“不當(dāng)出生”司法裁判的實(shí)證分析

文/鄧勇 郭慶

基于全國2019—2021年相關(guān)案件統(tǒng)計(jì)分析，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)處理同類事件提供合理思路和有效啟示。

隨著社會生育理念多元化的發(fā)展、優(yōu)生優(yōu)育觀念的倡導(dǎo)、生殖醫(yī)學(xué)的發(fā)展，人們更加重視產(chǎn)前檢查活動，希望能夠誕育出健康的孩子，由此催生了新的訴訟類型?！安划?dāng)出生”之訴，是指在孕婦妊娠期間，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員（以下簡稱“醫(yī)方”）在產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷過程中的過失，未能夠檢測出胎兒患有先天性缺陷，或是雖然檢測出但未能夠全面告知相關(guān)情況，先天性缺陷嬰兒的父母因此向醫(yī)方提出的侵權(quán)之訴或違約之訴。生育權(quán)存在私法權(quán)利與憲法權(quán)利交織不清，侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)不明的問題，“不當(dāng)出生”之訴也牽扯出倫理和社會問題。

筆者對近3年不當(dāng)出生案件的司法裁判文書進(jìn)行歸納分析，以期能夠了解具體的法律適用問題。通過對全國2019—2021年涉及“不當(dāng)出生”的69件裁判文書的系統(tǒng)整理，逐一篩選出共計(jì)符合研究方向的裁判文書59份。其中，59份裁判文書中，原告的訴訟請求完全被駁回有7件，大部分案件法院或多或少支持了原告的部分訴訟請求，在判決損害賠償?shù)陌讣?，最高賠償了2434672.46元，最低賠償了625.76元。爭議焦點(diǎn)主要集中在5點(diǎn)（見圖1），筆者希望結(jié)合案例和法理進(jìn)行分析，以期能夠得到處理此類案件的合理思路和有效啟示，更好保障“不當(dāng)出生”訴訟中孩子和父母的合法權(quán)益。

圖1 不當(dāng)出生之訴的爭議焦點(diǎn)

原告訴訟主體資格判定

在理論學(xué)說上，“不當(dāng)出生”案件根據(jù)原告身份的不同細(xì)分成兩種不同的類型，一種為“不當(dāng)出生”之訴，即醫(yī)方在產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷過程中出現(xiàn)過失，而未能夠檢測出胎兒患有先天性缺陷，或者是雖然檢測出來但是未能夠如實(shí)告知相關(guān)情況，先天性缺陷孩子的父母由此向醫(yī)方提出的侵權(quán)之訴或者違約之訴。另一種被稱作“不當(dāng)生命”之訴，即發(fā)生上訴情況后，子女就其遭受的先天性缺陷向醫(yī)方以自己的名義提起的訴訟，要求醫(yī)方承擔(dān)因殘疾出生而遭受痛苦的賠償責(zé)任。兩者的不同之處主要在于，原告的身份不一樣，“不當(dāng)出生”之訴的原告是先天性缺陷子女的父母，而“不當(dāng)生命”之訴的原告則是先天性缺陷的子女本身。相同之處在于都是醫(yī)方在產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷的過錯(cuò)而導(dǎo)致先天性缺陷孩子出生，因而造成了一定的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失。

筆者通過對近3年相關(guān)案例的收集整理得出（見表1），我國司法實(shí)踐中對于“不當(dāng)出生”之訴認(rèn)可度較高，各地法院普遍認(rèn)為父母對胎兒享有知情權(quán)和生育選擇權(quán)，同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國母嬰保健法》（以下簡稱《母嬰保健法》）第18條，醫(yī)生有告知孕婦及其家屬關(guān)于胎兒健康狀況的義務(wù)。如果違反相應(yīng)義務(wù)，醫(yī)方可能需要承擔(dān)一定的責(zé)任。但是，對于不當(dāng)生命之訴，在大多數(shù)的案例中并沒有認(rèn)真分析子女是否具有主體資格，只是籠統(tǒng)地說明醫(yī)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，只有少部分對子女的主體不適格問題進(jìn)行了詳細(xì)論述。

表1 涉及“不當(dāng)出生”和“不當(dāng)生命”的案例統(tǒng)計(jì)及裁判理由

被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)

在“不當(dāng)出生”訴訟中，被告往往是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，選擇的案由是醫(yī)療損害責(zé)任糾紛。根據(jù)《母嬰保健法》相關(guān)規(guī)定，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的孕產(chǎn)期保健服務(wù)。根據(jù)《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第7條規(guī)定，產(chǎn)前診斷技術(shù)應(yīng)用實(shí)行分級管理。所以，不同等級的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)對于產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前判斷的資質(zhì)是不一樣。一般情況下，醫(yī)院的級別越高，能夠?qū)嵤┑漠a(chǎn)前超聲檢查的種類就越多，能夠?qū)嵤┑漠a(chǎn)前超聲檢查的級別就越高，當(dāng)然，其需要履行的注意義務(wù)和告知義務(wù)就越高。醫(yī)方的醫(yī)院級別見表2。

表2 醫(yī)方的醫(yī)院級別

產(chǎn)科超聲篩查應(yīng)該在衛(wèi)生行政部門許可的醫(yī)療機(jī)構(gòu)開展，產(chǎn)科超聲診斷應(yīng)該在衛(wèi)生行政部門許可的具有產(chǎn)前診斷技術(shù)資格的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)開展。從事超聲產(chǎn)前診斷的人員必須符合《從事產(chǎn)前診斷衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員的基本條件》中的有關(guān)要求。未取得產(chǎn)前診斷服務(wù)技術(shù)資格的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)產(chǎn)科超聲檢查發(fā)現(xiàn)異常，須轉(zhuǎn)診至有產(chǎn)前診斷服務(wù)技術(shù)資格的醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)。目前我國產(chǎn)前超聲檢查分為Ⅳ級，分別是I級（一般產(chǎn)科超聲檢查）、II級（常規(guī)產(chǎn)前超聲檢查）、Ⅲ級（系統(tǒng)產(chǎn)前超聲檢查）、Ⅳ級（針對性產(chǎn)前超聲檢查）（見表3）。產(chǎn)科超聲篩查的相關(guān)規(guī)定往往是“不當(dāng)出生”之訴中確定醫(yī)方過錯(cuò)的主要方面。

表3 產(chǎn)前超聲檢查

侵權(quán)責(zé)任的判斷

本文主要從侵權(quán)責(zé)任的角度分析“不當(dāng)出生”訴訟，《民法典》對具體人格權(quán)采取的是公開列舉的方式，根據(jù)《民法典》第990條第二款規(guī)定，除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格利益?！睹穹ǖ洹穼τ诔橄笕烁駲?quán)的規(guī)定，能夠有效地對一些尚未確定下來的人格權(quán)益進(jìn)行兜底，在立法技術(shù)上回避了對“不當(dāng)出生”案件確立出具體人格權(quán)的問題。“不當(dāng)出生”訴訟中的知情權(quán)和生育選擇權(quán)有極強(qiáng)的人身專屬性，是父母對于孩子親緣關(guān)系的確定，將其納入抽象人格權(quán)有一定的可行性。醫(yī)療損害責(zé)任需要滿足四要件：一是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療活動，二是患者受到人身損害，三是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療活動與患者受到人身損害之間具有因果關(guān)系，四是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療活動中有過失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條明確規(guī)定，原告只需要對其到該醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診和受到損害兩個(gè)要件承擔(dān)舉證責(zé)任，而對于因果關(guān)系和過失的要件，并沒有要求原告須承擔(dān)舉證責(zé)任。雖然原告沒有要求對因果關(guān)系和過失要件承擔(dān)舉證責(zé)任，但是可以提出醫(yī)療損害的司法鑒定，來確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失和與其損害的因果關(guān)系。醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果主張不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，需要提供證據(jù)證明自己沒有過失，否則就得承擔(dān)舉證責(zé)任不能的后果。

損害事實(shí)的發(fā)生

司法實(shí)踐中，普遍認(rèn)可父母享有生育選擇權(quán)和知情權(quán)，即父母一方或雙方有權(quán)了解胎兒的具體產(chǎn)檢情況和產(chǎn)檢的局限性及有選擇決定生育孩子的權(quán)利。孕婦夫婦行使生育選擇權(quán)的前提是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及時(shí)準(zhǔn)確告知檢測情況以及介紹風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防等知識，以便孕婦夫婦能夠及時(shí)對有可能存在先天性缺陷的后代作出選擇和決定。所以，侵犯生育選擇權(quán)主要體現(xiàn)在對孕婦夫婦知情權(quán)的侵害，即孕婦夫婦有對胎兒缺陷信息的知情權(quán)。一般在孩子出生以后，父母發(fā)現(xiàn)孩子存在先天性缺陷后，就會懷疑醫(yī)方在產(chǎn)檢中存在過錯(cuò)，導(dǎo)致未能夠及時(shí)檢測出孩子的先天性缺陷。司法實(shí)踐中主要集中在以下幾種關(guān)于嬰兒的先天性缺陷類型（見表4）。

表4 嬰兒的缺陷類型

從中，我們能看出在不當(dāng)出生的司法實(shí)踐中，法院對于損害事實(shí)的認(rèn)定往往借助先天性缺陷孩子的實(shí)際情況。需要明確的是不當(dāng)出生的損害后果不是先天性缺陷孩子的出生，而是剝奪了知情權(quán)和生育選擇權(quán)。任何生命的出生都是有價(jià)值的，不能夠貶低殘疾生命，將其認(rèn)為是一種損害。

醫(yī)方存在過失

醫(yī)方的注意義務(wù)主要來自兩個(gè)方面，法律規(guī)定和合同規(guī)定。一般情況下，在判斷醫(yī)方過錯(cuò)的時(shí)候，往往考慮一些規(guī)范性法律法規(guī)對醫(yī)生從業(yè)的具體要求，來判斷醫(yī)方是否違反規(guī)定，進(jìn)一步證明醫(yī)方存在過失。同時(shí)，在醫(yī)方和患者簽署的醫(yī)療合同上，如果有特殊的規(guī)定，醫(yī)方也應(yīng)當(dāng)遵守，對其違反合同約定的義務(wù)，只能提起違約之訴。上述法律法規(guī)明確規(guī)定醫(yī)方應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)，主要包括告知義務(wù)、合理檢查義務(wù)、合理診斷義務(wù)。以下對近3年司法實(shí)踐中對醫(yī)方的主要過失與責(zé)任參與度進(jìn)行歸納（見表5）。

表5 醫(yī)方主要過失與責(zé)任參與度

通過對59份裁判文書的分析和歸納（見表5），在實(shí)務(wù)中醫(yī)方所應(yīng)當(dāng)負(fù)有的注意義務(wù)主要包括3個(gè)方面：醫(yī)生應(yīng)當(dāng)履行合理的產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷義務(wù)；醫(yī)生應(yīng)當(dāng)履行合理的告知說明義務(wù)；醫(yī)方的推定過錯(cuò)責(zé)任。

在證明醫(yī)方的過錯(cuò)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系的問題上，由于醫(yī)療行為的復(fù)雜性和專業(yè)性，各地法院在界定因果關(guān)系時(shí)多依據(jù)專業(yè)機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告。通過對近3年案例的分析，司法實(shí)踐中對于不當(dāng)出生案例認(rèn)定醫(yī)方的過錯(cuò)行為在損害后果所起的不同程度的參與度的案例數(shù)參考圖2。

圖2 因果關(guān)系不同參與度的案例數(shù)

醫(yī)方常見抗辯事由

在“不當(dāng)出生”之訴中，醫(yī)方堅(jiān)持己方擁有相應(yīng)的產(chǎn)前檢查資質(zhì)和證書，且診療行為符合醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章和診療相關(guān)規(guī)范，也履行了合理的告知義務(wù)。被告子女的先天性缺陷是其自發(fā)的疾病，并非醫(yī)療事故，損害后果與醫(yī)方的診療行為沒有任何的因果關(guān)系。從近3年的數(shù)據(jù)中，主要集中在以下幾種抗辯事由（見表6）。

表6 被告主要的抗辯事由

損害賠償在司法實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)

正如所有的侵權(quán)損害賠償案件一樣，醫(yī)方剝奪了父母的知情權(quán)和選擇權(quán)，則需要彌補(bǔ)造成的損害。侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域的首要目的是填補(bǔ)損失，將損失恢復(fù)到?jīng)]有發(fā)生的狀態(tài)。醫(yī)方作為醫(yī)學(xué)專業(yè)人士，有著較高的注意義務(wù)，對于其過失行為所造成的后果承擔(dān)否定性評價(jià)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。關(guān)于哪些損害可以賠償以及損害賠償?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)務(wù)中存在一定的爭議。同時(shí)，在此類案件中所關(guān)切的“道德、倫理和社會問題”讓損害賠償?shù)暮饬繕?biāo)準(zhǔn)更加復(fù)雜。本文通過對2019—2021年59份相關(guān)裁判文書的分析，總結(jié)了司法實(shí)務(wù)上常見的幾類損害賠償范圍及裁判結(jié)論（見表7）。

表7 損害賠償范圍

結(jié)合相關(guān)案例，不當(dāng)出生之訴中，原告的訴訟請求往往包括以下賠償事項(xiàng)：（1）醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、分娩產(chǎn)生的相應(yīng)費(fèi)用、住宿費(fèi)、交通費(fèi)、鑒定費(fèi)；（2）殘疾輔助器具費(fèi)、殘疾賠償金、死亡賠償金、后續(xù)治療費(fèi)、特殊撫養(yǎng)費(fèi)；（3）精神損害撫慰金等。傳統(tǒng)理論和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)通常在知情同意權(quán)的框架內(nèi)討論損害賠償?shù)姆秶?。知情同意?quán)主要針對的是個(gè)人權(quán)益的損益，不關(guān)涉其他權(quán)利。基于社會公共利益，不當(dāng)出生可以在更廣闊的公共領(lǐng)域，從社會整體幸福感和生活安寧角度來看，不當(dāng)出生的救濟(jì)路徑不僅僅要考慮賠償功能，還應(yīng)適當(dāng)考慮預(yù)防功能，尤其是為了讓醫(yī)方提高專業(yè)水平和專業(yè)知識標(biāo)準(zhǔn)，甚至可以引入懲罰性賠償。

適當(dāng)?shù)木葷?jì)制度

為了最大程度平衡醫(yī)患關(guān)系，提高醫(yī)方的注意義務(wù)，充分救濟(jì)受害者和阻止不當(dāng)?shù)膶I(yè)行為，應(yīng)當(dāng)豐富不當(dāng)出生案件的救濟(jì)方式，提高侵權(quán)責(zé)任體系的威懾作用。有法官認(rèn)為雖然醫(yī)方的侵權(quán)行為對父母造成了損害，但是孩子的出生給原告帶來了特殊的利益——親子關(guān)系的快樂，此類利益的價(jià)值是能夠減輕損害。但是，法律不能以情感慰藉來抵消財(cái)產(chǎn)損害，即非財(cái)產(chǎn)利益與財(cái)產(chǎn)利益相比較，再用非財(cái)產(chǎn)利益抵消財(cái)產(chǎn)利益，這兩者利益是不對稱的，這屬于不當(dāng)適用“損益相抵制度”。

其次，醫(yī)方的不當(dāng)行為雖然導(dǎo)致了孩子的缺陷出生，但實(shí)質(zhì)上孩子的出生并沒有違背原告的生育意愿，即父母通常打算懷孕并撫養(yǎng)一個(gè)健康的孩子，從這個(gè)意義上，一般撫養(yǎng)費(fèi)是固有開支，一般情況下不屬于賠償范圍。司法實(shí)踐普遍認(rèn)可撫養(yǎng)一個(gè)先天性缺陷兒童會支出超過撫養(yǎng)一個(gè)健康兒童額外的費(fèi)用，因而肯定了特殊撫養(yǎng)費(fèi)。特殊撫養(yǎng)費(fèi)主要包括相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)用、殘疾輔助器具費(fèi)用、特殊的護(hù)理費(fèi)。先天性缺陷孩子的出生造成過度的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，這種負(fù)擔(dān)不伴隨健康孩子的出生，且與醫(yī)方的過失行為有關(guān)。

最后，我國實(shí)務(wù)大部分是支持了精神損害賠償?shù)?，但是由于《精神損害賠償解釋》立法定位是對人身損害賠償?shù)难a(bǔ)充，實(shí)踐中往往依賴于法官的自由心證，賠償額度普遍不高。不當(dāng)出生的精神損害賠償在具體實(shí)務(wù)中缺乏明確的衡量方式，損害的評估往往依賴主觀證詞，缺乏適當(dāng)?shù)脑u估機(jī)制進(jìn)行衡量，這往往導(dǎo)致裁判不一。不當(dāng)出生的精神損害評估可以考慮以下幾點(diǎn)：（1）精神損害的程度，從原告的價(jià)值觀和生存環(huán)境出發(fā)，先天性缺陷孩子的出生對于其生存和生活的精神壓力；(2)先天性缺陷的程度，當(dāng)然缺陷孩子和健康孩子的生命價(jià)值是一樣的，但是對于父母而言所承擔(dān)的精神壓力是不一樣的；(3)社會公共政策，即社會群體接納先天性缺陷孩子的世俗價(jià)值觀和社會支持先天性缺陷孩子撫養(yǎng)的客觀條件。