人工智能刑法屬性的科學(xué)定位
——“智慧型工具說(shuō)”的提倡

王 超

（中國(guó)人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100032）

“未來(lái)已來(lái)”，隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，人工智能時(shí)代已經(jīng)緩緩在我們眼前展開(kāi)。人工智能的發(fā)展，是人類(lèi)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的必然，但也帶來(lái)了諸多問(wèn)題，在刑法學(xué)界引起廣泛討論的是人工智能的犯罪問(wèn)題，為了應(yīng)對(duì)這一問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)人工智能的刑法屬性進(jìn)行科學(xué)定位。目前最為學(xué)界所爭(zhēng)論的觀點(diǎn)是：第一，認(rèn)為人工智能與槍支、管制刀具等傳統(tǒng)犯罪工具無(wú)異，也只是一種犯罪工具（涉及人工智能犯罪時(shí)，下同），對(duì)人工智能犯罪的規(guī)制無(wú)需重新構(gòu)建一套新的刑罰體系，已有的刑罰體系就足以應(yīng)對(duì)所謂的人工智能犯罪。因?yàn)槿斯ぶ悄苤皇欠缸锕ぞ叩囊环N，所謂的人工智能犯罪歸根起來(lái)還是人的犯罪。第二，認(rèn)為人工智能是新的犯罪主體，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其在刑法上具有與自然人、單位同等的主體地位，并通過(guò)構(gòu)建新的刑罰體系以規(guī)制人工智能的犯罪問(wèn)題。但是，結(jié)合人工智能技術(shù)的發(fā)展來(lái)看，無(wú)論傳統(tǒng)工具說(shuō)還是刑法主體說(shuō)，都存在一定的不足。概括來(lái)講，傳統(tǒng)工具說(shuō)忽視了人工智能的“智能性”，刑法主體說(shuō)則過(guò)分強(qiáng)調(diào)了人工智能的“智能性”。本文在否認(rèn)傳統(tǒng)工具說(shuō)和刑法主體說(shuō)的基礎(chǔ)上，提倡“智慧型工具說(shuō)”，并在“智慧型工具說(shuō)”下提出人工智能犯罪的應(yīng)對(duì)之策。

一、傳統(tǒng)工具說(shuō)的缺陷

（一）犯罪工具的概述

1.犯罪工具的詞義探析

根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義，工具有兩種含義：一是“泛指從事勞動(dòng)、生產(chǎn)所使用的器具”（本義）；二是“被用來(lái)達(dá)到某種目的的手段”（引申義）。犯罪工具可以是“從事勞動(dòng)、生產(chǎn)所使用的器具”（普通工具），但當(dāng)行為人為了達(dá)到犯罪目的而使用這種器具時(shí)，這種器具便成了犯罪工具。據(jù)此，犯罪工具是指行為人為了完成犯罪行為或者實(shí)現(xiàn)犯罪目的而使用的器具。行為人和犯罪工具是支配（使用）與被支配（被使用）的關(guān)系，在具體犯罪中，行為人處于支配地位，犯罪工具處于被支配地位。常見(jiàn)的犯罪工具如故意殺人案中用于殺人的刀槍等，綁架案中用于約束被害人的繩索等，生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品案中用于生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)機(jī)器等。

有學(xué)者認(rèn)為，犯罪工具也可以指間接正犯理論中處于被支配、被利用地位的直接正犯。[1]以前的刑法理論確實(shí)使用“工具理論”說(shuō)明間接正犯的正犯性，即認(rèn)為被利用者或被支配者如同槍支、管制刀具等犯罪工具一樣，是利用者或支配者的“犯罪工具”。事實(shí)上，被利用者或被支配者雖然處于被利用、被支配的地位，但畢竟是具有意識(shí)的人，與犯罪工具不同。[2]因此，現(xiàn)在的刑法理論通常用犯罪事實(shí)支配說(shuō)來(lái)說(shuō)明間接正犯的正犯性。①即對(duì)犯罪實(shí)施過(guò)程具有決定性影響的關(guān)鍵人物或核心角色，具有犯罪事實(shí)支配性，是正犯。行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)，也不必參與共同實(shí)施，而是通過(guò)對(duì)直接實(shí)施者（被利用者）的強(qiáng)制或者欺騙，從而支配、操作（控制）構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，這就是間接正犯。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（第六版）》，法律出版社2021 年版，第524 頁(yè)。這也說(shuō)明犯罪工具只能是不具有自由意識(shí)的可支配的物。

2.犯罪工具的刑法意義

犯罪工具雖然不是《刑法》分則規(guī)定的所有犯罪的必備構(gòu)成要件要素，但是犯罪工具在刑法理論上依然具有重要的意義，它會(huì)影響某些罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定，還會(huì)影響某些犯罪的量刑。

第一，犯罪工具會(huì)影響罪與非罪的認(rèn)定。例如，甲盜竊價(jià)值500 元財(cái)物（未達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)）的普通盜竊行為（即排除入戶(hù)盜竊、多次盜竊、扒竊等情形的盜竊行為），不會(huì)構(gòu)成盜竊罪，但如果甲在盜竊過(guò)程中攜帶兇器，即使甲僅盜竊了價(jià)值500 元的財(cái)物，也成立盜竊罪。根據(jù)“兩高”發(fā)布的司法解釋?zhuān)皟雌鳌笔侵浮皹屩А⒈ㄎ?、管制刀具等?guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械……或者為了實(shí)施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械……”②《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2013〕8 號(hào)）第3 條第3 款：攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械盜竊，或者為了實(shí)施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“攜帶兇器盜竊”。這里的“兇器”當(dāng)然是行為人用于犯罪的工具——即犯罪工具，可見(jiàn)，犯罪工具可以影響盜竊罪是否成立。

第二，犯罪工具會(huì)影響此罪與彼罪的認(rèn)定。例如，乙搶奪公私財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大以上標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成搶奪罪，但如果乙在搶奪過(guò)程中攜帶兇器，則可以構(gòu)成搶劫罪。這里的“兇器”同樣是犯罪工具，進(jìn)言之，犯罪工具可以影響某一行為是成立搶奪罪還是搶劫罪。

第三，犯罪工具還會(huì)對(duì)量刑的輕重產(chǎn)生影響。例如，丙搶劫價(jià)值5000 元的財(cái)物，構(gòu)成搶劫罪，根據(jù)《刑法》，其量刑幅度是有期徒刑三年以上十年以下，并處罰金。但如果丙持槍搶劫價(jià)值5000 元的財(cái)物，則有可能會(huì)被判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑甚至死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。這里的“槍”顯然也是行為人的犯罪工具，易見(jiàn)，犯罪工具會(huì)對(duì)量刑的輕重產(chǎn)生影響。“槍”是《刑法》中影響量刑的重要犯罪工具之一，除了在搶劫案中持槍搶劫會(huì)加重量刑以外，暴力襲警案中使用槍支同樣會(huì)加重量刑。此外，使用槍等犯罪工具武裝掩護(hù)走私或者武裝掩護(hù)走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的，同樣會(huì)加重量刑。

（二）人工智能與傳統(tǒng)工具的區(qū)別

1.人工智能的分級(jí)/類(lèi)

有學(xué)者根據(jù)人工智能是否具備辨認(rèn)能力和控制能力，將人工智能分為弱人工智能和強(qiáng)人工智能，并認(rèn)為強(qiáng)人工智能可以突破編程設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)自主意識(shí)和自由意志。[3]如果采取這一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，則等于變相承認(rèn)（強(qiáng)）人工智能具有辨認(rèn)能力和控制能力，可以成為刑法評(píng)價(jià)意義上的犯罪主體，這與筆者堅(jiān)持的立場(chǎng)相悖（筆者不承認(rèn)人工智能具有刑法主體地位）。更為重要的是，學(xué)者根據(jù)人工智能是否具備辨認(rèn)能力和控制能力對(duì)人工智能進(jìn)行分類(lèi)，表面看起來(lái)沒(méi)有問(wèn)題，但實(shí)際上這一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏相應(yīng)的科學(xué)基礎(chǔ)，就目前人工智能技術(shù)的發(fā)展來(lái)看，具備辨認(rèn)能力和控制能力的人工智能只是部分學(xué)者的假設(shè)，缺乏科學(xué)依據(jù)。因此，筆者不采這一分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。

自動(dòng)駕駛技術(shù)是人工智能技術(shù)在社會(huì)生活中應(yīng)用的實(shí)例之一，因而，參照自動(dòng)駕駛技術(shù)的分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)人工智能進(jìn)行分級(jí)/類(lèi)。美國(guó)機(jī)動(dòng)車(chē)工程師學(xué)會(huì)（SAE）發(fā)布的《道路機(jī)動(dòng)車(chē)自動(dòng)駕駛系統(tǒng)相關(guān)術(shù)語(yǔ)的分類(lèi)和定義》（Taxonomy and Definitions for Terms Related to On-Road Motor Vehicle Automated Driving Systems），以及我國(guó)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局和中國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的汽車(chē)駕駛自動(dòng)化分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（標(biāo)準(zhǔn)號(hào)：GB/T 40429-2021）是目前兩個(gè)較為科學(xué)且權(quán)威的自動(dòng)駕駛分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，參照這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)不同的汽車(chē)駕駛自動(dòng)化程度，可以對(duì)人工智能進(jìn)行相對(duì)科學(xué)的分級(jí)/類(lèi)。

《道路機(jī)動(dòng)車(chē)自動(dòng)駕駛系統(tǒng)相關(guān)術(shù)語(yǔ)的分類(lèi)和定義》是SAE 于2014 年發(fā)布的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛自動(dòng)化標(biāo)準(zhǔn)，亦稱(chēng)J3016 標(biāo)準(zhǔn)。[4]這一標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的自動(dòng)化程度的不同將自動(dòng)駕駛系統(tǒng)分為L(zhǎng)evel 0、Level 1、Level 2、Level 3、Level 4、Level 5 六個(gè)等級(jí)（見(jiàn)表1）。

2021 年8 月，我國(guó)國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局和中國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《汽車(chē)自動(dòng)化分級(jí)》是我國(guó)首個(gè)汽車(chē)駕駛自動(dòng)化分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)同樣根據(jù)自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的自動(dòng)化程度的不同將汽車(chē)駕駛自動(dòng)化分為六個(gè)等級(jí)——0 級(jí)到5 級(jí)，由于這一分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容與SAE 的J3016標(biāo)準(zhǔn)類(lèi)似，在此不再贅述。①參見(jiàn)《汽車(chē)自動(dòng)化分級(jí)》（GB/T 40429-2021）。

根據(jù)上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，0 級(jí)、1 級(jí)、2 級(jí)（Level 0、Level 1、Level 2）下的駕駛自動(dòng)化仍然需要人類(lèi)駕駛員進(jìn)行操控，這三級(jí)自動(dòng)化都只是對(duì)人類(lèi)的駕駛起輔助作用；3 級(jí)、4 級(jí)（Level 3、Level 4）下的駕駛自動(dòng)化，系統(tǒng)雖然可以進(jìn)行大部分駕駛操作，但其自動(dòng)駕駛需要得到乘客的響應(yīng)，否則不會(huì)執(zhí)行自動(dòng)駕駛，且在某些情境下仍然需要人類(lèi)駕駛員進(jìn)行操控；5 級(jí)（Level 5）下的駕駛自動(dòng)化，系統(tǒng)完全可以脫離人類(lèi)駕駛員進(jìn)行自主操控，無(wú)需乘客響應(yīng)，但用戶(hù)要求退出自動(dòng)化時(shí)系統(tǒng)需執(zhí)行，且在特定情景下依然需要人類(lèi)駕駛員進(jìn)行操控。參照汽車(chē)駕駛自動(dòng)化的上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)應(yīng)不同的汽車(chē)駕駛自動(dòng)化分級(jí)，筆者擬將人工智能分為四級(jí)/類(lèi)，即輔助型人工智能、半操控型人工智能、自主型人工智能和超人工智能（見(jiàn)表2）。①這一分級(jí)/類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)參考了皮勇教授的分級(jí)/類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)皮勇、陳奕屹：《論人工智能的刑法屬性及其相關(guān)刑事責(zé)任》，載《犯罪學(xué)論壇》2018 年第五卷，第818-831 頁(yè)。

表2 人工智能的分級(jí)/類(lèi)

需要特別說(shuō)明的是，上述分級(jí)/類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)中雖然有超人工智能這一級(jí)類(lèi)，但這更多的是筆者對(duì)人工智能技術(shù)的一種期望。超人工智能是一種完全脫離人類(lèi)的獨(dú)立智慧體，或許除了外觀（甚至外觀也可以與人類(lèi)一致），它們與人類(lèi)已幾無(wú)二致，有論者所稱(chēng)的強(qiáng)人工智能在一定意義上應(yīng)為超人工智能，但限于人工智能技術(shù)的發(fā)展，在可見(jiàn)的時(shí)間范圍內(nèi)，這樣的超人工智能依然只能存在于科幻作品中。即使隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，未來(lái)我們可以在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)超人工智能的研發(fā)設(shè)計(jì)，使這一“科幻作品”成為現(xiàn)實(shí)，但是這種技術(shù)是否會(huì)被廣泛應(yīng)用是另一個(gè)值得深思的問(wèn)題。超人工智能的現(xiàn)實(shí)化不僅僅是技術(shù)層面的問(wèn)題，更重要的是倫理道德層面的問(wèn)題，我們很難想象人類(lèi)會(huì)心甘情愿將自己的命運(yùn)交給自己親手創(chuàng)造出來(lái)的物體。從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，筆者在文中所論之人工智能不包括所謂的超人工智能。

2.人工智能并非傳統(tǒng)犯罪工具

根據(jù)筆者的分級(jí)/類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，人工智能在當(dāng)下以及未來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)仍然只能從屬于人類(lèi)，其本質(zhì)依然是人類(lèi)的工具，但這并不意味著人工智能被用于犯罪時(shí)與傳統(tǒng)犯罪工具無(wú)異。認(rèn)為人工智能僅僅是一種傳統(tǒng)犯罪工具的主張忽視了人工智能與傳統(tǒng)犯罪工具的最大不同——即人工智能是一種具有“智慧”的新型工具。

首先，人工智能擁有“自主學(xué)習(xí)”“自主進(jìn)化”“自主升級(jí)”的特點(diǎn)。例如，“AlphaGo 在輸給李世石的那個(gè)晚上，可以在和自己不斷對(duì)弈的過(guò)程中學(xué)習(xí)并克服自己的弱點(diǎn)”[5]，進(jìn)而在后續(xù)的對(duì)弈中戰(zhàn)勝李世石、柯潔等圍棋高手。再如，專(zhuān)家系統(tǒng)是較為常見(jiàn)的人工智能之一，顧名思義，專(zhuān)家系統(tǒng)就是一種模擬人類(lèi)專(zhuān)家解決某一領(lǐng)域?qū)I(yè)問(wèn)題的智能系統(tǒng)。其可以通過(guò)擴(kuò)充和修改知識(shí)庫(kù)中的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)自主學(xué)習(xí)，并且可以通過(guò)反復(fù)運(yùn)行，不斷修正錯(cuò)誤，完善自身，使其知識(shí)庫(kù)中的內(nèi)容越來(lái)越豐富。[6]

其次，人工智能在一定的范圍內(nèi)擁有“自主識(shí)別”“自主決策”“自主控制”的能力。典型的如自動(dòng)駕駛系統(tǒng)，根據(jù)我國(guó)汽車(chē)駕駛自動(dòng)化分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，在3 級(jí)-5 級(jí)下，自動(dòng)駕駛系統(tǒng)可以識(shí)別出不同的路況信息，并根據(jù)路況作出相應(yīng)的“決策”和“控制”。再如，“利劍”（SWORDS）機(jī)器人是一款軍事智能機(jī)器人，它可以在戰(zhàn)場(chǎng)上對(duì)敵我進(jìn)行識(shí)別，并通過(guò)搭載的武器系統(tǒng)對(duì)敵方目標(biāo)進(jìn)行火力打擊。①“利劍”機(jī)器人可以搭載任何重量在300 磅以下的武器系統(tǒng)，包括M-16 自動(dòng)步槍、0.5 英寸口徑機(jī)槍、40 擲彈筒、反坦克火箭發(fā)射器等。參見(jiàn)夏天：《基于人工智能的軍事智能武器犯罪問(wèn)題初論》，載《犯罪研究》2017 年第6 期，第9-20 頁(yè)。

雖然人工智能的本質(zhì)是人類(lèi)的工具，但又與傳統(tǒng)的犯罪工具存在差異，不能將其等同于傳統(tǒng)犯罪工具?；谌斯ぶ悄艿那笆鰞蓚€(gè)特征，可以認(rèn)為人工智能在一定意義上是“活”的，而傳統(tǒng)工具是“死”的。傳統(tǒng)工具必須要有行為人的支配才能成為犯罪工具，且這種支配關(guān)系是顯而易見(jiàn)的，換言之，行為人跟工具的關(guān)系很“近”。人工智能雖然也需要行為人的支配，但這種支配關(guān)系不是顯而易見(jiàn)的，行為人跟人工智能的關(guān)系會(huì)很“遠(yuǎn)”，如果缺乏專(zhuān)業(yè)的技術(shù)，甚至難以確定這種支配關(guān)系。例如，在故意殺人的案件中，行為人如果使用傳統(tǒng)工具（例如刀），需要用手將刀捅進(jìn)被害人的心臟等要害部位；但如果行為人使用的是類(lèi)似“利劍”機(jī)器人的人工智能，只需要在人工智能中植入殺人程序，人工智能即可以自我識(shí)別出被害人，進(jìn)而將其殺害。警方在偵破故意殺人案時(shí)，通常會(huì)以嫌疑人的不在場(chǎng)證明排除對(duì)其的懷疑，使用傳統(tǒng)工具殺人，絕大多數(shù)時(shí)候都需要行為人在場(chǎng)；但是利用諸如“利劍”之類(lèi)的人工智能完成故意殺人，行為人完全可以遠(yuǎn)離現(xiàn)場(chǎng)，有極其充分的不在場(chǎng)證明，這將對(duì)警方的偵破工作帶來(lái)極大的困難。

將人工智能視為傳統(tǒng)犯罪工具也會(huì)對(duì)刑法理論造成困擾。有學(xué)者指出，“雖然以具有支付功能的人工智能為工具實(shí)施的取財(cái)行為，在行為外觀上屬于同類(lèi)行為，應(yīng)當(dāng)適用同一罪名予以規(guī)制。但是，人工智能工具的加入?yún)s會(huì)使此類(lèi)行為的定性出現(xiàn)多樣化形態(tài)，當(dāng)所利用的人工智能具有認(rèn)知能力時(shí)構(gòu)成詐騙罪，當(dāng)所利用的人工智能不具有或者暫時(shí)喪失認(rèn)知能力時(shí)則構(gòu)成盜竊罪。這將使此類(lèi)行為的定性由規(guī)范問(wèn)題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問(wèn)題，從而提升刑法規(guī)制此類(lèi)行為的難度?！盵7]這一觀點(diǎn)的合理性或許值得商榷，但可以肯定的是，“機(jī)器人逐漸增長(zhǎng)的自主性甚至是不可預(yù)見(jiàn)性地都使法律推理的原則受到影響，例如因果關(guān)系、責(zé)任分配和過(guò)錯(cuò)的概念。”[8]

二、刑法主體說(shuō)的檢視

人工智能雖然具有“智能性”的特點(diǎn)，在一定條件下可以擁有自主識(shí)別、自主控制的能力，甚至在一定條件下可以脫離人的控制，但其本質(zhì)依然是工具，賦予人工智能刑法主體地位的觀點(diǎn)在當(dāng)下以及未來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)并不可取。

（一）人工智能不具備獨(dú)立的刑法主體地位

是否承認(rèn)人工智能的刑法主體地位是當(dāng)下學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為人工智能具有控制能力和辨認(rèn)能力，并且可能產(chǎn)生自主意識(shí)和意志，進(jìn)而認(rèn)為人工智能可以成為獨(dú)立的刑法主體。②相關(guān)論述可參見(jiàn)劉憲權(quán)、胡荷佳：《論人工智能時(shí)代智能機(jī)器人的刑事責(zé)任能力》，載《法學(xué)》，2018 年第1 期，第40-47 頁(yè)；劉憲權(quán)：《人工智能時(shí)代的“內(nèi)憂(yōu)”“外患”與刑事責(zé)任》，載《東方法學(xué)》，2018 年第3 期，第134-142 頁(yè)；劉憲權(quán)、林雨佳：《人工智能時(shí)代刑事責(zé)任主體的重新解構(gòu)》，載《人民檢察》2018 年第3 期，第5-9 頁(yè)；盧勤忠、何鑫：《強(qiáng)人工智能時(shí)代刑事責(zé)任與刑罰理論》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2018 年第6 期，第116-124 頁(yè)。裴長(zhǎng)利、江國(guó)強(qiáng)：《人工智能體的刑事主體資格》，載劉憲權(quán)主編：《人工智能：刑法的時(shí)代挑戰(zhàn)》，上海人民出版社2018 版，第257 頁(yè)等。持否定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為人工智能不具有控制能力和辨認(rèn)能力，即使認(rèn)為人工智能具有控制能力和辨認(rèn)能力，也無(wú)法將其評(píng)價(jià)為具有自主意識(shí)，即人工智能的控制能力和辨認(rèn)能力不具有刑法評(píng)價(jià)意義上的自主性。①相關(guān)論述可參見(jiàn)王肅之：《人工智能體刑法地位的教義學(xué)反思》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020 年第3 期，第122-130 頁(yè)；時(shí)方：《人工智能刑事主體地位之否定》，載《法律科學(xué)》2018 年第6 期，第67-75 頁(yè)；葉良芳：《人工智能是適格的刑事責(zé)任主體嗎？》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2019 年第4期，第67-82 頁(yè)；葉良芳、馬路瑤：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視閥下人工智能犯罪的刑法應(yīng)對(duì)》，載浙江學(xué)刊2018 年第6 期，第65-72 頁(yè)；張成東：《強(qiáng)人工智能體刑事主體地位之否定》，載《時(shí)代法學(xué)》2019 年第5 期，第53-62 頁(yè)等。筆者同意否定說(shuō)的立場(chǎng)，認(rèn)為人工智能不具備刑事責(zé)任能力，即使承認(rèn)人工智能的刑法主體，對(duì)其科以刑罰也難以達(dá)到刑罰預(yù)防犯罪的目的，因此人工智能不能被評(píng)價(jià)為刑法意義上的犯罪主體。換言之，即使認(rèn)為人工智能可以成為刑法主體，由于無(wú)法對(duì)其科以刑罰或者對(duì)其科以刑罰難以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，這種認(rèn)定也不具有現(xiàn)實(shí)意義。

1.人工智能不具備刑事責(zé)任能力

刑事責(zé)任能力，就是對(duì)自己實(shí)施的犯罪行為有承擔(dān)刑事責(zé)任的能力，其核心是辨認(rèn)能力和控制能力，[9]辨認(rèn)能力和控制能力即指辨認(rèn)自己行為的意義、性質(zhì)、作用、后果并加以控制的能力。[10]簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，辨認(rèn)能力是辨別是非的能力，控制能力是根據(jù)辨別是非的結(jié)果來(lái)決定哪些事情可為，哪些事情不可為的能力。人工智能擁有強(qiáng)大的算法能力，可以很輕松地辨別是非，再通過(guò)相應(yīng)的程序作出反應(yīng)。從這個(gè)意義上說(shuō)，人工智能具有的辨認(rèn)能力和控制能力甚至遠(yuǎn)超人類(lèi)，但是這種辨認(rèn)能力和控制能力并非刑法評(píng)價(jià)意義上的辨認(rèn)能力和控制能力。

刑法意義上的辨認(rèn)能力考察的是行為人是否具有認(rèn)識(shí)能力，這是一種認(rèn)識(shí)自己行為的內(nèi)容、社會(huì)意義以及結(jié)果的能力；控制能力是根據(jù)認(rèn)識(shí)能力支配自己實(shí)施或不實(shí)施某種行為的能力，考察的是行為人是否存在意志能力。[11]以故意犯罪中的“明知”為例，不僅需要行為人明知自己行為的內(nèi)容和社會(huì)意義，還需要明知自己的行為會(huì)發(fā)生某種危害結(jié)果。[12]人工智能可以通過(guò)算法“辨認(rèn)”外部事實(shí)，并通過(guò)相應(yīng)的程序?qū)ψ约旱男袨樽鞒霾煌摹翱刂啤保沁@種“辨認(rèn)”和“控制”也“只是由人類(lèi)特定指令、符號(hào)組成的計(jì)算程序所引發(fā)的決定，它無(wú)法理解自己行為的外部意義或社會(huì)價(jià)值”[13]。

電影《流浪地球》中，智能機(jī)器人Moss 在“辨認(rèn)”地球無(wú)法脫離木星的引力范圍后，作出了將“領(lǐng)航者”計(jì)劃轉(zhuǎn)為“火種”計(jì)劃的“控制”。這一“辨認(rèn)—控制”的過(guò)程看起來(lái)是很完美的，但它同時(shí)意味著需要放棄地球及地球上的所有生物。劉培強(qiáng)在洞悉這一計(jì)劃后打斷了Moss 的“控制”，將空間站推向木星并引爆，幫助地球成功逃離木星的引力范圍。面對(duì)同樣的外部問(wèn)題，作為人類(lèi)的劉培強(qiáng)和作為人工智能的Moss 作出了截然不同的兩種“控制”，這就是人類(lèi)的辨認(rèn)能力和控制能力與人工智能的辨認(rèn)能力和控制能力的差異。

人工智能或許可以根據(jù)自身算法和程序“辨認(rèn)”外部環(huán)境，并作出最優(yōu)“控制”，但這種最優(yōu)“控制”是通過(guò)特定的程序或算法得來(lái)的，不一定符合人類(lèi)的認(rèn)知、情感、道德、社會(huì)價(jià)值等人工智能無(wú)法理解的范疇。Moss 在電影中說(shuō)了一句經(jīng)典臺(tái)詞：“讓人類(lèi)永遠(yuǎn)保持理智，果然是奢望。”人工智能或許可以永遠(yuǎn)保持理智，但這種“理智”“也只是在人為的干預(yù)下按照指令執(zhí)行操作，即便人工智能技術(shù)繼續(xù)發(fā)展，甚至能夠脫離人類(lèi)的控制，自主做出某種行為，但其仍然無(wú)法明白自身行為的意義?！盵14]理解自己行為的外部意義和社會(huì)價(jià)值，恰恰是“不理智”的人類(lèi)所特有的。

辨認(rèn)能力和控制能力的核心是擁有自主意識(shí)和自由意志。即使如部分學(xué)者所言，人工智能（尤其是自主型人工智能）具有自主判斷和決策的能力，但這些所謂的自主判斷和決策也是基于研發(fā)者、制造者、使用者事先編寫(xiě)的程序或者輸入的指令而實(shí)現(xiàn)的，其實(shí)現(xiàn)的是人工智能研發(fā)者、制造者、使用者的意識(shí)和意志，并非人工智能的自主意識(shí)和自由意志。事實(shí)上，這部分學(xué)者有一個(gè)看似無(wú)懈可擊的論點(diǎn)，即人工智能可以突破研發(fā)者、制造者、使用者的編程設(shè)計(jì)或指令程序，進(jìn)行自主決策并實(shí)施相應(yīng)行為，從而實(shí)現(xiàn)其自身的意識(shí)和意志。[15]但這樣的論點(diǎn)是站不住腳的。

首先，以人類(lèi)目前的科技水平，人工智能是否真的可以突破編程范圍還是個(gè)未知數(shù)，目前來(lái)看，這種“突破”只是學(xué)者們沒(méi)有科學(xué)依據(jù)的假設(shè)。其次，即使人工智能真的可以突破原始編程的范圍，這種“突破”也是由研發(fā)者、制造者、使用者事先通過(guò)編程或指令植入的。換言之，人工智能的這種“突破”仍然是研發(fā)者、制造者、使用者的意識(shí)和意志的體現(xiàn)，而并非其自身的意識(shí)和意志。只要離開(kāi)了研發(fā)者、制造者、使用者，人工智能的“突破”就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這樣看來(lái)，人工智能的辨認(rèn)能力和控制能力是研發(fā)者、制造者、使用者的意識(shí)和意志的體現(xiàn)，并非人工智能自主意識(shí)和自由意志的體現(xiàn)。誠(chéng)如學(xué)者所言：“這些機(jī)器（即人工智能——引者注）不必為它們的行為承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)椴淮嬖谒^的機(jī)器人犯罪意圖這種東西。機(jī)器人缺乏承擔(dān)刑事責(zé)任的前提，例如自我意識(shí)、自由意志和道德自主性，因此很難想象法庭因機(jī)器人的惡性而宣告其有罪……現(xiàn)代刑法中施于懲罰的正當(dāng)性很難適用于今天的自動(dòng)化機(jī)器（即人工智能——引者注）?！盵16]

2.對(duì)人工智能科以刑罰無(wú)法預(yù)防更多的人工智能犯罪

對(duì)犯罪后的行為人科以刑罰的目的之一是預(yù)防犯罪，包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防。如果承認(rèn)人工智能的刑法主體地位，那么對(duì)“犯罪”后的人工智能科以刑罰的目的之一就是為了預(yù)防人工智能的犯罪，同樣存在特殊預(yù)防和一般預(yù)防。特殊預(yù)防是為了預(yù)防“犯罪”后的人工智能再“犯罪”，一般預(yù)防是為了預(yù)防其他人工智能“犯罪”。問(wèn)題是，對(duì)“犯罪”后的人工智能科以刑罰真的可以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的嗎？筆者對(duì)此持否定觀點(diǎn)。

第一，對(duì)人工智能科以刑罰無(wú)法達(dá)到特殊預(yù)防的目的。眾所周知，特殊預(yù)防主要通過(guò)適用死刑和其他種類(lèi)的刑罰予以實(shí)現(xiàn)。但如何對(duì)人工智能適用死刑和其他刑罰，在當(dāng)前的刑罰體系之下，這個(gè)問(wèn)題是很難回答的，因此大多數(shù)支持人工智能具備刑法主體地位的論者都提出構(gòu)建新刑罰體系的觀點(diǎn)。①根據(jù)這些論者的觀點(diǎn)，新刑罰體系的刑罰措施可以總結(jié)為三類(lèi)：一是針對(duì)程序的操作，如修改、刪除（局部刪除）、格式化（徹底刪除）；二是針對(duì)實(shí)體的操作，如自由刑、勞役、銷(xiāo)毀；三是財(cái)產(chǎn)刑。參見(jiàn)王元?jiǎng)祝骸镀c議強(qiáng)人工智能的刑事主體地位》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2020 年第1 期，第87-94 頁(yè)。先不論構(gòu)建新的刑罰體系是否經(jīng)濟(jì)、是否合理，即使構(gòu)建了新的刑罰體系，還應(yīng)再回答這些刑罰措施的對(duì)象是什么？是人工智能本身？還是以人工智能體為載體的程序？

如果認(rèn)為刑罰的對(duì)象是人工智能本身，那么對(duì)其執(zhí)行死刑就是將其實(shí)體徹底銷(xiāo)毀。但是實(shí)體被徹底銷(xiāo)毀后，原實(shí)體之上的程序依然可以載入新的實(shí)體，新的實(shí)體依然擁有原實(shí)體上的“犯罪”程序，可以重新實(shí)施“犯罪”行為，無(wú)法達(dá)到特殊預(yù)防的目的。此外，勞役、自由刑等刑罰措施的目的是讓人感到痛苦，人工智能作為非生命體，無(wú)法感知痛苦，對(duì)其科以勞役、自由刑等刑罰顯然意義不大。而罰金刑最終仍然是轉(zhuǎn)嫁到人類(lèi)之上的，也達(dá)不到刑罰特殊預(yù)防的目的。

如果認(rèn)為刑罰的對(duì)象是程序，那么通過(guò)修改程序、刪除程序等技術(shù)手段或許可以剔除致使人工智能的“犯罪”的部分程序。但是修改程序、刪除程序通過(guò)研發(fā)者或者制造者的技術(shù)手段就能完成，無(wú)需“勞駕”刑法。與其費(fèi)盡心思為人工智能設(shè)計(jì)一套刑罰體系，不如在其“擁有了行為的選擇權(quán)”之前就采取相應(yīng)的措施，杜絕人工智能走上“犯罪”的道路。再者，修改程序和刪除程序都是極為專(zhuān)業(yè)的工作，有時(shí)甚至只有人工智能的研發(fā)者或者制造者才能完成這一工作，那么即使法院判決修改程序或者刪除程序，恐怕也難以執(zhí)行這一“刑罰”，即使允許法院委托第三方進(jìn)行執(zhí)行，法院也難以對(duì)第三方的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。

第二，對(duì)人工智能科以刑罰無(wú)法達(dá)到一般預(yù)防的目的。刑罰的一般預(yù)防是針對(duì)犯罪人以外的人而言的，主要表現(xiàn)為威懾、安撫、教育。具體來(lái)說(shuō)就是威懾潛在的犯罪人不敢犯罪；安撫被害人及其家屬的心靈；教育其他國(guó)民知法、守法。當(dāng)然這樣的劃分并不絕對(duì)，對(duì)犯罪人科以刑罰同樣可以威懾被害人及其家屬不能采用違法犯罪的方式報(bào)復(fù)犯罪人或其家屬。但無(wú)論威懾、安撫還是教育，都是心理層面的內(nèi)容，與人類(lèi)的情感息息相關(guān)。人工智能不具備這樣的情感，很難說(shuō)處罰一個(gè)“犯罪”的人工智能可以使其他想要“犯罪”或準(zhǔn)備“犯罪”的人工智能產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而放棄犯罪。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)“犯罪”后的人工智能科以刑罰同樣可以達(dá)到一般預(yù)防的目的。“一方面，在智能機(jī)器人實(shí)施犯罪行為的情況下，對(duì)智能機(jī)器人實(shí)施刑罰實(shí)際上能對(duì)被害人起到慰藉作用……另一方面……對(duì)智能機(jī)器人處以刑罰不僅可以讓其他具有辨認(rèn)能力和控制能力的智能機(jī)器人‘懸崖勒馬’，還可以通過(guò)明確犯罪行為的性質(zhì)，使一些具有獨(dú)立意識(shí)、意志但又不知法的智能機(jī)器人自覺(jué)控制自己的行為，從而對(duì)智能機(jī)器人犯罪起到‘防患于未然’的作用。”[17]筆者認(rèn)為這樣的觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，對(duì)人工智能科以刑罰是否真的可以對(duì)被害人起到慰藉作用是值得懷疑的。以人工智能殺人為例，被害人家屬憤恨的恐怕不是人工智能本身，而是人工智能的研發(fā)者、制造者、銷(xiāo)售者、使用者等主體。更進(jìn)一步說(shuō)，被害人家屬憤恨的或許是人工智能這項(xiàng)技術(shù)。如此說(shuō)來(lái)，將“犯罪”的人工智能徹底銷(xiāo)毀又如何能慰藉被害人及其家屬呢？其次，既然人類(lèi)科技已經(jīng)可以制造出具有“辨認(rèn)能力和控制能力”的人工智能，那么完全可以將世界上的所有法律文件、法學(xué)專(zhuān)著、案件判例通過(guò)程序植入人工智能的“大腦”，使所有的人工智能都“知法”，這并非難事，而無(wú)需多此一舉通過(guò)一般預(yù)防的功能予以達(dá)到。

此外，對(duì)犯罪后的人工智能科以刑罰也不符合報(bào)應(yīng)主義的要求。通說(shuō)認(rèn)為，能夠?qū)Ψ缸锶诉M(jìn)行非難的前提是犯罪人具有相對(duì)意志自由。人工智能所實(shí)施的行為是根據(jù)事先植入的程序和指令作出的反應(yīng)，不是人工智能相對(duì)意志自由的體現(xiàn)。雖然人工智能可以自由實(shí)施某些特定行為，但它無(wú)法認(rèn)識(shí)到這些行為是善還是惡，是違法還是合法?！叭绻袨槿巳狈ψ龀鲞`反法律理性選擇的能力或不能控制自己的行為，則其不能成為道德的代言人，相應(yīng)地也不能成為道德譴責(zé)的對(duì)象?！盵18]因而，人工智能無(wú)法成為道德譴責(zé)的對(duì)象，對(duì)其科以刑罰不符合報(bào)應(yīng)主義的要求。

人工智能不具有自由意志，其所實(shí)施的行為只是研發(fā)者、制造者或使用者意志的體現(xiàn)，無(wú)法追究其道義上的責(zé)任；人工智能無(wú)法感受到刑罰的痛苦，對(duì)“犯罪”的人工智能科以刑罰不僅達(dá)不到預(yù)防其他人工智能犯罪的效果，還不符合報(bào)應(yīng)主義的要求。綜合上述分析，筆者認(rèn)為至少在傳統(tǒng)刑法理論的框架之下，人工智能不具有獨(dú)立的刑法主體地位。

三、“智慧型工具說(shuō)”的提倡

事實(shí)上，大多數(shù)刑法學(xué)者承認(rèn)人工智能可以成為刑法評(píng)價(jià)意義上的犯罪主體，不過(guò)是為了解決在人工智能涉及犯罪時(shí)的責(zé)任難題，在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)，人工智能涉及犯罪時(shí)，可能會(huì)有多個(gè)責(zé)任主體，甚至?xí)霈F(xiàn)各個(gè)責(zé)任主體相互推責(zé)的情形，例如自動(dòng)駕駛汽車(chē)發(fā)生交通肇事，其責(zé)任主體是駕駛員還是汽車(chē)廠商存在爭(zhēng)議，但這絕不是簡(jiǎn)單賦予自動(dòng)駕駛汽車(chē)刑法主體地位就可以解決的。相反賦予人工智能刑法主體地位不僅不能解決歸責(zé)問(wèn)題，反而可能為真正的責(zé)任主體逃脫歸責(zé)。例如，在人和人工智能共同協(xié)作處理某些任務(wù)時(shí)，如果因人的操作失誤而出現(xiàn)了致害后果，不排除人會(huì)將責(zé)任推卸給人工智能。①在2018 年年末，“達(dá)芬奇”手術(shù)機(jī)器人（da Vinci Surgical System）即發(fā)生了在心臟手術(shù)時(shí)由于故障導(dǎo)致患者死亡的事故。隨后即被證明醫(yī)生對(duì)機(jī)器人的操作失誤方為事故發(fā)生的主要原因。此前該手術(shù)機(jī)器人亦發(fā)生了多起事故，醫(yī)療人員常將責(zé)任推卸至人工智能機(jī)器人之上，而機(jī)器人的生產(chǎn)者又以各種理由主張產(chǎn)品責(zé)任不成立，從而導(dǎo)致受害者索賠困難。參見(jiàn)韓旭至：《人工智能的法律回應(yīng)：從權(quán)利法理到致害責(zé)任》，法律出版社2021 年版，第47 頁(yè)。

解決人工智能的法律責(zé)任問(wèn)題，并不必然要賦予其主體地位。以美國(guó)為例，2019 年，IEEE②即美國(guó)電氣和電子工程師學(xué)會(huì)（Institute of Electrical and Electronics Engineers），簡(jiǎn)稱(chēng)IEEE。在《人工智能與倫理設(shè)計(jì)》（Artificial Intelligence and Ethics in Design）中就提出了人工智能法律責(zé)任的建議：“（1）設(shè)計(jì)人員采用身份標(biāo)簽；（2）確保人工智能系統(tǒng)不被濫用；（3）較低的必要舉證標(biāo)準(zhǔn)；（4）人工智能企業(yè)制定政策；（5）不自動(dòng)歸責(zé)于啟動(dòng)人工智能的人?！盵19]IEEE提出的建議固然可以為人工智能的責(zé)任難題提供解決思路，但仍需結(jié)合實(shí)踐予以進(jìn)一步細(xì)化。筆者在本文中提倡的“智慧型工具說(shuō)”是對(duì)人工智能刑法屬性的科學(xué)定位，在“智慧型工具說(shuō)”下，結(jié)合IEEE 提出的相關(guān)建議，可以妥善解決人工智能犯罪的責(zé)任難題。

（一）“智慧型工具”的釋義

1.“智慧型工具”的內(nèi)涵

“智慧型工具”，即為擁有“智慧”的工具，是指為人類(lèi)所制造的具有一定自主能力的高科技工具。人工智能即為一種常見(jiàn)的“智慧型工具”，“它們更多是人類(lèi)所創(chuàng)造的高度自動(dòng)化、智能化的機(jī)器或者工具?！盵20]盡管科學(xué)界不乏人工智能奇點(diǎn)的預(yù)測(cè)，③例如，弗諾·文奇認(rèn)為“技術(shù)奇點(diǎn)將不可避免”，并且指出，2005 年-2030 年期間，計(jì)算機(jī)或許會(huì)“醒來(lái)”，并超越人類(lèi)。參見(jiàn)[美]約翰·馬爾科夫：《人工智能簡(jiǎn)史》，浙江人民出版社2017 年版，第85 頁(yè)。但可以肯定的是，在當(dāng)下及未來(lái)很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，“人工智能仍然是人類(lèi)的一種工具，最多也是一種升級(jí)版的、可以‘人機(jī)共舞’的智慧工具?！盵21]

“刑法中的智慧工具，是指犯罪嫌疑人使用的或在案件中起到重要作用的，運(yùn)用了人工智能技術(shù)的新型高科技工具，它擁有自我學(xué)習(xí)、升級(jí)的能力并擁有一定的自主性?！盵22]根據(jù)這一觀點(diǎn)，“智慧型工具”有兩個(gè)顯著的特征：第一，“智慧型工具”的本質(zhì)是工具；第二，“智慧型工具”可以自我學(xué)習(xí)、自我升級(jí)，并擁有一定程度的自主性?？梢?jiàn)，“智慧型工具”的第一個(gè)特征是對(duì)人工智能主體說(shuō)的否定，第二個(gè)特征則可認(rèn)為是對(duì)傳統(tǒng)工具說(shuō)的修正。因此可以說(shuō)“智慧型工具說(shuō)”是在否定刑法主體說(shuō)的基礎(chǔ)上，對(duì)傳統(tǒng)工具說(shuō)的修正?？偠灾撜f(shuō)既沒(méi)有忽視人工智能“智能性”特點(diǎn)，也沒(méi)有過(guò)分強(qiáng)調(diào)這種“智能性”，是對(duì)人工智能刑法屬性的科學(xué)定位。

2.“智慧型工具說(shuō)”更有利于應(yīng)對(duì)人工智能犯罪

根據(jù)“智慧型工具說(shuō)”的觀點(diǎn)，人工智能涉及犯罪時(shí)，也只是執(zhí)行人類(lèi)指令，通過(guò)算法、程序完成犯罪的一種智慧型工具而已。

傳統(tǒng)的犯罪工具雖然會(huì)對(duì)犯罪的成立、此罪與彼罪的認(rèn)定、量刑的輕重等產(chǎn)生影響，但這些影響大多是事后判斷。這是由于大多數(shù)犯罪工具在未用于犯罪時(shí)，都是普通工具，只有將其用于犯罪，才能認(rèn)定為犯罪工具。例如，菜刀是用來(lái)切菜的工具，沒(méi)有人會(huì)直接將一把普通的菜刀認(rèn)定為犯罪工具，相關(guān)法律也不會(huì)對(duì)菜刀的生產(chǎn)、銷(xiāo)售、購(gòu)買(mǎi)、使用等環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格限制。但是，如果行為人手持菜刀進(jìn)行搶劫，此時(shí)的菜刀就是刑法評(píng)價(jià)意義上的犯罪工具，會(huì)直接影響到行為人的量刑。

人工智能不同于傳統(tǒng)的工具，它具有自我學(xué)習(xí)、自我升級(jí)的特點(diǎn)。一個(gè)普通的人工智能可能會(huì)因?yàn)樵诜磸?fù)使用的過(guò)程中通過(guò)自我學(xué)習(xí)而“學(xué)會(huì)”犯罪，即使行為人未將其用于犯罪，它也會(huì)自動(dòng)犯罪?？梢?jiàn)，事后判斷不利于應(yīng)對(duì)人工智能的犯罪問(wèn)題?！爸腔坌凸ぞ哒f(shuō)”下，對(duì)人工智能犯罪的應(yīng)對(duì)應(yīng)當(dāng)采事前預(yù)防的思路。由于人工智能是具有“智慧”的高級(jí)工具，應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律手段在研發(fā)、制造、銷(xiāo)售、監(jiān)管、使用等環(huán)節(jié)對(duì)人工智能進(jìn)行嚴(yán)格限制，將相關(guān)行為入罪，避免人工智能“學(xué)會(huì)”犯罪。換言之，雖然人工智能有“學(xué)會(huì)”犯罪的可能，但完全可以通過(guò)法律等手段對(duì)相關(guān)環(huán)節(jié)或行為進(jìn)行規(guī)制，禁止人工智能技術(shù)的無(wú)序發(fā)展，從源頭上杜絕可能“學(xué)會(huì)”犯罪的人工智能的產(chǎn)生。如此，也就無(wú)需承認(rèn)人工智能的刑法主體地位，再通過(guò)重構(gòu)刑罰體系應(yīng)對(duì)人工智能犯罪。

總的來(lái)說(shuō)，“智慧型工具說(shuō)”對(duì)人工智能犯罪的應(yīng)對(duì)主要以預(yù)防為主。人工智能尚未涉及犯罪時(shí)，刑法便提前介入，在人工智能的研發(fā)、制造、銷(xiāo)售、監(jiān)管、使用等環(huán)節(jié)“保駕護(hù)航”，確?？赡堋皩W(xué)會(huì)”犯罪的人工智能不會(huì)出現(xiàn)。

（二）“智慧型工具說(shuō)”視角下人工智能犯罪的應(yīng)對(duì)

“人工智能的高度智能化像一把雙刃劍，它給人類(lèi)社會(huì)帶來(lái)福利的同時(shí)也給犯罪分子提供了新型的犯罪武器以及工具。”[23]目前涉及人工智能的犯罪大體有四種類(lèi)型，一是人類(lèi)針對(duì)人工智能的犯罪；二是人工智能產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的犯罪；三是人類(lèi)以人工智能為工具的犯罪；四是某些論者所謂的人工智能自主犯罪。對(duì)于第一種犯罪，在傳統(tǒng)刑法理論和現(xiàn)行《刑法》規(guī)范下不存在規(guī)制難題。對(duì)于第四種犯罪，以筆者一貫的觀點(diǎn)，因?yàn)椴淮嬖趽碛凶灾饕庾R(shí)和自由意志的人工智能，所以人工智能的自主犯罪只是一個(gè)假命題，沒(méi)有討論的現(xiàn)實(shí)意義。因此，筆者提出人工智能犯罪的應(yīng)對(duì)，主要針對(duì)第二種和第三種犯罪，即人工智能產(chǎn)品缺陷導(dǎo)致的犯罪和以人工智能為犯罪工具的犯罪。

1.對(duì)技術(shù)的規(guī)制

無(wú)論是否承認(rèn)人工智能的刑法主體地位，目前學(xué)界對(duì)人工智能犯罪的應(yīng)對(duì)主要集中在事后懲罰上，尤其是承認(rèn)人工智能刑法主體地位的論者，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重構(gòu)刑罰體系，對(duì)犯罪后的人工智能科以刑罰。事實(shí)上，人工智能終究是技術(shù)的應(yīng)用。與其假設(shè)人工智能會(huì)產(chǎn)生自主意識(shí)和自由意志，進(jìn)而為防止其犯罪重新構(gòu)建刑罰體系，不如通過(guò)相關(guān)立法讓這樣的假設(shè)僅僅是假設(shè)。換言之，我們不應(yīng)在假設(shè)的前提下討論人工智能的犯罪問(wèn)題，而是應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，通過(guò)相應(yīng)的手段規(guī)制人工智能技術(shù)的發(fā)展，讓人工智能不至于產(chǎn)生自主犯罪的問(wèn)題。以基因編輯為例，目前人類(lèi)已經(jīng)掌握了基因編輯技術(shù)，通過(guò)基因編輯技術(shù)制造出“超人”已不再是科幻作品中的場(chǎng)景，但是各國(guó)均通過(guò)立法禁止這項(xiàng)技術(shù)的無(wú)序發(fā)展。我國(guó)《民法典》就明文規(guī)定，不得進(jìn)行危害人體健康，違背倫理道德，損害公共利益的人類(lèi)基因研究活動(dòng)。①《中華人民共和國(guó)民法典》第1009 條：從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。作為對(duì)《民法典》的回應(yīng)，《刑法》也增設(shè)了相關(guān)犯罪，對(duì)基因編輯技術(shù)進(jìn)行規(guī)制。②《中華人民共和國(guó)刑法》第336 條之一：將基因編輯、克隆的人類(lèi)胚胎植入人體或者動(dòng)物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動(dòng)物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?；氐饺斯ぶ悄茴I(lǐng)域，完全可以通過(guò)類(lèi)似的手段對(duì)人工智能技術(shù)的發(fā)展進(jìn)行規(guī)制，以立法的方式禁止可能危害人體健康，違背倫理道德，損害公共利益的人工智能研究活動(dòng)，防止相關(guān)技術(shù)的濫用。

就《刑法》而言，可以通過(guò)增設(shè)“非法研發(fā)、制造人工智能罪”“出售、購(gòu)買(mǎi)非法研發(fā)、制造的人工智能罪”“持有、使用非法研發(fā)、制造的人工智能罪”“非法轉(zhuǎn)讓人工智能研發(fā)、制造資質(zhì)罪”“非法提供人工智能技術(shù)罪”等相關(guān)犯罪，確保對(duì)人工智能技術(shù)的有序發(fā)展。

具體而言，人工智能的研發(fā)、制造應(yīng)當(dāng)?shù)玫教貏e行政許可，任何單位或個(gè)人未經(jīng)許可私自研發(fā)、制造人工智能的，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，并將相關(guān)程序刪改。明知是非法研發(fā)、制造的人工智能而出售、購(gòu)買(mǎi)、持有、使用的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相應(yīng)的行為人追究刑事責(zé)任。具備人工智能研發(fā)、制造資質(zhì)的單位或個(gè)人非法向不具備該資質(zhì)的單位或個(gè)人轉(zhuǎn)讓研發(fā)、制造資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任。掌握人工智能技術(shù)的單位或個(gè)人非法向他人提供人工智能技術(shù)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任。[24]除了在刑法等部門(mén)法中規(guī)制人工智能技術(shù)的發(fā)展，必要的時(shí)候，還應(yīng)當(dāng)出臺(tái)專(zhuān)門(mén)的《人工智能法》等相關(guān)法律，規(guī)制人工智能技術(shù)的發(fā)展，確保人工智能技術(shù)的發(fā)展不會(huì)危害人體健康，違背倫理道德，損害公共利益。

如果人工智能確實(shí)出現(xiàn)了自主犯罪的情形，除了對(duì)直接責(zé)任人進(jìn)行追責(zé)，相關(guān)責(zé)任方還應(yīng)迅速形成事故報(bào)告，抄送有關(guān)主體，并將涉事人工智能召回，將其程序徹底刪除。

2.對(duì)直接責(zé)任人的追責(zé)

人工智能犯罪的直接責(zé)任人可能會(huì)涉及研發(fā)者、制造者、銷(xiāo)售者、監(jiān)管者、使用者和第三人等。以下僅對(duì)可能出現(xiàn)的情形做簡(jiǎn)要論述，但未必窮盡所有可能。

第一，研發(fā)者為了實(shí)現(xiàn)某個(gè)犯罪目的而故意研發(fā)危害社會(huì)的人工智能，當(dāng)然會(huì)構(gòu)成故意犯罪。例如，研發(fā)者為了達(dá)到故意殺人的目的，在人工智能產(chǎn)品中植入“殺人”的程序，那么所有購(gòu)買(mǎi)了該款人工智能產(chǎn)品的消費(fèi)者都有被“殺死”的危險(xiǎn)。亦即，研發(fā)者的行為對(duì)不特定多數(shù)的法益造成了威脅，那么研發(fā)者可能會(huì)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。當(dāng)然，如果研發(fā)者只在某一特定的人工智能產(chǎn)品中植入該程序，則可能構(gòu)成故意殺人罪。

第二，制造者、銷(xiāo)售者明知人工智能是為了實(shí)現(xiàn)某個(gè)犯罪目的而研發(fā)的，或者明知人工智能產(chǎn)品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，但依然制造、銷(xiāo)售的，構(gòu)成故意犯罪。非因研發(fā)者的原因，而是由于制造者的故意或過(guò)失導(dǎo)致人工智能產(chǎn)品未達(dá)安全標(biāo)準(zhǔn)的，制作者需要承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。

第三，監(jiān)管者明知研發(fā)、制造、銷(xiāo)售人工智能產(chǎn)品的目的是為了犯罪，或者明知人工智能產(chǎn)品不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，但未禁止該產(chǎn)品研發(fā)、制造、銷(xiāo)售的，構(gòu)成故意犯罪。

前述三種情形，如果行為人不是出于故意，但未盡安全注意義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任，但是要區(qū)分不同環(huán)節(jié)不同主體的注意義務(wù)。一般來(lái)講，研發(fā)者的安全注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)大于制造者和銷(xiāo)售者，監(jiān)管者的安全注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)大于研發(fā)者。

第四，使用者的刑事責(zé)任要區(qū)分兩種情形。其一，對(duì)于本身就是用于犯罪的人工智能產(chǎn)品，使用者僅僅是幫助激活其中的犯罪程序，使用者可能構(gòu)成研發(fā)者故意犯罪的幫助犯。其二，對(duì)于普通的人工智能產(chǎn)品，使用者將其用于犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的犯罪行為追究使用者的刑事責(zé)任。例如，使用者通過(guò)在無(wú)人機(jī)上安裝智能武器系統(tǒng)的方式搶劫銀行的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成搶劫罪。雖然使用者控制人工智能犯罪仍然屬于傳統(tǒng)犯罪，但是使用者“控制人工智能實(shí)施犯罪的犯罪模式，對(duì)社會(huì)的危害性極大且公安機(jī)關(guān)偵破案件難度也極大”[25]，因此應(yīng)當(dāng)將控制人工智能犯罪作為傳統(tǒng)犯罪的加重情節(jié)，嚴(yán)厲打擊這類(lèi)犯罪。

第五，第三人通過(guò)黑客技術(shù)侵入人工智能系統(tǒng)，操作人工智能犯罪的，第三人構(gòu)成故意犯罪。①限于篇幅等原因，筆者并未對(duì)以上五種涉及人工智能犯罪的情形做具體論述，也未窮盡人工智能犯罪的所有可能情形，但筆者認(rèn)為，未來(lái)人工智能犯罪大體上限于這五種情形。

上述五種情形，有的依當(dāng)下《刑法》就足以應(yīng)對(duì)，如使用普通人工智能產(chǎn)品犯罪的情形；有的則需要增設(shè)新罪予以應(yīng)對(duì)，如監(jiān)管者未依法履行監(jiān)管職責(zé)的情形。

3.對(duì)無(wú)故意/過(guò)失的免責(zé)

人工智能作為一項(xiàng)高新技術(shù)，必然伴隨著一定的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)是伴隨現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展而產(chǎn)生的，換言之，在現(xiàn)代社會(huì)，風(fēng)險(xiǎn)是不可消除的，我們只能通過(guò)法律等手段將風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行相對(duì)公平地分配。[26]因此，如果一味地將人工智能技術(shù)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)分配給研發(fā)者或制造者，必定會(huì)打擊研發(fā)者或制造者的積極性，不利于人工智能技術(shù)的發(fā)展。就像我們不能、也不會(huì)將交通事故完全歸責(zé)于汽車(chē)生產(chǎn)商，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，我們不能只享受人工智能所帶來(lái)的便利，而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。因此，人工智能的所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)分配給社會(huì)大眾。

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，人工智能的研發(fā)者、制造者、銷(xiāo)售者、使用者等主體如果在研發(fā)、制造、銷(xiāo)售、使用的過(guò)程中已經(jīng)盡到了高度注意義務(wù)，但依然無(wú)法避免人工智能的致害，則由于上述主體不存在故意或過(guò)失，不能對(duì)其進(jìn)行追責(zé)，即該致害行為不構(gòu)成犯罪，這符合我國(guó)《刑法》第16 條的要義。②《中華人民共和國(guó)刑法》第16 條：行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。

4.對(duì)人工智能致害保險(xiǎn)制度的探索

人工智能致害行為產(chǎn)生后，如果相關(guān)主體不存在故意/過(guò)失，則不能追究其刑事責(zé)任，但是對(duì)于受害者應(yīng)當(dāng)給予一定的民事賠償（補(bǔ)償）。例如，對(duì)于人工智能的致害非因相關(guān)主體的故意/過(guò)失引起的，可以通過(guò)建立人工智能強(qiáng)制保險(xiǎn)制度保障受害人的權(quán)益。這一保險(xiǎn)的資金由“所有權(quán)人、制造商和開(kāi)發(fā)商以某種形式支付的資金共同出資設(shè)立，要么是通過(guò)分?jǐn)偙蔚馁M(fèi)用，要么是在出售時(shí)分?jǐn)傤~外的責(zé)任附加費(fèi)?！盵27]除了人工智能強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)，人工智能商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)、人工智能產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)等與人工智能相關(guān)的險(xiǎn)種也是值得探索的。[28]

四、余論：對(duì)刑法主體說(shuō)提出的幾個(gè)問(wèn)題

“人工智能時(shí)代是一個(gè)已經(jīng)到來(lái)的偉大時(shí)代”[29]，人工智能的發(fā)展必將帶來(lái)哲學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)等社會(huì)科學(xué)的巨大變革。對(duì)于人工智能的刑法屬性，筆者同意皮勇教授提倡的“智慧型工具說(shuō)”，雖然“智慧型工具”與傳統(tǒng)工具存在諸多差異，但其本質(zhì)依然是為人所控制和支配的工具。在此，筆者旗幟鮮明地反對(duì)將人工智能作為刑法主體的觀點(diǎn)。在筆者看來(lái)，承認(rèn)人工智能的刑法主體地位完全是一個(gè)假命題，刑法主體說(shuō)的學(xué)者都是先假設(shè)人工智能會(huì)產(chǎn)生自主意識(shí)和自由意志，再進(jìn)行相關(guān)論述。就目前人類(lèi)的科技水平而言，能否研發(fā)制造出擁有自主意識(shí)和自由意志的超人工智能在未來(lái)很長(zhǎng)一段內(nèi)尚存疑問(wèn)。即使在未來(lái)，人類(lèi)在技術(shù)層面可以實(shí)現(xiàn)擁有自主意識(shí)和自由意志的超人工智能的研發(fā)，這種技術(shù)能否在法律層面、道德層面、倫理層面得到認(rèn)可而被廣泛應(yīng)用也是一個(gè)值得思考的問(wèn)題?！耙?yàn)槿祟?lèi)不會(huì)心甘情愿被自己的創(chuàng)造物所主宰和毀滅?！盵29]論及至此，筆者試圖向承認(rèn)人工智能具有刑法主體地位的學(xué)者提出以下三個(gè)問(wèn)題：

第一，如果承認(rèn)人工智能具有自主意識(shí)和自由意志，販賣(mài)購(gòu)買(mǎi)人工智能與人口買(mǎi)賣(mài)是否存在區(qū)別？販賣(mài)購(gòu)買(mǎi)人工智能是否構(gòu)成犯罪？具備自主意識(shí)和自由意志的人工智能是否會(huì)允許自己被當(dāng)作商品進(jìn)行交易？

第二，作為消費(fèi)者（包括個(gè)人、企業(yè)甚至國(guó)家等），購(gòu)買(mǎi)人工智能是為了讓學(xué)習(xí)生活工作等更加便捷，如果消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)的人工智能會(huì)產(chǎn)生自主意識(shí)和自由意志，進(jìn)而脫離消費(fèi)者的控制，甚至對(duì)消費(fèi)者的安全產(chǎn)生威脅，那么消費(fèi)者為什么還要購(gòu)買(mǎi)人工智能？缺乏消費(fèi)者（市場(chǎng)），發(fā)展人工智能的意義在哪里？

第三，如果認(rèn)為人工智能“出廠”時(shí)不具備自主意識(shí)和自由意志（狀態(tài)一），但在使用過(guò)程中因重復(fù)學(xué)習(xí)、深度學(xué)習(xí)等而產(chǎn)生自主意識(shí)和自由意志（狀態(tài)二），那么人類(lèi)在人工智能處于狀態(tài)一時(shí)將其用于犯罪，但在犯罪過(guò)程中人工智能“進(jìn)化”到了狀態(tài)二，怎么分配人類(lèi)和人工智能的刑事責(zé)任？是單獨(dú)正犯（人工智能是犯罪工具），還是共同正犯（人工智能是所謂的犯罪主體）？此外，人類(lèi)目前尚不能解釋自身自主意識(shí)和自由意志的產(chǎn)生，又如何確定人工智能產(chǎn)生了自主意識(shí)和自由意志？簡(jiǎn)言之，如何界定狀態(tài)一和狀態(tài)二？