金融監(jiān)管政策的司法適用：理據(jù)與邊界

李娜

摘? ?要：金融監(jiān)管政策的司法適用是近年來金融領(lǐng)域諸多司法第一案所反映出的裁判趨勢。創(chuàng)新先行與法律規(guī)定不完備之間的沖突需以能動司法予以化解，加之金融制度變遷形成的“強(qiáng)監(jiān)管”規(guī)制格局表明司法一直處于“配角”地位，促使金融司法需與監(jiān)管態(tài)度保持一致。然而相關(guān)案例表明社會公共利益和強(qiáng)制性規(guī)定的過度介入會侵害私法自治的邊界，同時也會影響司法功能的發(fā)揮。為了使司法規(guī)制與監(jiān)管規(guī)制更加協(xié)調(diào)，需要厘清監(jiān)管政策進(jìn)入司法審判的通道，為金融司法與金融監(jiān)管的協(xié)調(diào)合作提供連接點(diǎn);借鑒相關(guān)國際經(jīng)驗(yàn)提升金融司法的專業(yè)性，發(fā)揮司法保障作用;創(chuàng)新裁判思路，確保司法審判的權(quán)威。

關(guān)鍵詞：金融司法;監(jiān)管政策;金融創(chuàng)新;私法

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2022.05.006

中圖分類號：D912.28? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ?文章編號：1003-9031（2022）05-0063-09

一、引言

隨著金融創(chuàng)新節(jié)奏加快，多層嵌套的金融產(chǎn)品或服務(wù)、新型交易方式層出不窮，“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的出現(xiàn)為金融市場的創(chuàng)新發(fā)展提供了諸多平臺。金融創(chuàng)新在給大眾生活帶來便利的同時，也對金融市場秩序穩(wěn)定提出挑戰(zhàn)。創(chuàng)新發(fā)展常常伴隨著風(fēng)險，當(dāng)金融創(chuàng)新的先行與法律規(guī)定的滯后相碰撞，不可避免產(chǎn)生許多法律法規(guī)未加以規(guī)制的金融糾紛。金融監(jiān)管的包容審慎也為創(chuàng)新行為率先進(jìn)入司法程序提供制度空間。當(dāng)類型化的案例首次訴諸法院，“第一案”的稱謂足以表現(xiàn)出金融市場對現(xiàn)有法律秩序的“創(chuàng)造性破壞”。我國雖非判例法傳統(tǒng)國家，但同領(lǐng)域同類型案件的首次裁判思路與結(jié)果在事實(shí)上對后續(xù)案件的處理形成“燈塔”效應(yīng)，而指導(dǎo)性案例制度的出臺也為金融創(chuàng)新領(lǐng)域第一案的影響奠定制度理據(jù)。

對諸多金融創(chuàng)新領(lǐng)域司法第一案（見表1）的梳理中，“金融監(jiān)管政策的司法適用”②成為裁判思路中不可忽視的重要趨勢。對其研究發(fā)現(xiàn)這一趨勢在形式上分為兩種情形：第一，運(yùn)用監(jiān)管政策“穿透”案情表象，探究金融交易行為深層次的法律關(guān)系;第二，在民事裁判中將部門規(guī)章或規(guī)范性文件作為判斷合同效力的依據(jù)，通過干預(yù)合同效力而對金融交易行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。而在實(shí)質(zhì)上則表現(xiàn)為判決思路中司法裁判在無法律規(guī)定時尊重監(jiān)管態(tài)度，避免與監(jiān)管政策發(fā)生沖突，使得判決結(jié)果與監(jiān)管態(tài)度趨于一致。

這一趨勢引發(fā)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的廣泛討論。反對者以私法自治為立足點(diǎn)提出反對意見，認(rèn)為司法不能過度干預(yù)市場交易，“法院在司法裁判中執(zhí)行公共政策意味著裁判結(jié)果帶有一定的政策性偏好”，這樣會導(dǎo)致市場主體對裁判的中立性產(chǎn)生懷疑;贊同者剖析“社會公共利益”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，探討監(jiān)管規(guī)章在應(yīng)對系統(tǒng)性金融風(fēng)險時的實(shí)然作用，認(rèn)為傳統(tǒng)私法的治理邊界難以覆蓋金融市場獨(dú)特的風(fēng)險，而監(jiān)管規(guī)章在維護(hù)金融秩序方面與私法借“社會公共利益”規(guī)范交易行為的理念是一致的，因而爭論的重點(diǎn)不在于司法裁判是否應(yīng)該排除對監(jiān)管政策的適用，而應(yīng)為其探求一條合適的進(jìn)路。鑒于此，本文立足相關(guān)理論學(xué)說與實(shí)踐情況，審視這一趨勢產(chǎn)生的合理性，同時探討其對司法職能可能造成的侵害，最后結(jié)合我國金融市場規(guī)制現(xiàn)實(shí)，借鑒相關(guān)域外經(jīng)驗(yàn)，探索如何進(jìn)行路徑優(yōu)化，使金融監(jiān)管政策在司法裁判中的適用更為理性。

二、金融監(jiān)管政策司法適用的應(yīng)然證成

（一）金融風(fēng)險特殊性下的監(jiān)管與司法比較

金融市場迭代創(chuàng)新，一方面提升了金融服務(wù)可得性，推進(jìn)普惠金融的發(fā)展。另一方面，創(chuàng)新的繁榮也伴隨著風(fēng)險的衍生，數(shù)次金融危機(jī)的爆發(fā)均表明金融風(fēng)險存在觸發(fā)機(jī)理復(fù)雜、風(fēng)險損失擴(kuò)大和傳導(dǎo)快速、系統(tǒng)影響加重等特征。探究金融風(fēng)險演化邏輯可知，金融風(fēng)險的產(chǎn)生與金融市場各主體的行為密切相關(guān)。首先，金融產(chǎn)品或服務(wù)的提供者作為交易主體不可避免地利用其占據(jù)的信息資源優(yōu)勢地位做出逐利行為，甚至引發(fā)道德風(fēng)險。在混業(yè)經(jīng)營下，關(guān)聯(lián)度越加緊密的業(yè)務(wù)為道德風(fēng)險的傳遞提供暢通的渠道，增加引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險的概率。其次，金融創(chuàng)新帶來的低成本交易方式吸引了更多“長尾客戶”進(jìn)入金融市場，然而囿于金融知識、投資技能等稟賦差異，普通投資者的有限理性往往不能應(yīng)對瞬息萬變的金融市場，“在噪聲交易和羊群行為等非理性行為的誘導(dǎo)下做出并非最優(yōu)的決策”，這在科技賦能造成信息不對稱加劇的交易實(shí)踐中表現(xiàn)尤為突出。最后，從監(jiān)管者的角度來講，大量金融創(chuàng)新可以看作是規(guī)避監(jiān)管的產(chǎn)物，監(jiān)管空白給創(chuàng)新提供寬松的成長環(huán)境，但也造成一些金融亂象的野蠻生長，在一些領(lǐng)域引發(fā)金融風(fēng)險。

司法裁判中引用監(jiān)管政策的邏輯起點(diǎn)在于通過解決金融合同糾紛，避免單一的金融風(fēng)險因高度關(guān)聯(lián)的交易行為相互傳導(dǎo)，從而防止風(fēng)險積累形成系統(tǒng)性金融風(fēng)險。換言之，交易主體之間的糾紛得到公正合理的判決，司法裁判的效用得以充分發(fā)揮可阻斷金融風(fēng)險的傳導(dǎo)。嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定做出判決是公正司法的應(yīng)有之義，然而法律制定者的有限理性與金融創(chuàng)新之間不可調(diào)和的矛盾使得法律規(guī)定無法完全覆蓋金融創(chuàng)新。若嚴(yán)格依照法律規(guī)定，法院要么在法律缺失的情況下對糾紛置之不理，要么適用不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)定做出判決結(jié)果，其后果均可能導(dǎo)致糾紛得不到有效解決，金融公平難以實(shí)現(xiàn)。因此，法律規(guī)定不完備的情況下引用監(jiān)管政策作為裁判理由是回應(yīng)社會的現(xiàn)實(shí)訴求。同時金融司法需遵守“不告不理”的被動執(zhí)法原則，然而由于交易愈加復(fù)雜，且大多以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，因此“受害者即使在權(quán)利受到侵害時也無法自行確定侵害者的身份”，如此違法行為未必會受到司法裁判，金融風(fēng)險由此積累;與之相對的監(jiān)管機(jī)構(gòu)則可以進(jìn)行主動執(zhí)法，及時發(fā)現(xiàn)并遏制金融不當(dāng)行為的發(fā)生。此番對比證成金融監(jiān)管相較于金融司法在預(yù)防金融風(fēng)險時更具優(yōu)勢，更能靈活應(yīng)對現(xiàn)實(shí)危機(jī)。因而在金融司法適用監(jiān)管政策，實(shí)現(xiàn)二者合作規(guī)制才能既促進(jìn)金融創(chuàng)新又維護(hù)金融市場秩序。

（二）中國特色的金融市場路徑依賴

我國特色的金融市場規(guī)制路徑給這一趨勢的出現(xiàn)鋪墊現(xiàn)實(shí)土壤，而以政府為主導(dǎo)的金融市場制度變遷又為金融領(lǐng)域一直依賴的“強(qiáng)監(jiān)管，弱司法”規(guī)制路徑提供制度背景。我國金融制度變遷與經(jīng)濟(jì)體制改革相契合，其變遷模式均系以政府為主導(dǎo)的強(qiáng)制變遷模式，這一模式同樣推動了“強(qiáng)監(jiān)管”路徑的形成。我國金融市場發(fā)展初期，政府就以強(qiáng)力介入，并且隨著市場的發(fā)展，“強(qiáng)監(jiān)管”在克服系統(tǒng)性金融風(fēng)險時發(fā)揮的強(qiáng)有力作用以及帶來的經(jīng)濟(jì)效益促使利益集團(tuán)形成路徑鎖定?，F(xiàn)有研究表明，監(jiān)管強(qiáng)度的提升對風(fēng)險抑制能產(chǎn)生重大影響?！皬?qiáng)監(jiān)管”所具有的規(guī)模和帶來的收益已經(jīng)形成強(qiáng)烈的社會認(rèn)同感，金融司法變更這一局面需要巨大的轉(zhuǎn)化成本，要突破這一格局何其艱難。

現(xiàn)階段我國的司法政策演進(jìn)也在促成這一趨勢。首先，近年來我國一直在強(qiáng)調(diào)治理方式多樣化，而金融司法監(jiān)管化所體現(xiàn)的司法與監(jiān)管的“協(xié)調(diào)規(guī)制”正是治理方式多樣化的體現(xiàn)。其次，基于金融去杠桿化語境下防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險的需要，宏觀政策強(qiáng)調(diào)慎重審查金融創(chuàng)新交易方式，完善司法裁判保障經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)程，如最高院于2017年8月頒布《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》指出，“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進(jìn)行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的權(quán)利義務(wù);還規(guī)定法院應(yīng)支持、監(jiān)督、促進(jìn)和配合金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)依法履行職能”。再次，2019年8月最高院發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）則更加直觀的規(guī)定金融司法應(yīng)適當(dāng)與監(jiān)管規(guī)定保持一致。受這些政策的影響，法院的裁判觀點(diǎn)發(fā)生了一些變化，不少之前被認(rèn)定為有效的合同，為了順應(yīng)監(jiān)管趨勢，如今傾向于認(rèn)定無效。最后，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在第534條規(guī)定市場監(jiān)管者可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對利用合同實(shí)施危害國家利益和社會公共利益的行為進(jìn)行監(jiān)督處理，也表現(xiàn)了私法治理與監(jiān)管規(guī)制相協(xié)調(diào)的趨勢。這些政策規(guī)劃彰顯出我國金融市場仍以政府為主導(dǎo)，為金融監(jiān)管政策的司法適用提供了充足的政策依據(jù)。

（三）金融創(chuàng)新下的能動司法與監(jiān)管審慎

金融發(fā)展理論認(rèn)為法律制度環(huán)境與金融持續(xù)發(fā)展呈正相關(guān)，實(shí)證中有研究表明“完善的法律治理加強(qiáng)了投資者保護(hù)”。但在我國卻出現(xiàn)低水平的法治和高速度的經(jīng)濟(jì)增長并存的現(xiàn)象，探索背后的原因發(fā)現(xiàn)在法律不完備下，我國的金融市場會適用法律的替代機(jī)制，如監(jiān)管規(guī)章、國家政策和商事習(xí)慣等。法律制定者在制定法律時希望將法律制定完備，這樣“任何一個受過教育的人都能根據(jù)法律做出準(zhǔn)確無誤的判決以及應(yīng)承擔(dān)的懲罰”，從而使法律具備最優(yōu)的阻嚇與執(zhí)行功能，監(jiān)管者也無發(fā)揮作用的空間。然而對比法律與其替代機(jī)制可知，這些替代機(jī)制的針對性、靈活性和專業(yè)性使金融監(jiān)管在應(yīng)對金融風(fēng)險時更具優(yōu)勢。

目前，監(jiān)管理念從“審慎”轉(zhuǎn)變到“包容審慎”，如何把握“包容”與“審慎”的平衡就顯得尤為重要。在一些新型金融領(lǐng)域，二者之間的不平衡所導(dǎo)致的監(jiān)管失靈會引起大量金融糾紛，當(dāng)這些金融糾紛訴諸法院時，若依據(jù)法條主義的理念，法官在裁判過程中必然嚴(yán)格遵循法條規(guī)定，限制根據(jù)情況的特殊或差異而對法條的適用進(jìn)行變更。但根據(jù)法律不完備理論，法律規(guī)定一直落后于金融領(lǐng)域更新的速度，僵硬地依據(jù)法律得出的結(jié)論可能會與現(xiàn)實(shí)期望有較大差距，因此為了應(yīng)對立法滯后，在司法裁判中適當(dāng)引入監(jiān)管規(guī)定就有一定的合理性。而這也恰是“能動司法”的直觀表現(xiàn)，“能動司法在技術(shù)層面的重要功能是克服法條主義的缺陷”，“司法能動是對司法克制的補(bǔ)充”。對金融監(jiān)管政策的司法適用持否定態(tài)度的學(xué)者主要從司法功能展開論述，這些學(xué)者認(rèn)為司法的本源功能是在法律涵蓋范圍內(nèi)“辯識別非，釋法補(bǔ)漏”，而在司法審判中援引監(jiān)管規(guī)章會使法院承擔(dān)的多元功能之間本末倒置，突破司法權(quán)的外部約束，使法官的自由裁量權(quán)無序擴(kuò)張，損害司法的穩(wěn)定性。但無論是司法克制還是司法能動，都必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，即合法且合理的裁決糾紛。監(jiān)管規(guī)章的制定是對國家宏觀金融政策的細(xì)化，維護(hù)社會公共利益亦是其重要目標(biāo)之一。因此，以違反監(jiān)管規(guī)章從而否認(rèn)合同效力的裁判思路是對司法克制主義缺陷的彌補(bǔ)，并未超出能動司法的界限。金融司法面臨困境無法有效解決糾紛時，就需要法官跳出法條主義的固化思維，運(yùn)用“能動司法”的思路，在案件裁判過程中引入監(jiān)管規(guī)章，使司法裁判更加適應(yīng)社會的發(fā)展變化。

三、金融監(jiān)管政策司法適用的風(fēng)險機(jī)理

（一）社會公共利益和強(qiáng)制性規(guī)定過度介入私法自治

金融監(jiān)管政策司法適用在形式上表現(xiàn)為監(jiān)管規(guī)章對合同效力的影響，而其影響的路徑是通過法官的自由裁量權(quán)將監(jiān)管規(guī)章與“社會公共利益”和“強(qiáng)制性規(guī)定”相聯(lián)系，以此作為進(jìn)入司法程序的載體。然而在個案中，囿于法官行使自由裁量權(quán)的邊界無法具體劃分，對監(jiān)管政策的適用可能超出合理限制，如在“福建偉杰案”中，案件爭議的焦點(diǎn)在于《信托持股協(xié)議》的效力問題，最高院判定案涉協(xié)議無效，其理由為：《信托持股協(xié)議》違反了《保險公司股權(quán)管理辦法》，這在實(shí)質(zhì)上會損害社會公共利益，因此，違反《保險公司股權(quán)管理辦法》有關(guān)禁止代持保險公司股權(quán)規(guī)定的行為，符合《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第52條第四項(xiàng)規(guī)定的合同無效情形①。本案中最高院通過自由裁量權(quán)，認(rèn)為違反部門規(guī)章即損害社會公共利益，以此認(rèn)定協(xié)議無效?？v觀我國制定的所有法律、法規(guī)、規(guī)章，皆旨在維護(hù)社會公共利益，若按照上述案例的審判思路，一切違反規(guī)章的合同均損害了社會公共利益，從而被判決為無效合同，如此在實(shí)際上擴(kuò)大了“社會公共利益”的范圍。

又如在“對賭協(xié)議”第一案中，最高院判決認(rèn)為《增資協(xié)議》中眾星公司與海富公司之間的約定違反了《公司法》第20條的規(guī)定，因而屬于《合同法》第52條第五項(xiàng)規(guī)定的無效事由，這部分規(guī)定被判決無效②?！豆痉ā返?0條的規(guī)定雖使用了“不得”這樣的詞語，但并不能推出這一條文具有效力強(qiáng)制性規(guī)范的性質(zhì)。并且即使是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定也應(yīng)具體問題具體分析，更何況是違反規(guī)章，因而也就不能直接作為本案判決的依據(jù)。

私法自治強(qiáng)調(diào)“個人不受或不應(yīng)該受到別人的干預(yù)，能夠做和想他所中意的任何事情——按照他自己的方式去追求他自己的利益”，守護(hù)私法自治的邊界主要在于限制國家政策、社會公共利益的不當(dāng)干預(yù)。而在上述兩個案件中，按照契約自由、意思自治的原則，案涉協(xié)議實(shí)為有效，但為了使判決結(jié)果與監(jiān)管態(tài)度趨于一致，就通過裁判說理，無序擴(kuò)大“社會公共利益”與“強(qiáng)制性規(guī)定”的適用范圍，強(qiáng)行侵入私法自治的領(lǐng)域，限制個人意志與合同自由，其結(jié)果是《民法典》的作用可能會被削弱，效力得不到完全發(fā)揮，私法自治的空間將不斷受到蠶食。

（二）社會功能的過度承擔(dān)導(dǎo)致司法功能履行錯位

司法權(quán)作為國家權(quán)力的重要組成部分，承擔(dān)著多元功能：既是維護(hù)公平正義的最后一道防線，亦是國家意志的執(zhí)行者，還是民意的表達(dá)者，“司法具有政治功能、社會功能和法律功能”。司法權(quán)作為一種裁判權(quán)，法律功能毫無疑問居于功能排序中的首位。法院在審理金融案件時過多考量裁判結(jié)果可能造成的社會影響，超出合理限度適用監(jiān)管規(guī)章，則會“壓縮”司法法律功能發(fā)揮的空間，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。

一是司法裁判功能受損。法院判決所依據(jù)的法律、法規(guī)具有穩(wěn)定性，審判結(jié)果一般較為確定，但監(jiān)管趨勢會隨著經(jīng)濟(jì)形勢的變換而做出改變，具有易變性。若金融司法濫用監(jiān)管規(guī)章，則會帶來同案不同判的后果。如2013年博智資本基金公司與鴻元控股集團(tuán)的股權(quán)代持案，最高人民法院在判斷交易雙方之間簽訂的《委托投資及托管協(xié)議》的效力時，詳細(xì)區(qū)分了交易關(guān)系的法律性質(zhì)為“股權(quán)代持關(guān)系”還是“委托投資關(guān)系”，并判定案涉協(xié)議合法有效①。這一案件較之于前述福建偉杰案，兩個案件案由相似，均為保險公司股份代持案件，且都需要判斷受托人與實(shí)際持有人之間簽訂協(xié)議的效力，但裁判思路和結(jié)果不一樣。同案不同判，則不能保證不同案件的當(dāng)事人得到公平對待，同時影響司法安定性，損害公眾對法律行為的可預(yù)測性，司法的裁決功能受到妨害。

二是司法審查功能缺失。法律不完備下，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)共享剩余立法權(quán)，即司法機(jī)關(guān)發(fā)揮審查功能查找法律漏洞、歧義、規(guī)定含混不清從而解釋法律完善法律體系。我國的金融市場很大程度上處于政府的主導(dǎo)下，決定了剩余立法權(quán)在行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間分配時向行政機(jī)關(guān)傾斜，由行政機(jī)關(guān)掌握大部分剩余立法權(quán)，這樣的情況囿于我國的金融發(fā)展背景具有合理性。金融司法在法律不完備的情況下運(yùn)用監(jiān)管政策作為說理依據(jù)，呼應(yīng)監(jiān)管態(tài)度的做法本無不妥，然而對監(jiān)管政策的適用若是超過合理限度，則造成本應(yīng)由司法機(jī)關(guān)發(fā)揮審查功能的空間一再受到金融監(jiān)管的擠壓，剩余立法權(quán)的分配也再度向行政機(jī)關(guān)傾斜。法院行使剩余立法權(quán)的空間被削弱，使得司法審查功能缺失。

四、我國金融監(jiān)管政策司法適用的優(yōu)化路徑

金融監(jiān)管政策的司法適用表明金融市場的規(guī)制變遷核心是金融安全與金融效率、政府干預(yù)與意思自治等價值取向的權(quán)衡與取舍。一方面，完全排斥金融監(jiān)管對金融司法的影響，從根本上否定監(jiān)管規(guī)定這些規(guī)范文件對金融司法的法源性，“難以使私法審判承擔(dān)起匡扶社會正義的使命”;另一方面，尊重私法主體的意思自治也是民事裁判追求的目標(biāo)。因而，如何保持金融司法因應(yīng)監(jiān)管態(tài)度與司法功能維持之間的平衡是制度完善的方向。

（一）厘清通道選擇，保持司法監(jiān)管合理協(xié)調(diào)

金融案件相較于一般民事糾紛而言，法律關(guān)系更為復(fù)雜且涉及領(lǐng)域更加廣泛，因此理論界和司法實(shí)踐均贊同金融裁判需要對表層交易行為背后隱含的實(shí)質(zhì)目的進(jìn)行審查。監(jiān)管政策的司法適用更為直觀的表現(xiàn)為對合同效力的影響，所以此部分主要論述監(jiān)管政策影響合同效力的路徑應(yīng)如何優(yōu)化?！睹穹ǖ洹返?53條規(guī)定了民事行為無效的事由，即“公序良俗”和“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。我國對這兩組概念的適用范圍規(guī)定均不明確，因而可以根據(jù)《九民紀(jì)要》的相關(guān)要求，將這兩組事由作為司法裁判與監(jiān)管政策的連接點(diǎn)，為監(jiān)管政策進(jìn)入裁判過程提供媒介，使司法規(guī)制與監(jiān)管規(guī)制的配合更加“融洽”。

第一條通道是“違反監(jiān)管規(guī)章則損害公序良俗，致使合同無效”的情形?！睹穹ǖ洹穼ⅰ逗贤ā分兄率购贤瑹o效事由修改為“違反公序良俗”，刪除了“損害社會公共利益”這一規(guī)定，但研究二者在我國民商事領(lǐng)域立法變遷可以看出，“公序良俗”與“社會公共利益”“社會公德”等概念有交叉適用的情形，在《民法典》的規(guī)定中，部分條款仍采用“社會公共利益”，“公序良俗”并未完全取代“社會公共利益”，二者在適用上仍具有聯(lián)系，“違反公序良俗與損害社會公共利益具有相同的法律效果”?！肮蛄妓住卑肮仓刃颉焙汀吧屏硷L(fēng)俗”兩個法源基礎(chǔ)，由于“善良風(fēng)俗”代表地域間的道德和文化底蘊(yùn)，因此只能以“公共秩序”作為判定合同內(nèi)容是否危害“公序良俗”的標(biāo)準(zhǔn)。這與之前的裁判思路并無太大差別，依然是由法官參考《九民紀(jì)要》的規(guī)定，根據(jù)自由裁量權(quán)自行判斷，審查規(guī)章的內(nèi)容是否涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗，并深層次識別交易行為的本質(zhì)，若違反規(guī)章且規(guī)章內(nèi)容涉及以上幾類，就可判處合同無效，以“避免現(xiàn)行法律無規(guī)定而堅(jiān)持合同效力會損害社會公共利益的情形”。

第二條通道是“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，則合同無效”的情形，《民法典》第153條規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”指效力強(qiáng)制性規(guī)定，即違反“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”才會必然導(dǎo)致合同無效。理論界對于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)尚未達(dá)成共識，但這二者概念的準(zhǔn)確區(qū)分對于認(rèn)定合同效力至關(guān)重要。對此，《九民紀(jì)要》規(guī)定關(guān)于這一條的認(rèn)定要慎重判斷，若強(qiáng)制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的應(yīng)認(rèn)定為效力性強(qiáng)制規(guī)定，此時合同內(nèi)容若違反以上規(guī)定，則應(yīng)判處無效。此條規(guī)定應(yīng)謹(jǐn)慎考量強(qiáng)制性規(guī)定所保護(hù)的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護(hù)等因素，并在裁判中充分說理。

（二）提升金融司法專業(yè)性，彰顯司法保障作用

金融司法與金融監(jiān)管均不能替代彼此在金融市場管理中的地位，因此在與金融監(jiān)管的“合作規(guī)制”中，金融司法仍需保持獨(dú)立性。為確保金融糾紛得以獨(dú)立裁判，合理確定各種交易模式隱含的法律關(guān)系，提升金融裁判的專業(yè)性成為必然選擇。

一是發(fā)揮司法創(chuàng)制功能，加快完善我國金融法律體系。監(jiān)管政策可以為金融司法提供方向，金融司法亦能彌合監(jiān)管空白，金融領(lǐng)域的法律規(guī)制應(yīng)重在完善法律原則和體系，明確適用監(jiān)管政策的范圍。金融司法可以通過發(fā)布抽象的規(guī)則和對具體個案的判決來回應(yīng)市場需要，抽象的司法規(guī)則包含司法解釋或司法政策;發(fā)揮具體個案的指引作用則包括頒布指導(dǎo)性案例和審判白皮書。我國已建立起案例指導(dǎo)制度，但目前我指導(dǎo)案例的發(fā)布和使用都亟待完善，“我國指導(dǎo)性案例的生成具有強(qiáng)烈的自上而下性”，基層法院的案例難以上升為指導(dǎo)案例，即便成為指導(dǎo)性案例也很難具有說服力，同時有些下級法院在審理案件時怕?lián)?zé)或自己利益受損往往會選擇隱性援引或回避援引指導(dǎo)性案例。對此，應(yīng)由最高人民法院對出自基層人民法院的案例進(jìn)行“擔(dān)?！?。并且，最高人民法院也應(yīng)當(dāng)推動建立激勵機(jī)制，規(guī)范下級法院運(yùn)用指導(dǎo)性案例，對于積極配合的下級法院或法官要給予獎勵;對于回避使用或不當(dāng)適用指導(dǎo)案例的要求其說明理由。相較于指導(dǎo)性案例，各級法院還可根據(jù)本院審理金融民商事案件的情況發(fā)布金融審判白皮書，用于指導(dǎo)本地區(qū)后續(xù)案件的審理。

二是完善金融法院、金融法庭的設(shè)立。自2008年第一個金融審判庭成立，再到2018年8月掛牌成立了我國第一所金融法院——上海金融法院，金融審判專業(yè)化水平顯著提高。但對比域外經(jīng)驗(yàn)，我國的金融法院的設(shè)立還有待完善，如對金融法院的定位、管轄等，都亟待更加合理規(guī)定。第一，擴(kuò)大金融法院的管轄范圍。迪拜國際金融中心法院（DIFC法院）通過2011年第16號法律修正案，對其管轄權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)張，若雙方同意由DIFC法院管轄，DIFC法院可以聽取爭議各方的任何爭議，對此我國金融法院可考慮突破屬地管轄與屬人管轄，實(shí)行當(dāng)事人合意的選擇性管轄。第二，上海金融法院即便是審理金融案件的專門法院，但作為司法權(quán)，客觀上扮演的角色仍為“糾紛化解者”，而非“中立的裁判者”，“在我國，法院的司法權(quán)力只是總括性政治權(quán)力的一個附屬性分支，而非用來制衡他項(xiàng)權(quán)力的一極”。因此，對金融法院“去行政化”，才能找準(zhǔn)金融法院的定位。第三，金融法院的司法配置人員應(yīng)通過金融專業(yè)知識的選拔，可以借鑒DIFC法院在年齡限制、選拔渠道方面的做法。

（三）創(chuàng)新裁判思路，確保判決的公正性

公正裁判不僅包括判決結(jié)果公正，還包括邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f理過程，類案同判也是公正裁判的重要表征之一。然而實(shí)踐中由于對某些概念的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，亦或是對政策因素考量，一些類似案件的判決結(jié)果看似保持一致，但裁判邏輯卻完全不同。此時需法官創(chuàng)新審判思路，正確適用法律規(guī)定。

通過對“第一案”的分析可知，目前金融司法的立場主要為鼓勵金融創(chuàng)新、維護(hù)金融秩序以及防范金融風(fēng)險。在這一立場指引下，法院審判處于法律真空下的金融創(chuàng)新時，往往側(cè)重于分析其是否符合監(jiān)管政策。但司法權(quán)作為裁判權(quán)，首要職能應(yīng)為法律職能，即依據(jù)法律“就事論事”。因而司法應(yīng)堅(jiān)守“明辨是非”的裁判者角色，在審查創(chuàng)新是否合法的基礎(chǔ)上，兼顧金融秩序，進(jìn)而分析是否合理，扭轉(zhuǎn)本末倒置的裁判立場。對此，雨潤公司代持利安人壽案就提供了很好的思路，這一案也涉及如何認(rèn)定保險公司股權(quán)代持協(xié)議的效力，與前文所述的福建偉杰案相似。本案中一審法院審判的邏輯進(jìn)路和福建偉杰案是一致的，但二審法院在認(rèn)定代持協(xié)議效力時，認(rèn)為不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)認(rèn)定合同無效，本案爭議的協(xié)議并未違反《合同法》第52條規(guī)定的無效事由。同時，二審法院又以違反管理性規(guī)章的行為得不到監(jiān)管部門的認(rèn)可從而存在法律上履行不能的情形，駁回了保培公司要求股權(quán)變更的訴請①。這一案為其他類似案件提供了替代性的解決思路，代持協(xié)議有效屬合法層面的論證，違反金融監(jiān)管造成協(xié)議存在履行不能屬合理層面的論述，以論證合法性為主，輔助合理性闡釋，這樣既堅(jiān)守了裁判立場，也顧全了監(jiān)管態(tài)度。

（責(zé)任編輯：孟潔）

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