上占有封緘物，實際上沒有實時的控制著封緘內(nèi)容物，但是煤焦油由甲公司所有，甲公司對煤焦油封緘的目的就是拒絕受托人的處分。封緘物整體由受托人直接占有，委托人間接占有，二行為人將封緘內(nèi)容物即煤焦油占為己有，實際上是以秘密竊取的方式侵犯了甲公司的占有。

2.職務(wù)便利與工作便利區(qū)分。有觀點認為，刑法規(guī)范意義上的利用主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)之便強調(diào)的是，依據(jù)行為人本身的職務(wù)可以對財物具有處分、使用、統(tǒng)籌的權(quán)能，二行為人的職務(wù)是將煤焦油順利運送，即便是作為車隊負責人的李某，其職務(wù)范圍也只是保障車輛能夠具備特種物品運輸?shù)臈l件、對車輛行駛路線等問題進行處理，該二人對于煤焦油沒有任何刑法意義上的主管、管理和經(jīng)手權(quán)限，其只是利用在運輸工作中對作案目標熟悉的工作便利。

該觀點有失偏頗，對于具有主管或管理職權(quán)的，往往對單位財物的調(diào)配、處分、使用等決定性權(quán)利，顯然是利用職務(wù)上的便利，對此一般不會有疑義，但是對經(jīng)手、保管的理解并不能等同于調(diào)配、處分、使用等決定性權(quán)利，行為人因執(zhí)行職務(wù)而運送、使用、支配單位財物的或因職務(wù)關(guān)系而持有、保存、代管單位財物的同樣應(yīng)認定為利用職務(wù)便利。

此外，對經(jīng)手、保管中利用職務(wù)便利應(yīng)實質(zhì)界定為行為人基于工作職權(quán)或者職責占有、控制本單位財物，是一種直接的占有或者控制，而并非間接占有、控制。換而言之，對于利用間接控制、支配、保管單位財物便利的行為，仍不宜認定為利用職務(wù)便利，而應(yīng)認定為利用工作便利。我國刑法對此具有較為明確規(guī)定，以第253條為例，郵政工作人員私自開拆郵件竊取財物的，構(gòu)成盜竊罪。郵政工作人員遞送信件、包裹，則信件、包裹作為封緘物整體而言，必然處于其控制和支配之下，但是對于信件、包裹內(nèi)的物品來說，郵政人員并非直接的控制，而只能認定為間接控制。換而言之，如果郵政工作人員拆封信件、包裹，竊取信件、包裹財物據(jù)為己有，并不屬于利用職務(wù)上的便利，因而只能認定為利用工作便利，可能構(gòu)成盜竊罪。對于本案而言，二行為人竊取焦煤油的行為并非利用職務(wù)之便。

因此，就本案而言，二行為人“以次充好”調(diào)包承運物行為構(gòu)成盜竊罪。

（二）導(dǎo)致承運物毀損的行為認定

犯罪故意的構(gòu)成要素由認識要素與意志要素組成，基于意志形式的不同又將犯罪故意分為直接故意和間接故意。間接故意毀壞財物構(gòu)成故意毀壞財物罪。盡管學(xué)界對于間接故意導(dǎo)致財物毀損是否構(gòu)成故意毀壞財罪存在分歧，但是司法實踐對間接毀壞財物構(gòu)成故意毀壞財物罪做出了肯定的回答。因為無論是直接故意還是間接故意，對于行為人而言，均不違背其主觀意志，對于被害人而言，兩種故意都具有嚴重社會危害性，對于犯罪構(gòu)成而言，無論是積極追求犯罪結(jié)果還是放任犯罪結(jié)果的發(fā)生，均侵害了刑法保護的法益。

二行為人對承運物的毀損具有間接故意。李某、馮某長期從事特種物品運輸，知曉合格的煤焦油氯離子不能超過135ppm，氯離子超過200ppm為廢棄煤焦油，對于用小作坊的煤焦油混合乙公司原有的煤焦油會導(dǎo)致氯離子上升的后果應(yīng)當具有清晰的判斷，也就是說“調(diào)包”行為可能導(dǎo)致煤焦油毀損的后果李某、馮某是可以預(yù)見的，申言之，二行為人具備毀壞財物故意的認識因素；為掩蓋竊取他人財物的罪行，二行為人以次充好，人為提升了煤焦油毀損的風險，具備了故意毀壞財物的意志因素，也就是說二行為人對油罐內(nèi)的煤焦油的毀損持放任態(tài)度，屬間接故意。李某、馮某明知“以次充好”將造成煤焦油中的氯離子升高，過于自信的認為甲公司不會對運輸?shù)拿航褂瓦M行檢測，將劣質(zhì)煤焦油混入合格煤焦油中，掩飾竊取煤焦油的非法目的，損害甲公司的財產(chǎn)權(quán)益。這種對結(jié)果既不積極追求，也不放棄損害他人財產(chǎn)利益的行為明顯具有社會危險性，應(yīng)當受到刑法的懲處。因此本案中二行為人對承運物毀損當然構(gòu)成故意毀壞財物罪。

（三）“調(diào)包”造成承運物毀損的罪數(shù)分析

牽連犯指的是行為人實施了一個犯罪，同時其手段行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他的罪名。我國刑法對牽連犯的處罰方式，既有擇一重的處罰，也有數(shù)罪并罰。牽連犯與競合犯的核心區(qū)別是行為數(shù)量的不同，牽連犯實施的是兩個行為。競合犯實施的是一個行為，該行為同時觸犯了兩個罪名，有行為才會有處罰，所以競合犯可以擇一重處罰。

當行為人實施了值得刑法評價的行為的時候，根據(jù)實事求是的原則和一事不二罰原則，要避免定罪量刑評價不足或者評價重復(fù)，事關(guān)國家法律統(tǒng)一實施、社會公平正義與當事人的切身利益。牽連犯作為實質(zhì)的數(shù)罪，每一個行為都能單獨的構(gòu)成犯罪，即便牽連犯對于非本意行為不存在直接故意，在應(yīng)受刑法處罰性方面，牽連犯沒有任何從輕或減輕或可擇一重處斷的原因。誠然，刑事法律另有考量時，依據(jù)罪刑法定原則按照刑法規(guī)定定罪處罰。

本案應(yīng)當以盜竊罪與故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰。“兩高”出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條第2項規(guī)定了為掩蓋罪行或者報復(fù)等，故意毀壞其他財物構(gòu)成犯罪的，以盜竊罪和構(gòu)成的其他犯罪數(shù)罪并罰。該項解釋實際上是規(guī)定了牽連犯的數(shù)罪并罰。本案中為了瞞天過海，掩飾自己的盜竊罪行，行為人“以次充好”，放任盜竊數(shù)額之外的巨額煤焦油的毀損，符合《解釋》第2項的規(guī)定。如果單純的以盜竊罪或故意毀壞財物罪對本案進行定性，則均有失偏頗，不能做到完全評價，只有以盜竊罪與故意毀壞財物罪數(shù)罪并罰才更妥當。

綜上所述，二行為人“調(diào)包”造成承運物的毀損，侵害了甲公司的財產(chǎn)利益，盜竊與損毀部分的煤焦油都應(yīng)當受到刑法保護，應(yīng)在恰當?shù)恼J識封緘物的處理原則的同時，分析二行為人的刑法定位，結(jié)合定罪量刑的主客觀相統(tǒng)一原則、罪責刑均衡原則做出準確定性。

*河北省黃驊市人民檢察院黨組書記、檢察長，三級高級檢察官［061100］

**河北省黃驊市人民檢察院第一檢察部二級檢察官助理［061100］