比例與結(jié)構(gòu)：刑事法制的基本要素與模式選擇

●時延安

一、問題的提出

刑事法制，廣義而言，是指有關(guān)預(yù)防和懲罰犯罪的法律制度、機(jī)制及具體措施的總和，是犯罪治理法治化的主要載體。對廣義的刑事法制的理解和界定，可以從多個維度展開：從法律（廣義的）維度看，刑事法制主要是由憲法、刑事法律和有關(guān)預(yù)防及懲罰犯罪的行政法律、法規(guī)和規(guī)章構(gòu)建起來的；從權(quán)力分配和運作維度看，則呈現(xiàn)出刑事政策制定權(quán)、刑事立法權(quán)、刑事司法權(quán)和相關(guān)行政權(quán)的運作過程；從參與刑事法制建設(shè)的主體看，除了公權(quán)力機(jī)構(gòu)外，還包括各類非政府組織體等，其作用主要在于預(yù)防犯罪。從多個維度展開，可以比較全面地分析刑事法制的體系結(jié)構(gòu)和運行機(jī)制，而從刑事法制的基本要素分析入手，可以更為準(zhǔn)確地了解這些維度如何得以綜合，如此可以更為清晰地把握特定刑事法制的發(fā)展脈絡(luò)，也能夠更為清晰地繪制一張刑事法制為何建立，以及如何建立的“路線圖”。

一個國家或地區(qū)的刑事法制模式的選擇和構(gòu)建，確實有其歷史原因和特定的社會背景，同時也受到其所遵循的意識形態(tài)和政治制度的影響。從形成和發(fā)展的軌跡看，有的國家刑事法制模式的形成具有“原發(fā)性”特征，即不借助其他法域刑事法制經(jīng)驗的影響而形成，從其歷史軌跡看，會發(fā)現(xiàn)其刑事法制的延續(xù)性，每個轉(zhuǎn)折點都可以十分清晰地予以呈現(xiàn)；有的國家刑事法制模式的形成具有“繼受性”特征，這主要表現(xiàn)在，在進(jìn)入現(xiàn)代社會后，由于這些國家借鑒其他法域刑事法制創(chuàng)建了自己的刑事法制，在歷史發(fā)展軌跡上，就呈現(xiàn)出明顯的斷裂狀態(tài)，而且容易出現(xiàn)反復(fù)。后一種類型的刑事法制，在最初階段都是在形式、物質(zhì)層面上模仿，相關(guān)理論雖然被引入，但只停留在學(xué)術(shù)層面的討論，而立法者、司法者乃至政策制定者對刑事法制精神層面的要素缺乏理解，這種“繼受性”刑事法制靈活、易變，且容易受到政治領(lǐng)域和社會領(lǐng)域的干擾。毋庸諱言，我國法制在起步階段總體上屬于后一種類型。自恢復(fù)法制建設(shè)以來，我國刑事法制發(fā)展迅速，在犯罪治理方面已經(jīng)有了非常成熟的思考，且積累了大量成功的犯罪治理經(jīng)驗，形成了具有中國特色的犯罪治理策略，如1981年社會治安綜合治理方針的提出?！?〕參見胡石友：《搞好社會治安的“綜合治理”》，載《法學(xué)雜志》1981年第4期，第16頁。如何將這些已經(jīng)成熟的犯罪治理經(jīng)驗及策略，全面轉(zhuǎn)化為具有中國特色的刑事法制基本理念和模式，需要在理論上予以深入剖析，將多個維度的考量融會貫通，進(jìn)而提煉出刑事模式的基本架構(gòu)，推動“繼受性”刑事法制向“原發(fā)性”刑事法制轉(zhuǎn)變。

本文對刑事法制基本要素（即理念、主體、權(quán)力配置、物質(zhì)基礎(chǔ)）進(jìn)行研究，嘗試對不同類型刑事法制的共同內(nèi)容進(jìn)行分析、歸納，如此可以更為清晰地認(rèn)識不同刑事法制模式的基本構(gòu)造，進(jìn)而根據(jù)當(dāng)今社會的治理需要，從我國基本政治制度、國情和文化出發(fā)，提出調(diào)整、完善我國刑事法制模式的具體建議，以期促進(jìn)我國刑事法制向“原發(fā)性”模式邁進(jìn)。

二、理念要素：刑事法制的指引與方向

刑事法制的理念要素，是指促使刑事法制得以形成的價值目標(biāo)、制度基礎(chǔ)、理論及刑事法制得以運行的政策、策略的總和。刑事法制的理念要素并非單一的，而是一系列觀念的組合，有些觀念屬于刑事法制自身所具有的，有些觀念則是被賦予的?？疾煨淌路ㄖ频睦砟钜?，可以從四個層面展開。

（一）源自基本政治制度和意識形態(tài)的觀念和理論

刑事法制中的制度部分以基本政治制度為基礎(chǔ)，并受到基本意識形態(tài)的指引。一個國家或地區(qū)的刑事法制總會與其基本政治制度和意識形態(tài)保持一致，不過，如何將兩者實質(zhì)地加以結(jié)合卻是很復(fù)雜的問題，尤其在“繼受性”刑事法制中更為棘手。在我國，刑事法制的構(gòu)建和發(fā)展都需要始終與憲法和黨的基本政策相聯(lián)系并接受其指引，而如何保持這種聯(lián)系并接受相應(yīng)的指引，就是一個需要認(rèn)真思考、認(rèn)真回答的問題。例如，《憲法》第1條第1款規(guī)定，我國是人民民主專政的社會主義國家。該條就是我國刑事法制的基礎(chǔ)性規(guī)定，具體而言，該條說明了在運用刑事法制進(jìn)行犯罪治理過程中如何發(fā)揮民主，以及對哪些對象實施專政的問題。建國以后很長一段時間里，在犯罪治理方面提出的“兩類社會矛盾”區(qū)分對待的理論，與人民民主專政的基本理念具有直接關(guān)聯(lián)。〔2〕參見彭康等：《關(guān)于兩類社會矛盾問題的座談》，載《學(xué)術(shù)月刊》1958年第4期，第19頁。進(jìn)入21世紀(jì)以來，“敵我矛盾”的提法被國家安全、政治安全等概念所替代，但并不因此否認(rèn)這種矛盾類型的存在，只是需要確定其具體對象應(yīng)包括哪些。更為重要的是，即便對待“敵人”，也要運用法治思維、根據(jù)法律規(guī)定予以懲治，而不能運用戰(zhàn)爭時期的直接鎮(zhèn)壓手段。同時，社會主義既是我國的基本社會制度，也是基本意識形態(tài)，如何體現(xiàn)社會主義的基本價值和制度訴求，也是刑事法制模式調(diào)整和完善要思考的基本問題。例如，在社會主義初級階段，如何給予不同所有制經(jīng)濟(jì)平等的刑事法制保護(hù)，就是一個十分重要的法律理論與實踐問題?！?〕參見張軍：《非公有制經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)制與保護(hù)論綱》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第45頁。對這類問題的理解和解決，需要在刑事法制基本理論方面尋求自主創(chuàng)新，不能照搬域外的理論和法律實踐。

（二）基本價值及價值的衡平原則

可能有觀點會認(rèn)為，基本價值是引導(dǎo)刑事法制形成和發(fā)展的主要理念要素，實際上并非如此，因為價值的選擇、確定尤其是“賦值”（即重要性考量），都受基本政治制度和意識形態(tài)的影響。借鑒傳統(tǒng)的價值類型的界分，可以將刑事法制價值分為工具性價值和所追尋的價值兩類。刑事法制工具性價值的設(shè)定，是服務(wù)于國家懲治和預(yù)防犯罪的。刑事法制的國家強(qiáng)制力乃至暴力色彩，使其核心工具性價值就是壓制和控制，前者針對犯罪人，后者則為了防范犯罪風(fēng)險。但正如一項武器一樣，刑事法制的壓制和控制功能，本身并沒有善惡之分。很長時間以來，有觀點就認(rèn)為，刑罰是一種不得已的“惡”，〔4〕邊沁曾經(jīng)說過：“所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡?！眳⒁姡塾ⅲ萁芾锩住み吳撸骸兜赖屡c立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第216頁。這就是指刑罰所具有的壓制價值；但實際上，刑罰本身無所謂善惡，真正可以作為善惡評價的，是刑事法制所追尋的價值，這來自立法者及其他主導(dǎo)決策者的設(shè)定，同時更要呼應(yīng)社會公眾的價值訴求。正義、平等、自由、人權(quán)、秩序、教化等，都被認(rèn)為是刑事法制應(yīng)追尋的價值，這些價值在當(dāng)今任何正常的國家和地區(qū)的刑事法制中都會被強(qiáng)調(diào)，也會被認(rèn)真對待，然而，如何確立衡平這些價值的原則卻十分棘手。恰恰是處理這些價值的規(guī)則不同，才使得相應(yīng)的法律制度和具體措施的設(shè)計形成差異。這些價值所指向的方向是不同的，在對特定問題的處理上，可能會存在明顯的沖突。學(xué)理上會將這些價值“捉對”來考慮如何衡平：（1）秩序與自由；（2）安全與人權(quán)；（3）普遍正義與個別正義（平等與個別化）；（4）控制與教化。如果我們將這些價值放在一個光譜圖上展示（圖1），對每對價值所應(yīng)具有的“值”進(jìn)行設(shè)定的話，就會呈現(xiàn)出不同的組合，而一旦落實到具體制度當(dāng)中，被同樣命名的制度就可能“面目全非”。以社區(qū)矯正為例，如果將秩序、安全和控制的權(quán)重加大，那么，社區(qū)矯正的強(qiáng)制性、機(jī)構(gòu)化的色彩就會加重，而社區(qū)矯正就可以被定義為“在社區(qū)內(nèi)的矯正甚至是刑罰執(zhí)行”；相反，如果將自由、人權(quán)和教化的權(quán)重加大，那么，社區(qū)矯正的福利性質(zhì)、非機(jī)構(gòu)化色彩就會加重，相應(yīng)地，其定義就是“利用社區(qū)力量進(jìn)行的矯正”。

圖1 刑事法制價值光譜圖

（三）基本刑事政策

學(xué)界對刑事政策給出各種不同定義，〔5〕參見趙秉志主編：《刑事政策專題探討》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第19-21頁。但總體而言，刑事政策既是決策者對刑事法制基本目標(biāo)的界定，也是一種明確的價值表達(dá)。政策具有目的性、政府主導(dǎo)性、公共事務(wù)性和管理調(diào)控性的特征，〔6〕參見謝望原、盧建平：《中國刑事政策研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第18頁。刑事政策同樣具有這些特征。由于有關(guān)懲罰和預(yù)防犯罪的權(quán)力帶有明顯的強(qiáng)制性乃至暴力性，這些特征在刑事法制中的表現(xiàn)更為突出。有學(xué)者曾提出，刑事政策應(yīng)以“刑事政治”來替代。〔7〕參見盧建平：《刑事政策學(xué)的基本問題》，載《法學(xué)》2004年第2期，第101頁。這一觀點不無道理，因為其指出了刑事政策具有從政治層面上賦予刑事法制目標(biāo)性綱領(lǐng)和策略的特征，因而也就使得刑事法制在整體或者局部上具有特定的“方向感”。同時，也正是由于刑事政策具有明顯的政治性，它可能與刑事法律及其追尋的價值存在沖突。例如，某類犯罪高發(fā)會引起相應(yīng)刑事政策的出臺，但法律本身可能存在一定的滯后性，因而形成沖突；刑事政策的出臺要呼應(yīng)公眾的一般訴求，而公眾的訴求與具體刑事法律制度所體現(xiàn)的價值之間未必總是一致的，這也會形成沖突；刑事法制被設(shè)定的基本價值，如自由、平等，在法律上就有相應(yīng)的保障措施，而同樣基于對特定犯罪的懲治需要，政策上會主張克減這類犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的權(quán)利，因而也會形成沖突。對這些沖突的調(diào)和，又回到了前段所說的，如何確立不同價值的衡平原則的問題。

刑事政策對刑事法制的調(diào)整乃至變革具有引導(dǎo)作用，而刑事法律如何體現(xiàn)政策，以及刑事法律實踐如何體現(xiàn)政策則受到刑事法制運作機(jī)制的制約。如果刑事立法沒有準(zhǔn)確地表達(dá)法律，或者創(chuàng)制的法律工具不能適應(yīng)刑事政策需要，就會導(dǎo)致刑事政策在實踐中的“扭曲”甚至背離。刑事政策的實施能否實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)，就需要準(zhǔn)確把握刑事法制自身的約束條件，將基本刑事政策分解為針對具體領(lǐng)域和具體問題的政策指導(dǎo)，在刑事法律制度和機(jī)制中實現(xiàn)精準(zhǔn)“投放”。

（四）懲罰目的的確定

懲罰目的屬于刑事法制理念要素中懲罰面的基本內(nèi)容。近代以來，不同類型的刑事法制都會將多個目的作為懲罰目的，不過，在多個目的中會將某個目的置于優(yōu)選地位，并體現(xiàn)在刑事法律制度當(dāng)中。從西方刑事法制發(fā)展歷史看，懲罰目的的變化對刑事法制模式的影響深遠(yuǎn)。西方現(xiàn)代刑事法制的發(fā)展有兩個重要節(jié)點。第一個節(jié)點出現(xiàn)在19世紀(jì)末，由于城市化的快速發(fā)展，失業(yè)、貧困等社會問題層出不窮，犯罪率隨之高企，〔8〕參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第161-164頁。各國相繼對刑事立法和監(jiān)獄制度進(jìn)行改革?！?〕參見盧建平：《社會防衛(wèi)思想》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社1998年版，第149-150頁；李貴方：《不定期刑比較研究》，載《法律科學(xué)》1992年第1期，第51-55頁。其思想根據(jù)主要是，刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派這兩大犯罪學(xué)理論對犯罪原因的解釋及相應(yīng)提出的懲治和預(yù)防犯罪的對策。例如，李斯特就說：“利用法制與犯罪斗爭要想取得成效，必須具備兩個條件：一是正確認(rèn)識犯罪的原因；二是正確認(rèn)識國家刑法可能達(dá)到的效果……刑事政策要求，社會防衛(wèi)，尤其是作為目的刑的刑罰在刑種和刑度上均應(yīng)適合犯罪人的特點，這樣才能防衛(wèi)其將來繼續(xù)實施犯罪行為?！薄?0〕［德］弗里茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第13頁。教育刑觀念是目的刑理論的延伸，它的核心內(nèi)容就是要教育改造犯罪人, 使之盡快“復(fù)歸社會”，重新成為社會的一員。這種觀念在一定程度上將犯罪人當(dāng)作社會中的病人看待，因而在實踐上通過設(shè)計各種“治療項目”來解決問題。David Garland教授將這種模式稱為“懲罰—福利模式”。〔11〕Garland教授代表作之一就是《懲罰與福利》（Punishment and Welfare）。第二個節(jié)點出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代，最初始于對不定期刑的批判及對之前刑事法制中復(fù)歸（rehabilitation）〔12〕我國刑法、監(jiān)獄法中的“改造”，對應(yīng)的英語單詞為“reform”，但更準(zhǔn)確的英語譯法應(yīng)為“rehabilitation”。換言之，“rehabilitation”可譯為“改造”，我國臺灣地區(qū)學(xué)界一般譯為“更生”。觀念的批評，隨后刑事法制的正義（justice）模式被提出，〔13〕See Gray Cavender, Justice, Sanctioning, and the Justice Model, 22 Criminology, p. 203-214.美國刑事法制的核心理念發(fā)生改變，其中刑罰基本理念再次向報應(yīng)刑回歸，這就是“罪有應(yīng)得（just desert）”觀念的提出，〔14〕參見劉軍：《該當(dāng)與危險：新型刑罰目的對量刑的影響》，載《中國法學(xué)》2014年第2期，第225頁。該文所說的“該當(dāng)”就譯自“desert”。量刑規(guī)范化、監(jiān)獄制度改革等也隨之開始。這一風(fēng)潮直接影響到其他一些西方國家。

從19世紀(jì)末和20世紀(jì)70年代兩次刑事法制的變革中，可以看出是三種模式的更替?！皯土P—福利”模式取代了啟蒙時代以來的“報應(yīng)模式”，〔15〕［英］馬丁· 因尼斯：《解讀社會控制》，陳天本譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第46頁。而“正義模式”則是對“懲罰—福利”模式的揚棄?！罢x模式”雖然再次將報應(yīng)觀念提升到重要地位，但仍強(qiáng)調(diào)刑事法制的預(yù)防功能，而非回到報應(yīng)刑觀念主導(dǎo)的年代?！?6〕See Norman Abrams, Sara Sun Beale, Federal Criminal Law and Its Enforcement, 4th edition, St. Paul: Thomson and West,2006, p. 841.“懲罰—福利”模式和“正義模式”區(qū)分的實質(zhì)根據(jù)，在于如何看待犯罪及犯罪原因和如何對待犯罪人的問題。如果將犯罪視為社會、個人等多方面原因的促成，那么，自然會減弱對犯罪人的譴責(zé)，進(jìn)而會將犯罪人視為“病人”，而刑罰和保安處分就是治療手段，這種“懲罰—福利”模式帶有良好的初衷和浪漫的設(shè)計，但在實踐上會造成明顯的不平等現(xiàn)象，出于治療犯罪人而進(jìn)行的制度設(shè)計，則可能帶有過度干涉人權(quán)的傾向；“正義模式”則滿足了公眾的基本報應(yīng)需要，在形式上也容易實現(xiàn)平等，但其造成的問題也是極為明顯的，這極容易導(dǎo)致刑罰權(quán)的擴(kuò)張（表1）?！?7〕參見時延安：《懲罰目的選擇對刑事法制模式的影響》，載《檢察日報》2021年4月22日，第3版。

表1 以刑罰目的區(qū)分刑事法制類型

綜上，一國刑事法制或地區(qū)刑事法制的理念要素由基本社會政治制度及意識形態(tài)、基本價值及衡平原則、基本刑事政策和懲罰目的構(gòu)成，一般而言，后三者相對于前者具有派生性。對刑事法制理念要素的理解和認(rèn)識，既要看到刑事法制自身固有的部分，如其工具性價值，更要看到其被賦予的、被設(shè)定的部分。刑事法制的理念要素，應(yīng)當(dāng)是恒定且一貫的，即便有所調(diào)整也是受到衡平原則和價值“權(quán)重”的調(diào)整，除非出現(xiàn)了重大社會變遷進(jìn)而需要在理念要素的核心問題上進(jìn)行重新思考和設(shè)定，相應(yīng)地，整個刑事法制也會被重新“洗牌”乃至重建，而那樣就會出現(xiàn)刑事法制模式的轉(zhuǎn)型。

三、參與主體：以多元為前提的“結(jié)構(gòu)力學(xué)”

在刑事法制中，如何看待社會主體的參與意義及參與程度，會影響到刑事法制的結(jié)構(gòu)乃至模式。這種結(jié)構(gòu)可以類比結(jié)構(gòu)力學(xué)中的“結(jié)構(gòu)”，即結(jié)構(gòu)不同會形成不同的效應(yīng)。由于刑事法制的參與主體多元，且各自職能定位不同但又存在一定的交叉，因而在刑事法制內(nèi)部，各種不同力量的定位和配置也會存在差異，對于不同力量給予不同程度的“權(quán)能賦值”，就會影響到刑事法制不同職能發(fā)揮的效果，相應(yīng)地，也就會呈現(xiàn)出模式上的差異。國家壟斷了刑罰權(quán)中絕大部分的追訴權(quán)、全部的裁判權(quán)和絕大部分的執(zhí)行權(quán)，但沒有壟斷預(yù)防犯罪的權(quán)力；基于不同的理念，預(yù)防犯罪中的權(quán)力和資源配置也會存在差異，主要包括三種可能性：一是主要發(fā)揮專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)作用，強(qiáng)調(diào)以懲罰來進(jìn)行預(yù)防，即發(fā)揮刑罰的預(yù)防功能來達(dá)到預(yù)防犯罪的效果；二是將預(yù)防犯罪的工作大量交給非政府組織體實施，即發(fā)揮社會力量來預(yù)防犯罪；三是主要發(fā)揮公檢法司以外的政府部門尤其是基層政府部門的作用。在犯罪預(yù)防方面，政策制定者顯然希望整合三方面的力量，以期達(dá)到最佳犯罪預(yù)防效果，然而從實踐上看，這三種力量都沒有發(fā)揮主導(dǎo)作用，相互之間也缺乏整合。其原因在于，一方面，我國對后兩者的職權(quán)和義務(wù)的法治化不夠，因而后兩種力量并沒有被置于重要地位；另一方面，刑事法制缺乏對預(yù)防工作及其效果的評估，因而對預(yù)防犯罪工作就沒有必要的激勵和懲戒機(jī)制。從這個角度看，如何確立社會力量在刑事法制中的地位，也是一個認(rèn)識和觀念問題，并在很大程度上會影響到刑事模式的樣態(tài)。

法國著名學(xué)者米海伊爾·戴爾瑪斯-馬蒂教授將刑事政策模式予以分類，其劃分標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)是“犯罪行為—國家反應(yīng)”“犯罪行為—社會反應(yīng)”“越軌行為—國家反應(yīng)”“越軌行為—社會反應(yīng)”這四對基本關(guān)系。按照她的觀點，刑事政策模式分為兩大類。一是國家模式，即由國家主導(dǎo)來應(yīng)對犯罪與越軌行為。國家模式有可能被進(jìn)一步區(qū)分為三種類型：如果不區(qū)分犯罪和越軌行為，使國家對整個犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)是不間斷的，那么這種模式被稱為“極權(quán)國家模式”；如果區(qū)分犯罪和越軌行為，在對犯罪行為的反應(yīng)上國家的壓力有一定中斷，這種模式被稱為“專制國家模式”；如果犯罪由國家來干預(yù)，而越軌行為交給市民社會，這種模式則被稱為“自由社會國家模式”。二是社會模式，即由社會主導(dǎo)來應(yīng)對犯罪與越軌行為。這一模式又區(qū)分為兩種模式，即自主社會模式和自由社會模式，前者是指面對國家的衰微，市民社會對犯罪現(xiàn)象的承擔(dān)起了作用，后者是指市民不一定取代日漸衰微的國家，但它單獨處理全部犯罪現(xiàn)象?！?8〕參見［法］ 米海伊爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第51-206頁。這里的“犯罪”是指偏離規(guī)范性或違反禁令、不履行義務(wù)的行為；“越軌”是指偏離正常性的精神病人、外國人等對公共秩序構(gòu)成威脅的行為。簡單地說，犯罪是背離團(tuán)體規(guī)范的行為，越軌是不正常的行為。不可否認(rèn)，這一分類方式帶有一定的意識形態(tài)色彩，但這一學(xué)說卻具有較強(qiáng)的方法論意義上的參考價值。戴爾瑪斯-馬蒂教授對刑事政策模式的分類，也可以看作對刑事法制模式的分類，因為每一種刑事政策模式即對應(yīng)著各自的刑事法制模式，而在不同模式下，國家力量和社會力量針對犯罪和越軌行為的配比關(guān)系是不同的。從當(dāng)今世界來看，采取社會模式的刑事法制幾乎是不存在的，完全由國家來壟斷對犯罪和越軌行為進(jìn)行反應(yīng)的模式也是不存在的，但由于不同國家在政治制度、社會治理理念及文化上存在差異，社會力量在預(yù)防和懲治犯罪中的地位和作用會被給予不同的設(shè)定，在是否予以法律化方面也存在差異，由此在“國家—社會”的功能、作用比例上便會存在差異。這種差異就構(gòu)成了對刑事法制模式分類的根據(jù)。受這種觀念啟發(fā)，既可以利用“國家—社會”關(guān)系的視角界定刑事法制發(fā)展分期，也可以從社會力量的參與程度來區(qū)分刑事法制的模式。

西方前現(xiàn)代社會，社區(qū)自我管理是社會組織維持秩序和解決社會沖突的主要方式，絕大部分的秩序問題都由當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)自己解決?！?9〕參見［英］馬丁·因尼斯：《解讀社會控制》，陳天本譯，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第43頁。在中國傳統(tǒng)社會，鄉(xiāng)村自治在社會治理中也發(fā)揮著重要作用。費孝通先生曾指出，“中國傳統(tǒng)政治結(jié)構(gòu)是有著中央集權(quán)和地方自治的兩層；中央所做的事是極有限的，地方上的公益不受中央的干涉，由自治團(tuán)體管理?！薄?0〕費孝通：《基層行政的僵化》，載《費孝通全集》第4卷，群言出版社1999年版，第377頁。梁漱溟先生也認(rèn)為，“許多事情鄉(xiāng)村皆自有辦法；許多問題鄉(xiāng)村皆自能解決：如鄉(xiāng)約、保甲、社倉、社學(xué)之類，時或出于執(zhí)政者之倡導(dǎo)，固地方人自己去做?！薄?1〕梁漱溟：《梁漱溟全集》（第5卷），山東人民出版社1992年版，第585頁。從這些論斷可以推論，在進(jìn)入現(xiàn)代社會之前，社區(qū)或者鄉(xiāng)村在犯罪治理中發(fā)揮主要作用，不僅具有一般性的預(yù)防犯罪的功能，也具有一定的懲罰犯罪的功能。進(jìn)入現(xiàn)代社會，國家逐漸壟斷了對犯罪人的懲罰權(quán)，政府也逐漸加強(qiáng)了對犯罪的控制，警察制度就是一個現(xiàn)代國家的發(fā)明創(chuàng)造。正如有學(xué)者所說，專業(yè)化警察的發(fā)展“與血親社會向階級統(tǒng)治社會的轉(zhuǎn)變過程中經(jīng)濟(jì)專業(yè)化和獲得資源的不同方式相聯(lián)系”。〔22〕C. Robinson and R. Scaglion, The Origins and Evolution of the Police Function in Society: Notes towards a Theory. Law and Society Review, 21/1, p. 109 （1987）.我國自清末開始借鑒西方國家引進(jìn)警察制度和刑事法律制度，但鄉(xiāng)村自治仍舊延續(xù)到建國以后?？梢哉f，自國家形成到進(jìn)入現(xiàn)代社會之間，犯罪治理模式總體上呈現(xiàn)出“國家—社會”雙主導(dǎo)型模式，這主要和國家的控制及管理能力低下有關(guān)。由于社會力量參與犯罪治理并沒有被法制化，因而這種通過自治控制犯罪的方式，不屬于刑事法制的組成部分。進(jìn)入現(xiàn)代社會后，犯罪治理中國家色彩越來越濃厚，首先壟斷刑事法制中的懲罰部分，而后逐漸意圖主導(dǎo)刑事法制的預(yù)防部分，但無論是以時間軸為標(biāo)準(zhǔn)作縱向觀察，還是從地理軸出發(fā)作比較觀察，公權(quán)力在預(yù)防犯罪方面的作用是極為有限的。

中華人民共和國成立后，在借鑒蘇聯(lián)刑事法制的同時，中華人民共和國政府也在探索符合我國實際的犯罪治理模式。進(jìn)入社會主義建設(shè)時期（1956年）后，在相當(dāng)長一段時期，我國刑事法制建設(shè)處于停滯狀態(tài)。這種停滯狀態(tài)，確實有政治因素的影響，但也表現(xiàn)出我國對社會主義法制應(yīng)然模式的探索和猶豫，在一定程度上表現(xiàn)出對專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)的懷疑態(tài)度和對群眾組織力量的高度信任，這在1956年之后的多次大規(guī)模社會運動中都有所體現(xiàn)，“工人階級領(lǐng)導(dǎo)”“工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)”“人民專政”這些理念在實踐中也得到了相應(yīng)的發(fā)揮。在這一階段，群眾組織對社會治安的參與是積極而深入的，例如，在農(nóng)村地區(qū)民兵組織即發(fā)揮了相當(dāng)大的作用，可以說，在基層社會治安及犯罪治理方面，群眾組織、企事業(yè)單位是發(fā)揮主導(dǎo)作用的，因而就呈現(xiàn)出“國家—社會”在犯罪治理和社會治安方面的雙主導(dǎo)模式，不過，群眾組織在社會治安及犯罪治理中的地位、職能并沒有被法律所明確，其更多受政策引導(dǎo)而非法律指引。1978年改革開放后，我國進(jìn)入社會主義建設(shè)新時期，專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)得以重建且其作用逐漸被予以加強(qiáng)，社會力量在犯罪治理中的地位和作用逐漸被法制化，但其地位總體上不再具有主導(dǎo)性，而只具有輔助作用，當(dāng)然在某些領(lǐng)域其還是發(fā)揮主導(dǎo)作用，如在未成年人犯罪的預(yù)防方面。總體上看，純粹社會力量的參與是不斷弱化的，“半官方色彩”或者受政府指導(dǎo)、監(jiān)督和制約的社會組織的作用則不斷被強(qiáng)調(diào)。

對刑事法制發(fā)展歷史的回顧，就是對國家和社會在犯罪治理的地位、作用程度的變化及法制化方面進(jìn)行的簡要勾勒。粗略而言，在犯罪治理方面，國家的地位逐漸加強(qiáng)，而社會力量的作用逐漸削弱，但如果更為準(zhǔn)確地描述，社會力量的作用逐漸在弱化，但并沒有退出，在某些領(lǐng)域中仍發(fā)揮重要作用。當(dāng)然，在犯罪治理中的地位和作用，并不等同于在刑事法制中的地位和作用，這里關(guān)鍵要看不同主體的職能和義務(wù)是否被法律化，如果其在犯罪治理中的地位被法律化，那么在刑事法制中就取得相應(yīng)的地位，如果沒有予以法制化，則其在刑事法制中仍無一席之地。例如，宗教團(tuán)體在犯罪治理中是有積極作用的，但在現(xiàn)行法制中，其并沒有被賦予相應(yīng)的職能和義務(wù)，因而這類團(tuán)體并非刑事法制的主體。

從既有刑事法制來看，國家無疑占據(jù)主導(dǎo)地位，其直接表現(xiàn)就是專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)對懲治犯罪職能的全面掌控。這一特征是目前各個國家刑事法制模式的“主色調(diào)”，這種模式可稱為“國家主導(dǎo)模式”，由于在這種模式中刑事法制的核心力量是公權(quán)力，因而也可以稱為“公權(quán)力主導(dǎo)模式”?？梢哉f，當(dāng)今各國和地區(qū)都采取這種模式，當(dāng)然，這種模式也受到一些有影響力的犯罪學(xué)理論的挑戰(zhàn)。例如，盛極一時的社會防衛(wèi)學(xué)派就主張，積極鼓勵公眾參與、社會參與，并相應(yīng)地改革刑事訴訟和民事訴訟制度，甚至提出整個法律的“社會化”主張?！?3〕參見盧建平：《社會防衛(wèi)思想》，載高銘暄、趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社1998年版，第195頁。20世紀(jì)70年代開始萌芽的“恢復(fù)性司法（restorative justice）”實踐也大力提倡社區(qū)在刑事法制中（包括在刑事訴訟中）的積極參與，其代表性人物如John Braithwaite就主張，恢復(fù)性司法應(yīng)當(dāng)與懲罰性司法相競爭，〔24〕See John Braithwaite, A Future Where Punishment Is Marginalized: Realistic or Utopian? 46 UCLA L. Rev. p. 1727, p. 1746.他甚至認(rèn)為，恢復(fù)性司法在懲罰被邊緣化的未來將成為可期許的選項。〔25〕See John Braithwaite, Restorative Justice: Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts, 25 Crime & Just. p. 4.這種觀點在恢復(fù)性司法的主張者中很具有代表性?！?6〕See Barbara A. Hudson, Understanding Justice: An Introduction to Ideas, Perspectives and Controversies in Modern Penal Theory, Philadelphia: Open University Press, 2003, p. 88.言下之意，恢復(fù)性司法不僅僅是刑事司法制度的有益的組成部分或補(bǔ)充，而要成為它的替代物，〔27〕See Paul H. Robinson, The Virtues of Restorative Processes, The Vices of “Restorative Justice”, 2003 Utah L. Rev. p. 377.或者說，是希望形成刑事法制的“國家—社會”雙主導(dǎo)模式。不過，這種主張在相當(dāng)長的時間內(nèi)都是無法實現(xiàn)的。

在國家主導(dǎo)模式中，社會力量在刑事法制中的作用被置于預(yù)防犯罪部分。根據(jù)社會力量在預(yù)防犯罪中的職權(quán)和義務(wù)，從邏輯上可區(qū)分為強(qiáng)參與型和弱參與型：前者是指法律賦予社會力量較為充分的職權(quán)進(jìn)行犯罪預(yù)防，在特殊的犯罪預(yù)防領(lǐng)域發(fā)揮主導(dǎo)作用，并在公共資源分配上給予充分保障；后者是指法律只給社會力量一定的職權(quán)進(jìn)行犯罪預(yù)防，社會力量主要依靠自身資源進(jìn)行犯罪預(yù)防。這一區(qū)分意在說明，法律對社會力量“賦權(quán)”的強(qiáng)弱和公共資源的分配方式，對社會力量的參與程度會產(chǎn)生直接影響。從法律規(guī)定的社會力量參與犯罪預(yù)防的方式看，可以從法理上區(qū)分為授權(quán)型、義務(wù)型：授權(quán)型，是指法律賦予社會力量一定的權(quán)力，甚至帶有強(qiáng)制性的權(quán)力，如《刑事訴訟法》第84條有關(guān)公民扭送的規(guī)定；義務(wù)型，是指法律為社會力量確定法律義務(wù)，要求其履行特定的預(yù)防犯罪的職能。我國現(xiàn)行法律中有關(guān)社會力量參與犯罪預(yù)防的規(guī)定，主要是義務(wù)性規(guī)定。

綜上，通過有關(guān)刑事法制模式類型區(qū)分及簡要分析，可以看出，國家主導(dǎo)模式（或曰公權(quán)力主導(dǎo)模式）是目前各國刑事法制的基本選擇，但在這一模式下，社會力量參與犯罪預(yù)防的程度存在一定差異（表2）。就我國刑事法制現(xiàn)狀分析，如果比較20世紀(jì)70年代末和80年代，我國社會力量參與犯罪預(yù)防的程度是在下降的。當(dāng)然，由于社會力量存在地區(qū)上的差異，在全國范圍內(nèi)，其參與程度也存在不平衡的現(xiàn)象，但總體上看，目前刑事法制仍是“國家主導(dǎo)—社會力量弱參與”模式，其主要表現(xiàn)就是，基層群眾組織的官僚化、行業(yè)組織對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪的無力感、單位在犯罪預(yù)防方面的功能弱化，而社會力量的作用（尤其是自主性的發(fā)揮）并沒有在刑事法制中予以明確，因而其龐大的力量在很大程度上被限制乃至閑置了。不過，值得注意的是，近年來幾部涉及刑事法制的法律，如《預(yù)防未成年人犯罪法》《反有組織犯罪法》《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》等，對社會主體，尤其對能夠在預(yù)防犯罪方面發(fā)揮關(guān)鍵作用的企事業(yè)單位設(shè)立了積極法律義務(wù)，以促使這些社會主體參與犯罪治理。最近由最高人民檢察院推動的企業(yè)合規(guī)試點工作，也體現(xiàn)了刑事司法中“公私合作”的趨勢。

表二 國家主導(dǎo)模式的結(jié)構(gòu)

四、權(quán)力劃分：刑事法制的作用范圍

從政治學(xué)的角度思考，刑事法制是有關(guān)懲罰和預(yù)防犯罪權(quán)力分配、運行的制度和機(jī)制的總和，其中包括刑事司法權(quán)和有關(guān)犯罪預(yù)防的權(quán)力。這兩類權(quán)力可以看作刑事法制的內(nèi)部權(quán)力劃分，而從外部權(quán)力劃分的角度分析，就存在兩方面的問題：一是，國家懲罰權(quán)如何在刑事司法權(quán)和行政權(quán)之間進(jìn)行劃分？二是，有關(guān)預(yù)防犯罪方面國家權(quán)力的制度，應(yīng)歸屬于刑事法制還是行政法制？回答這兩個問題的關(guān)鍵，在于如何看待刑事司法權(quán)與治安權(quán)（police power）的劃分問題。從一般意義上講，治安權(quán)是指一個主權(quán)國家為維護(hù)公共的安全、秩序、衛(wèi)生、風(fēng)尚等而制定所有必需且適當(dāng)?shù)姆傻膬?nèi)在和絕對權(quán)力。該權(quán)力為政府所有，不能被立法機(jī)關(guān)所放棄或從政府轉(zhuǎn)移出去?！?8〕See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 9th edition, West, 2009, p. 1276.這一定義強(qiáng)調(diào)政府（準(zhǔn)確地說是行政機(jī)關(guān)）享有治安權(quán)，從實踐看，國家治安權(quán)主要由警察機(jī)構(gòu)行使，〔29〕參見李小波：《治安學(xué)范式研究》，法律出版社2017年版，第237頁。這里還是有一個概念界定問題，從廣義上講，國家治安權(quán)的行使主體還包括其他行政機(jī)關(guān)，如海關(guān)、移民、環(huán)境、食品衛(wèi)生等。為便于討論，本文采取狹義的治安權(quán)概念。由此也可以說，國家治安權(quán)的主要表現(xiàn)形式就是警察機(jī)關(guān)的權(quán)力，從中文的語境出發(fā)，也可用“警察權(quán)”來稱謂。

國家治安權(quán)中包含有懲罰的內(nèi)容，即對特定類型的違法行為由警察機(jī)構(gòu)來行使懲罰權(quán)，由于行使這類懲罰權(quán)的性質(zhì)屬于行政權(quán)，因而這種懲罰類型屬于行政處罰。從各國和地區(qū)的法律實踐看，警察機(jī)關(guān)都具有一定的懲罰權(quán)，只不過在制度上司法審查的介入點會存在較大差異。例如，對于輕微交通違法行為，一種類型是，警察可以當(dāng)場開具罰單，但如果當(dāng)事人存在異議，可以到治安法院，通過審理確定是否予以懲罰，這類行為往往也被稱為犯罪，但屬于輕微犯罪（misdemeanor）類型，美國法制即屬于這種類型；另一種類型是，警察機(jī)關(guān)當(dāng)場進(jìn)行處罰，如果當(dāng)事人存在異議，可向法院提起行政訴訟，我國法制即是如此。比較而言，兩者的差異主要是司法權(quán)對警察權(quán)的限制程度上的差異，顯然前者要嚴(yán)于后者，當(dāng)然，法院介入其中的根據(jù)也是不同的，前者是為了判斷當(dāng)事人是否構(gòu)成相應(yīng)的交通犯罪，后者則關(guān)注警察機(jī)關(guān)作出的行政處罰是否違法。從這個角度分析，兩者差異的實質(zhì)仍是權(quán)力劃分問題，其背后更有基本價值衡平的處理問題，即公正與效率、自由與權(quán)威之間的衡平。

治安權(quán)中包含一定的懲罰權(quán)，由此提出的問題就是，如何界分其與刑事司法權(quán)的調(diào)整范圍？這一問題，在采取上述第二種類型懲罰權(quán)的國家和地區(qū)，如德國、俄羅斯和我國，是一個相當(dāng)棘手的問題，因為由此會引出犯罪圈劃分的問題。對此，還可以從其他角度提出類似的問題：在立法論上，就是犯罪與治安違法行為在法律上如何區(qū)分？在解釋論上，就是行政（治安）不法與刑事不法如何區(qū)分？在法治基礎(chǔ)理論上，就是懲罰體系如何確立，以及不同類型懲罰權(quán)如何界分？雖然謙抑主義一直是刑法立法的主導(dǎo)性原則，但在實踐上，對懲罰嚴(yán)厲性的偏好及在政治上表現(xiàn)出的對失序行為的強(qiáng)硬態(tài)度，使得立法者或者決策者難免會有擴(kuò)張犯罪圈的偏向和將輕微的失序行為作為違法行為加以懲罰的傾向。〔30〕See Ian Loader and Richard Sparks, Public Criminology? London and New York: Routledge, 2011, p. 71.因而，如何總體上控制國家懲罰權(quán)的作用范圍尤其是刑罰權(quán)的控制范圍，就成為一個復(fù)雜而艱難的理論和實踐問題。回答這類問題也存在不同的角度，例如從犯罪與行政違法行為的危害性程度或者不法程度，〔31〕參見戴玉忠、劉明祥主編：《犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第169-374頁。從懲罰目的，〔32〕例如，《俄羅斯聯(lián)邦行政違法法典》第3條之一規(guī)定，行政處罰的目的，“是為了預(yù)防違法者本人和其他人實施新的違法行為……不應(yīng)當(dāng)是降低實施行政違法行為的自然人的人格或者造成其肉體上的痛苦，也不應(yīng)當(dāng)是給法人的業(yè)務(wù)聲譽造成損害?！薄抖砹_斯聯(lián)邦行政違法法典》，劉向文譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第8頁?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》第43條第2款規(guī)定，“適用刑罰的目的在于恢復(fù)社會公正，以及改造被判刑人和預(yù)防實施新的犯罪?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑法典釋義》（上冊），黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第112頁。從社會與個人關(guān)系（即倫理道德），〔33〕參見時延安：《刑法的倫理道德基礎(chǔ)》，載《中國刑事法雜志》2019年第3期，第28-45頁。從權(quán)力性質(zhì)及劃分等角度，皆可予以回答。

表三 懲罰體系的分類

合理劃分治安權(quán)和司法權(quán)中的懲罰權(quán)的作為范圍，關(guān)鍵是處理以下三個具體問題。一是，社會規(guī)制與刑事懲罰的關(guān)系問題。治安權(quán)的行使就是為了進(jìn)行社會規(guī)制，其懲罰目的也在于維護(hù)社會秩序和穩(wěn)定，是直接輔助于社會規(guī)制的；而刑事懲罰權(quán)的目的在于對行為人進(jìn)行譴責(zé)并通過懲罰確證社會正義，使其得到改善，是間接維護(hù)社會規(guī)制的。如果認(rèn)為刑罰權(quán)也具有直接的社會規(guī)制功能，那么，刑罰權(quán)的作用范圍必然會大大擴(kuò)張。反之，若刑罰權(quán)只解決那些嚴(yán)重危害社會的行為人并以懲罰滿足人們的正義訴求、改善犯罪人，刑罰權(quán)的作用范圍（即犯罪圈）必然是比較狹窄的。二是，如何看待懲罰所帶來的社會矛盾。違法和犯罪引發(fā)社會矛盾，懲罰也會形成社會矛盾，過度懲罰可能會造成不必要的社會矛盾，甚至影響刑事法制的權(quán)威和公信力?！?4〕See Jonathan Simon, Governing Through Crime-How the War on Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear, Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 6.創(chuàng)造社會和諧不是刑事法制的直接目標(biāo)，但刑事法制最終是要有利于促進(jìn)社會和諧的，尤其在社會主義國家，這應(yīng)當(dāng)是一個基本的價值取向，在控制懲罰權(quán)尤其刑罰權(quán)規(guī)模上，這一考量尤為重要。三是，如何處理公正與效率的關(guān)系問題。一般而言，治安權(quán)的實施比司法權(quán)實施效率要高得多，而后者在處理程序上要更加公正，相應(yīng)地，也會消耗更多的公共資源。

在犯罪預(yù)防方面，治安法制與刑事法制之間存在較大的交集。例如，公安機(jī)關(guān)對違法行為的監(jiān)控，也包含了對犯罪行為的監(jiān)控；公安機(jī)關(guān)對違反禁止令的管制犯的處罰（《刑法》第38條第4款），即具有治安權(quán)的性質(zhì)，也可以視為刑事法制的組成部分。這種交集或者重疊現(xiàn)象并不難理解，因為治安權(quán)通過社會規(guī)制來預(yù)防違法行為發(fā)生，自然就帶有預(yù)防犯罪的成分。引發(fā)爭議和討論的主要是保安性措施是交給治安權(quán)還是刑事司法權(quán)？例如，對已經(jīng)實施危害他人安全、帶有暴力傾向的精神病患者，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取措施送其到精神病院就診，而醫(yī)院可以根據(jù)情況對其采取非自愿治療（《精神衛(wèi)生法》第28條、第30條），而對存在類似情形的精神病人，《刑事訴訟法》中規(guī)定了“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”。比較而言，后者的規(guī)定更為公正，也更有利于行為人的人權(quán)保障，而前者效率更高，也更有利于患者及時就診。對于這種差異化處理，如果強(qiáng)調(diào)刑事法制的自由價值取向，就應(yīng)當(dāng)考慮對類似情形都由法院審理；如果強(qiáng)調(diào)治安法制的效率原則，則前者的做法就是必然選項。對這種選擇問題，有必要借用公法上的比例原則予以思考：對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療帶有限制人身自由的性質(zhì)，為避免對人身自由的不當(dāng)限制，應(yīng)該給予其更好的程序保護(hù)，顯然刑事訴訟程序能夠更好地實現(xiàn)這一點。推而廣之，對于帶有剝奪和限制人身自由性質(zhì)的保安性措施的適用，應(yīng)交給司法機(jī)關(guān)通過訴訟程序或者特別程序予以適用。

綜上，如何解決懲罰權(quán)在治安權(quán)和司法權(quán)之間的分配問題，以及在預(yù)防犯罪方面如何解決兩者的協(xié)調(diào)和分配問題，也是完善刑事法制要解決的重大認(rèn)識問題。對這類問題的厘清和回答，同樣是國家和社會治理現(xiàn)代化時刻要面對的理論和實踐問題。對這類問題的解決，也必然需要多維視角和路徑，而這些視角和路徑最終也要和社會主義國家的基本制度和核心價值結(jié)合起來。

五、物質(zhì)基礎(chǔ)：刑事法制的存續(xù)保障

刑事法制的物質(zhì)因素，就是指刑事法制運作所需要的財力和物力支持。在一個國家或地區(qū)的刑事法制中，其理念要素的設(shè)定，會影響到其刑事法制的力量分配。例如，美國自20世紀(jì)70年代開始采取“正義模式”之后，用于刑事法制方面的財政投入增長迅速，美國聯(lián)邦用于刑事司法的預(yù)算在過去19年增加了2.2倍，2019年預(yù)算規(guī)模已達(dá)到299億美元，〔35〕See U.S. Department of Justice, Budget Authority 1991-2000 （June.5, 2019）, https://www.justice.gov/archive/jmd/2ksummary/2k-pg8-9.htm, last visit on March 26, 2022; U.S. Department of Justice, Total Discretionary Budget Authority and Full-Time Equivalent （June.5, 2019）, https://www.justice.gov/jmd/page/file/1142331/download, last visit on March 26, 2022.如果統(tǒng)計其全國用于刑事法制的財力、物力，恐怕是一個天文數(shù)字。同時，刑事法制目標(biāo)能否實現(xiàn)，也受到物質(zhì)條件的制約。一方面，刑事法制目標(biāo)的設(shè)定，要具有現(xiàn)實可能性，倘若脫離現(xiàn)實物質(zhì)條件的支撐，這一目標(biāo)就無法全面實現(xiàn)或者根本無法實現(xiàn)。例如，即便希望監(jiān)獄能夠充分保障人權(quán)，為服刑人員提供良好的物質(zhì)條件，但倘若監(jiān)獄的經(jīng)費有限，那么服刑人員的基本生活保障肯定會受到限制。另一方面，物質(zhì)條件的變化，也能為刑事法制提供新的壓制和控制手段，使其自身的工具性價值得以保障。例如，近幾年電子監(jiān)控技術(shù)取得飛速發(fā)展，這為犯罪預(yù)防提供了新的手段，也有利于及時發(fā)現(xiàn)犯罪人、獲取更為充分的證據(jù)。刑事法制的模式選擇，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識到物質(zhì)條件的意義，具體可以從四個方面理解。

（一）國家資源和社會資源的配置關(guān)系

如前所述，刑事法制的主體包括國家和社會力量，相應(yīng)地，刑事法制的物質(zhì)資源既來自國家，也來自社會。社會力量的資源用于犯罪治理的部分，包括隱性的和顯性的，其中隱性的投入，表現(xiàn)在日常的一般性預(yù)防工作當(dāng)中；顯性的投入，則主要是為履行法律規(guī)定的社會組織、單位在預(yù)防犯罪等方面的義務(wù)時所付出的經(jīng)濟(jì)成本。通常在計算刑事法制成本時，只是核算政府的財政投入部分，而社會力量的投入一般不計算在內(nèi)。從實現(xiàn)預(yù)防犯罪效果最大化考慮，充分引入社會資源是必要的，這在目前我國的實踐中也是被認(rèn)可的。引入社會資源參與犯罪治理，還是要予以法制化，也就是說，要通過法律形式明確社會資源進(jìn)入的形式、管道和限制，同時也要考慮給予參與犯罪治理的社會組織、企事業(yè)單位適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償或獎勵。

（二）物質(zhì)資源有限性與安全目標(biāo)實現(xiàn)的無限性

采取二元懲罰體系，是在刑事司法權(quán)和行政權(quán)之間進(jìn)行了劃分，同時這也相應(yīng)地決定了社會資源的分配。一般而言，對同一社會矛盾，由行政權(quán)予以解決所耗費的社會資源，要小于刑事司法活動的消耗。例如，醉酒駕駛機(jī)動車問題，交由公安部門處理所需的成本，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于交由刑事司法處理的成本。目前仍有觀點反對“醉駕入刑”，其中也不乏出于這個理由的考慮?！?6〕參見董玉庭、黃大威：《增設(shè)危險駕駛罪的必要性與正當(dāng)性評析》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2011年第4期，第18頁。資源的有限性，也會影響安全價值實現(xiàn)路徑的選擇，而公眾對安全的追求是無限的。自“破窗理論”被我國學(xué)者引進(jìn)后，“零容忍”的提法不斷出現(xiàn)在一些具體刑事政策的表述或解讀當(dāng)中。但是，正如有學(xué)者所說，立法上可采取零容忍的態(tài)度，而司法上還是應(yīng)采取“最低限度的容忍”。〔37〕盧建平、司冰巖：《零容忍政策的內(nèi)涵解讀與實現(xiàn)路徑》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報》2019年第2期，第72頁。就目前物質(zhì)條件而言，實現(xiàn)絕對安全是不可能的，充其量只能確保關(guān)鍵領(lǐng)域、關(guān)鍵利益的最大限度的安全；過于強(qiáng)調(diào)“零容忍”標(biāo)準(zhǔn)，甚至以此作為衡量治理效果的根據(jù)，只能造成社會成本的巨大投入，這種做法是無法長久維持效果的。物質(zhì)資源的有限性，無疑制約了安全目標(biāo)的實現(xiàn)程度，從這個角度看，追求絕對安全是不現(xiàn)實的，“零容忍”的政策充其量也只能停留在觀念形態(tài)，在實踐上則是無法實現(xiàn)的目標(biāo)。仍以美國為例，美國采取“正義模式”后，即主張將危險人群關(guān)進(jìn)監(jiān)獄會最大限度降低犯罪率、實現(xiàn)安全，然而到現(xiàn)在美國仍是西方國家中最不安全的國家。

（三）物質(zhì)資源在懲罰犯罪與預(yù)防犯罪中的分配

懲罰犯罪和預(yù)防犯罪是刑事法制的“兩個拳頭”，但這“兩個拳頭”給公眾的感受是不同的。懲罰犯罪的效果是顯性的，容易為公眾所認(rèn)識到；預(yù)防犯罪的效果是隱性的，因為預(yù)防效果的實現(xiàn)恰恰是不發(fā)生或者少發(fā)生刑事案件。所以，在物質(zhì)資源有限的情況下，可能更愿意向懲罰犯罪投入資源，而向預(yù)防犯罪投入資源則比較吝嗇。然而，從整個社會的成本與收益關(guān)系看，預(yù)防犯罪投入是更為劃算的，因為由此可以減少犯罪發(fā)生以避免造成重大損失，也會減少國家為懲罰犯罪而動用的財政資金。這個“賬”其實是很清楚的，但在實際操作中，在處理刑事案件中耗費的資源要遠(yuǎn)超于預(yù)防犯罪。追根溯源，這是一個預(yù)防觀念確立與制度、機(jī)制建設(shè)的問題，是刑事法制預(yù)防之“手”的法制化問題。

（四）社會控制技術(shù)本身的“兩面性”和局限性

科技的發(fā)展促進(jìn)社會控制手段的發(fā)展，在預(yù)防犯罪、發(fā)現(xiàn)犯罪乃至刑罰執(zhí)行、社區(qū)矯正實施等方面都提供了有力的手段。但“凡事有一利必有一弊”，新型監(jiān)控手段的出現(xiàn)也會造成對公民權(quán)利的不當(dāng)干涉，尤其是犯罪預(yù)防方面，過度依賴新型監(jiān)控手段會對公民的隱私權(quán)及個人信息的合法利益造成不利影響。一些地方的執(zhí)法機(jī)關(guān)，以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全為由，隨意屏蔽、刪除信息，干擾信息正常傳播，這種做法不僅妨礙公民獲得信息的自由，也不利于維護(hù)政府在社會治理方面的權(quán)威。同時，任何技術(shù)都是有局限性的。例如，電子監(jiān)控只能實時發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人并形成視聽材料證據(jù)，但其不能及時制止犯罪，因而電子監(jiān)控不能取代公安人員現(xiàn)場執(zhí)法。

綜上，刑事法制的物質(zhì)資源的分配受到其目標(biāo)的直接影響，而物質(zhì)要素對理念要素的實現(xiàn)會有明顯的制約作用。很長一段時間里，有關(guān)部門對刑事法制的“投入”與“收益”問題，都缺乏深入而翔實的統(tǒng)計、分析和研究。刑事法制對正義等價值和目標(biāo)的實現(xiàn)，與算清刑事法制的“成本”并不矛盾，客觀地講，如果對資源的稀缺性認(rèn)識不足，反倒會妨礙刑事法制目標(biāo)的實現(xiàn)。

六、綜合模式：要素比例與結(jié)構(gòu)的優(yōu)化

從國家和社會力量在犯罪治理中的地位、刑事法制對犯罪及犯罪人的態(tài)度和犯罪化規(guī)模對不同刑事法制模式的區(qū)分中，可以看出不同類型刑事法制中基本要素的“比例關(guān)系”及其所遵循的不同的刑事政策、刑罰觀念。以上四個角度的界分，也能夠?qū)⑿淌路ㄖ苹窘Y(jié)構(gòu)中的核心問題予以揭示，而對刑事法制模式的完善，也就是要調(diào)整這些要素的“比例”和“結(jié)構(gòu)”關(guān)系。當(dāng)今每個國家和地區(qū)刑事法制要考慮的因素具有高度相似性，但如何處理要素的“比例”和“結(jié)構(gòu)”關(guān)系，不同的選擇就會形成模式上的差異。我國的基本政治制度和意識形態(tài)、特有的國情和文化，決定了我國刑事法制不可能繼續(xù)照搬西方國家刑事法制模式。進(jìn)入新時代，我們也要逐步轉(zhuǎn)變“繼受型”刑事法制的面貌，向符合新時代要求的“原發(fā)型”刑事法制邁進(jìn)。當(dāng)然，對新模式的探索并非拋棄之前刑事法制積累的成果，而是對既有模式進(jìn)行升級換代，當(dāng)對基本要素做明顯的不同“賦值”且對基本框架進(jìn)行明顯調(diào)整后，這種模式必然區(qū)別于舊有模式，并具有“原發(fā)性”特征?；谛淌路ㄖ苹疽氐姆治觯Y(jié)合我國社會治理現(xiàn)代化的需要，可以提出以下三個方面的完善建議。

（一）合理厘清、確定刑事法制的理念體系

刑事法制理念要素內(nèi)涵的豐富性，尤其是價值方面的多元性，使刑事法制必然走向綜合模式，但由于不同刑事法制所依賴的基本政治制度及意識形態(tài)不同，社會文化和物質(zhì)條件不同，因而在價值“權(quán)重”設(shè)定上存在較大差異，相應(yīng)地，不同刑事法制的“綜合性”也就呈現(xiàn)出不同的形象。在刑事法制的衡平原則設(shè)定上，理論上都試圖尋求某個平衡點，以避免在價值選擇上過于絕對或者極端，但這在實踐中卻絕非易事。經(jīng)過多年的探索，我國刑事法制已經(jīng)基本確立了自己的理念體系，不過在一些價值層面的“賦值”和重要性選擇上，還存在可商榷之處。如果借用圖1給出的價值光譜圖分析，我國刑事法制在價值設(shè)定上存在以下幾個傾向。其一，秩序價值優(yōu)于自由價值。審前羈押率過高就是一個典型事例，實踐中大量使用逮捕等強(qiáng)制措施并非為了預(yù)防犯罪嫌疑人實施犯罪，而是為了避免犯罪嫌疑人或被告人逃避刑事追究，能夠及時到案。其二，普遍正義優(yōu)于個別正義。在刑事法律活動中強(qiáng)調(diào)平等觀念的實現(xiàn)，而對在刑罰和預(yù)防中個別化措施的設(shè)計和運用還不充分，這在量刑和刑罰執(zhí)行方面都有所表現(xiàn)。其三，安全價值優(yōu)于人權(quán)價值。這主要表現(xiàn)在一些特殊領(lǐng)域的犯罪治理方面，相應(yīng)的制度設(shè)計和實施突出強(qiáng)調(diào)安全價值。應(yīng)當(dāng)說，對于像恐怖活動犯罪、有組織犯罪的懲治，將安全價值優(yōu)先考慮本無可厚非，尤其是在這類犯罪形勢比較嚴(yán)峻的情況下；但是，在這類犯罪發(fā)展態(tài)勢比較平穩(wěn)的情況下，或者已經(jīng)達(dá)到基本遏制的情況下，也應(yīng)將人權(quán)價值置于比較重要的位置予以考量。其四，控制價值優(yōu)于教化價值。這主要表現(xiàn)在一些預(yù)防措施的運用上。例如，刑法和行政法規(guī)規(guī)定的職業(yè)禁止行為，應(yīng)將其目的理解為違法和犯罪預(yù)防，但在實際操作上卻被理解為懲罰，對公民勞動權(quán)予以限制的時間過長，且法律上沒有相應(yīng)的復(fù)權(quán)制度，這種做法就是對控制價值的過分強(qiáng)調(diào)，不利于受職業(yè)禁止的人全面回歸社會。就刑事法制的優(yōu)化思考，對上述傾向應(yīng)予以充分關(guān)注，并認(rèn)識到一旦這類傾向成為刑事法制的“主流”，由此對刑事法制造成的負(fù)面影響可能就會顯現(xiàn)。我國總體社會秩序穩(wěn)定、治安良好，因而更有條件實現(xiàn)刑事法制價值的衡平與優(yōu)化，相應(yīng)的具體刑事法律制度上要予以調(diào)整。從刑事法制價值衡平的角度分析，量刑、刑事強(qiáng)制措施的運用、預(yù)防性措施的設(shè)計與運用等方面都有很大的調(diào)整空間。

（二）社會力量參與犯罪治理的法制化

從前文論述中可以看出，刑事法制模式的調(diào)整和完善，其核心問題就是，如何在刑事法制中引入社會力量，以解決專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)能力不足、犯罪治理資源不足及刑事法制權(quán)威和公信力不足的問題。對現(xiàn)行刑事法制調(diào)整的主要方向，就是通過法制化的方式，將社會力量納入刑事法制當(dāng)中，發(fā)揮社會力量的教化、監(jiān)督作用。圍繞這一目標(biāo)，具體的調(diào)整內(nèi)容可分為三個方面。第一，要明確以法制化的方式吸納社會力量的加入。即以法律的形式明確規(guī)定各種社會力量參與刑事法制的方式及權(quán)責(zé)關(guān)系，不能簡單地用設(shè)定義務(wù)的方式要求社會力量參與。例如，對招收刑滿釋放人員的企業(yè)給予稅費減免待遇，就是一個很好的預(yù)防再犯的措施。第二，加強(qiáng)行業(yè)組織、企事業(yè)單位在犯罪治理中的作用。從犯罪發(fā)展態(tài)勢看，對經(jīng)濟(jì)類、民生類刑事案件的預(yù)防和發(fā)現(xiàn)，政府力量和刑事司法機(jī)關(guān)的作用是十分有限的，而行業(yè)組織、企事業(yè)單位卻有明顯的優(yōu)勢。行業(yè)組織可以制定并監(jiān)督行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的實施來實現(xiàn)這類犯罪的預(yù)防功能，而企事業(yè)單位自身則通過刑事合規(guī)建設(shè)來防范這類犯罪發(fā)生?！?8〕參見孫國祥：《刑事合規(guī)的理念、機(jī)能和中國的構(gòu)建》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期，第3-24頁。第三，要適度引入私營企業(yè)輔助專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)活動。以法制化的思路適度引入私營企業(yè)為專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)提供協(xié)助，既有利于降低相關(guān)刑事法律活動的經(jīng)濟(jì)成本，也有利于專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)的“減負(fù)”，進(jìn)而將主要精力放在更為重要的刑事法律活動上。從理念上看，私營企業(yè)也屬于社會力量的組成部分，而將其納入刑事法制中并賦予其更多的職能，與刑事法制理念也沒有實質(zhì)性沖突。

（三）繼續(xù)優(yōu)化懲罰和預(yù)防體系

從我國社會治理的實際需要看，堅持并適度調(diào)整“二元懲罰體系”是比較理想也具備現(xiàn)實性的選擇。目前刑法學(xué)界主張“大規(guī)模犯罪化”進(jìn)而大幅度調(diào)整犯罪與行政違法（主要是治安違法）界限的呼聲有一定的影響，然而，這種主張是不符合我國犯罪治理的現(xiàn)實需要的。通過大幅度擴(kuò)大“犯罪圈”來解決國家懲罰權(quán)的分配問題，只能造成刑事法制的擴(kuò)張及犯罪治理成本的大幅提升。比較而言，我國刑事法制最需要改革的部分是犯罪的預(yù)防體系，就是如何強(qiáng)化刑事法制的“預(yù)防之手”。完善我國刑事法制中的犯罪預(yù)防制度，要確實從制度和措施上創(chuàng)新，將這項看起來“虛”的工作，不僅變得“實”，更變得有力。具體而言，應(yīng)在三個方面予以著手。首先，繼續(xù)完善預(yù)防性法律措施。我國的刑法和行政法規(guī)已經(jīng)對預(yù)防性措施進(jìn)行了規(guī)定，但法治化水平需要繼續(xù)提升?！?9〕參見時延安：《勞動教養(yǎng)制度的終止與保安處分的法治化》，載《中國法學(xué)》2013年第1期，第175-191頁。從實踐看，一些制度運行的實際效果并不理想，對精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療、強(qiáng)制隔離戒毒，對恐怖分子的安置教育等，都有必要進(jìn)一步完善。其次，有效地將預(yù)防犯罪的行政規(guī)制與企事業(yè)單位的合規(guī)建設(shè)相結(jié)合。建立行政規(guī)制與企事業(yè)單位合規(guī)之間的聯(lián)動機(jī)制，對預(yù)防行政類犯罪會產(chǎn)生積極效果。這類成功事例，如中國人民銀行要求各商業(yè)銀行加強(qiáng)反洗錢方面的合規(guī)建設(shè)，并定期予以監(jiān)督，這對預(yù)防和發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪形成了有效的制度制約。這種做法同樣可以“復(fù)制”到其他行業(yè)領(lǐng)域。最后，加強(qiáng)基層群眾組織在預(yù)防犯罪方面的主動性和積極性。習(xí)近平同志指出，要推進(jìn)社會治理現(xiàn)代化，堅持和發(fā)展“楓橋經(jīng)驗”，健全平安建設(shè)社會協(xié)同機(jī)制，從源頭上提升維護(hù)社會穩(wěn)定的能力和水平?！?0〕參見中國社會科學(xué)院習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想研究中心：《推進(jìn)“楓橋經(jīng)驗”法治化》，載《人民日報》2019年8月7日，第17版?！皸鳂蚪?jīng)驗”的核心要義之一，就是要以人民為中心，從預(yù)防化解矛盾向基層社會治理轉(zhuǎn)變，建立自治、德治、法治相結(jié)合的基層治理模式?！?1〕參見李林：《推進(jìn)新時代“楓橋經(jīng)驗”的法治化》，載《法學(xué)雜志》2019年第1期，第10頁?！皸鳂蚪?jīng)驗”是明顯帶有中國特色的、社會治理實踐的一個樣本，這對預(yù)防犯罪也具有積極的啟發(fā)意義，就是要充分發(fā)揮基層群眾組織在化解犯罪風(fēng)險中的作用。

綜上，從社會治理現(xiàn)代化要求出發(fā)，我國刑事法制模式的調(diào)整和完善勢在必行，而實現(xiàn)這一目標(biāo)，既要明確刑事法制所依賴的基本政治制度和意識形態(tài)，合理設(shè)定刑事法制的基本價值以及“權(quán)重”，又要充分調(diào)動社會力量，并以法制化的形式融入刑事法制當(dāng)中，既要適度調(diào)整和完善我國的懲罰體系，更要在預(yù)防犯罪方面形成完整的治理體系。

七、結(jié)論

本文的主題是圍繞刑事法制中各要素的“比例與結(jié)構(gòu)”，從宏觀層面研究，因基本要素界定及優(yōu)項選擇的差異，而導(dǎo)致的刑事法制類型差異的問題。類比而言，是討論一幢大廈的基本結(jié)構(gòu)問題。對刑事法制中具體問題的研究，最終都會回溯到這一基本問題上。探討刑事法制的調(diào)整和完善，需要回歸到這一基本層面問題進(jìn)行討論，并通過這些基本要素的分析來認(rèn)識特定刑事法制形成與發(fā)展的規(guī)律。帶有“繼受性”特征的刑事法制，更需要充分認(rèn)識其所借鑒的刑事法制模式的基本結(jié)構(gòu)、類型及制度，尤其要認(rèn)清其所依賴的基本政治制度和意識形態(tài)，否則，這種借鑒就會帶有盲目性，也擺脫不了對所“對標(biāo)”刑事法制模式的依賴。對刑事法制基本要素進(jìn)行分析，能夠較為清晰地理解既有刑事法制的基本框架：刑事法制的理念要素對整個刑事法制模式的選擇具有決定意義，但其目標(biāo)的實現(xiàn)卻又受制于既有的物質(zhì)條件；出于不同意識形態(tài)和社會制度的考慮，刑事法制中國家和社會的作用也會存在差異；懲罰體系的確定，則直接影響到刑事法制的調(diào)整范圍。至于刑事法制中專業(yè)刑事司法機(jī)關(guān)、刑事司法制度等方面的設(shè)計，相對這些基本要素則具有派生性。從這個角度看，當(dāng)前我國刑事法學(xué)界尤為需要“改造我們的學(xué)習(xí)”，形成一套能夠適應(yīng)中國社會犯罪治理的方法論。

經(jīng)過70多年的建設(shè)，我國已經(jīng)形成帶有中國特色的刑事法制模式，但總體而言，現(xiàn)有刑事法制仍帶有明顯的“繼受性”特征。隨著社會治理現(xiàn)代化目標(biāo)的提出，我國刑事法制也應(yīng)當(dāng)因時因勢進(jìn)行調(diào)整和完善。建設(shè)中國特色社會主義法治，也需要我國刑事法制更具中國特色，更加符合社會主義制度的要求。有鑒于此，我國刑事法制在價值目標(biāo)和刑事政策上應(yīng)當(dāng)與社會主義國家所追尋的價值保持高度一致，以法制化的方式在刑事法制中確立社會力量的主體作用，并為各種力量參與預(yù)防犯罪提供制度和物質(zhì)保障。如此，我國刑事法制模式也會在總體上呈現(xiàn)出更明顯的中國特色，更具有新時代的特征，相應(yīng)地，也會過渡到“原發(fā)性”刑事法制，并為人類共同體的制度文明建設(shè)提供一個新的選擇。