《民法典》第369條的解釋論展開(kāi)

楊凱

摘 要：居住權(quán)包括社會(huì)性居住權(quán)和投資性居住權(quán)，其權(quán)利定位為用益物權(quán)，人役權(quán)屬性應(yīng)當(dāng)有所削弱。立法上雖未明文規(guī)定法定居住權(quán)，但法定居住權(quán)尚有存在空間。居住權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)包括自然人、法人和非法人組織。對(duì)居住權(quán)設(shè)立對(duì)象“住宅”，應(yīng)解釋為房屋。對(duì)于投資性居住權(quán)，可以通過(guò)約定，以直接或間接實(shí)現(xiàn)出租、轉(zhuǎn)讓、繼承的法律效果。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);用益物權(quán);投資性居住權(quán);居住權(quán)權(quán)能

一、規(guī)范意旨

居住權(quán)制度濫觴于羅馬法。在古羅馬共和國(guó)時(shí)期，由于無(wú)夫權(quán)婚姻和奴隸的解放的事件頻發(fā)，每當(dāng)家長(zhǎng)亡故，那些沒(méi)有繼承權(quán)以及喪失勞動(dòng)能力的人的生活便成了問(wèn)題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈(zèng)給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠、老有所養(yǎng)。[1]故而居住權(quán)制度自始就存在著保護(hù)弱勢(shì)群體的意旨，這一功能也因居住權(quán)制度的沿襲而得到保留。居住權(quán)作為一種人役權(quán)，專為特定人利益而設(shè)，故而居住權(quán)具有人身專屬性的特征，不得轉(zhuǎn)讓和繼承，原則上也不得出租。我國(guó)民法典第366條雖明確居住權(quán)為一種用益物權(quán)，但是仍部分保留了其人役權(quán)的屬性。

隨著時(shí)代的變化和需求的不斷擴(kuò)大，人們對(duì)于“住有所居”的需求也不斷膨脹，但是現(xiàn)有的以房屋買(mǎi)賣(mài)和房屋租賃為主的二元房屋供給體系難以滿足多數(shù)人的需求。[2]居住權(quán)的規(guī)定不僅給房屋所有權(quán)人提供了一種更為多元的利用方式，也兼顧了居住權(quán)人穩(wěn)定的居住利益，從而有利于實(shí)現(xiàn)房屋價(jià)值多元化利用、人民住有所居的規(guī)范目標(biāo)。對(duì)于此種類型的居住權(quán)，不能與古羅馬時(shí)期的居住權(quán)一概而論，其人役權(quán)屬性有所削弱，故而立法上承認(rèn)，當(dāng)事人另行約定，使得居住權(quán)人可以出租房屋，實(shí)現(xiàn)居住權(quán)從人役權(quán)屬性向用益物權(quán)屬性的傾斜。有學(xué)者也將此種類型的居住權(quán)稱為投資性居住權(quán)。[3]

二、居住權(quán)的適用領(lǐng)域

在《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》制定以來(lái)，立法上雖沒(méi)有承認(rèn)居住權(quán)規(guī)范，但是在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量的居住權(quán)糾紛案件。即使當(dāng)時(shí)在立法上沒(méi)有明確居住權(quán)的規(guī)定，但是也有部分地區(qū)法院法官富有創(chuàng)造力地部分承認(rèn)了當(dāng)事人享有居住權(quán)，其裁判理由或基于公序良俗原則、或?qū)⒕幼?quán)解釋為所有權(quán)。[4]如今看來(lái)，這些判決在邏輯上都或多或少存在弊端，但是不可基于此否定這些判決的作用。這些判決明確了未來(lái)居住權(quán)規(guī)范可能適用的領(lǐng)域。

（一）為保障特定群體居住利益的社會(huì)性居住權(quán)

1.婚姻家庭關(guān)系中的居住權(quán)

據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，因婚姻家庭關(guān)系中產(chǎn)生的居住權(quán)糾紛案例總件居于所有居住權(quán)糾紛案例中的第二位。[5]在家庭關(guān)系中的老人以及離婚后配偶的居住利益如何得到保障是一個(gè)值得關(guān)注的話題。有學(xué)者認(rèn)為在婚姻家庭中老人、配偶的居住利益可以通過(guò)婚姻法、繼承法的相關(guān)規(guī)定予以保障，而無(wú)需通過(guò)設(shè)置居住權(quán)進(jìn)行保障。[6]然而，婚姻法、繼承法中關(guān)于、老人居住利益的規(guī)定含糊不清，婚姻家庭關(guān)系糾紛解決又過(guò)于依靠許多道德與倫理因素，最終處于婚姻家庭關(guān)系中的老人和配偶的居住利益也難以獲得保障。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，為老人、配偶設(shè)置居住權(quán)，以民事權(quán)利的方式確保老人、配偶的居住利益，可以確保老人以及配偶的居住利益。[7]

2.政策性居住保障房中的居住權(quán)

由于土地資源的緊缺和人口的迅速增長(zhǎng)，房屋的價(jià)格也迅速的攀升，房屋購(gòu)買(mǎi)或租賃的成本也不斷增加。所以各地響應(yīng)黨中央十九大號(hào)召“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購(gòu)并舉的住宅制度”，推出了一系列政策性居住保障房，諸如經(jīng)濟(jì)適用房、共有產(chǎn)權(quán)房以及廉租房等等。其中對(duì)于共有產(chǎn)權(quán)房，其到底采何種權(quán)利結(jié)構(gòu)，引發(fā)學(xué)者討論。目前大部分學(xué)者認(rèn)為國(guó)家和個(gè)人對(duì)于共有產(chǎn)權(quán)房處于一種按份共有的權(quán)利樣態(tài)。但是采用按份共有的權(quán)利結(jié)構(gòu)可能會(huì)引發(fā)一系列問(wèn)題，例如房屋的管理維修義務(wù)、共有份額的轉(zhuǎn)讓等等[4]。進(jìn)而有學(xué)者主張由國(guó)家享有空虛所有權(quán)，另一方當(dāng)事人享有居住權(quán)，從而一方面確保特定人群享有居住權(quán)，實(shí)現(xiàn)其居住利益，另一方面也抑制市場(chǎng)上存在的投機(jī)行為。此觀點(diǎn)值得贊同。

（二）為實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人財(cái)產(chǎn)利用自由的投資性居住權(quán)

1.以房養(yǎng)老模式中的居住權(quán)

由于現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)典型的“四個(gè)老人、二個(gè)夫妻、一個(gè)孩子”的傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)，老人很難一直與其子女一同生活，而其年老又無(wú)生活來(lái)源，老人養(yǎng)老問(wèn)題頗為嚴(yán)重。以房養(yǎng)老模式的出現(xiàn)，為中國(guó)養(yǎng)老問(wèn)題的解決提供了一個(gè)新的思路。老人可以低于市價(jià)的價(jià)格將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)為買(mǎi)方，并約定在所有權(quán)移轉(zhuǎn)后，為老人在房屋上設(shè)定居住權(quán)。此時(shí)老人的居住利益得以保障，還可以獲得足夠滿足生活需要的一筆資金，來(lái)解決自己的養(yǎng)老問(wèn)題。買(mǎi)方也可以一個(gè)相對(duì)低廉的價(jià)格獲得房屋的所有權(quán)。[8]當(dāng)然可能的方式不僅此一種，若老人想把房屋留給自己的兒女，也可不讓渡其所有權(quán)，可與從事養(yǎng)老服務(wù)的人員約定：老人為其設(shè)定居住權(quán)，由保姆負(fù)擔(dān)老人的生活起居也未嘗不可。

2.合資建造房屋或者購(gòu)買(mǎi)房屋時(shí)的居住權(quán)

由于房屋的價(jià)值過(guò)高，個(gè)人的購(gòu)買(mǎi)能力有限，所以實(shí)踐中出現(xiàn)了有兩方以上當(dāng)事人共同出資建造或者購(gòu)買(mǎi)房屋。此處的當(dāng)事人不僅指自然人之間共同出資[9]，也包括法人之間[10]。出資的形式也不僅限于金錢(qián)，也可能是勞務(wù)或者具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)。雙方當(dāng)事人可以約定由一方取得所有權(quán)，一方取得居住權(quán)。此時(shí)當(dāng)事人可以以低于市價(jià)的方式各自獲得單獨(dú)所有權(quán)，另一方也可以以較為低廉的方式享受到穩(wěn)定地居住利益。

三、對(duì)于《民法典》第366條的解釋

民法典第366條是對(duì)于居住權(quán)涵義的闡述，屬于不完全規(guī)范中的說(shuō)明性規(guī)范。其中包含了有關(guān)居住權(quán)設(shè)立、權(quán)利定位以及內(nèi)容的諸多要素，需要經(jīng)解釋確定其基本內(nèi)涵，以期明晰居住權(quán)的適用。

（一）權(quán)利主體：居住權(quán)人

居住權(quán)人一般為自然人，對(duì)于居住權(quán)人可否是法人，學(xué)者存在不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)僅限于自然人。[11]理由在于居住權(quán)主要是在于為婚姻家庭關(guān)系中的老人、配偶等弱勢(shì)群體而設(shè)，而外國(guó)立法例上存在的由法人享有居住利益的情形，非為居住權(quán)，而為用益權(quán)。所以應(yīng)當(dāng)將權(quán)利主體嚴(yán)格定位為自然人。筆者以為，此觀點(diǎn)沒(méi)有正確理解我國(guó)關(guān)于居住權(quán)的定位。眾多西歐國(guó)家的立法受到羅馬法的影響（法國(guó)在有關(guān)人役權(quán)立法上基本沿襲了羅馬法的規(guī)定），立法中關(guān)于用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)都有著詳細(xì)明確的規(guī)定。居住權(quán)作為使用權(quán)的一種，在主體、客體、權(quán)能上都受到嚴(yán)格的限定，對(duì)于居住權(quán)以外的情形由用益權(quán)進(jìn)行補(bǔ)足，從而明確居住權(quán)與用益權(quán)的區(qū)分。在我國(guó)，居住權(quán)被定位為一種用益物權(quán)，并未采納羅馬法對(duì)于居住權(quán)的人役權(quán)定位，故而我國(guó)實(shí)證法上也沒(méi)有完整的用益權(quán)體系。我國(guó)立法者正確意識(shí)到居住權(quán)的設(shè)置并非僅有保障特定群體的居住利益的社會(huì)性功能，它還提供給了房屋所有權(quán)人更為靈活的投資利用渠道。[2]對(duì)于法人參與合資建房，從而享有的投資性居住權(quán)，法律沒(méi)有理由禁止。所以居住權(quán)的主體不一定僅限于自然人，尚包括法人、非法人組織。

需要注意的是居住權(quán)人對(duì)于特定的房屋享有居住利益，因其家庭生活的需要，最終享有居住利益的不僅為居住權(quán)人本人，尚包括其家庭成員、提供家庭服務(wù)的人員。但是這些人員并不因享有居住利益就成為居住權(quán)人，上述人員的居住利益從屬于居住權(quán)人的居住權(quán)。居住權(quán)人的居住權(quán)消滅后，上述人員自無(wú)任何權(quán)利繼續(xù)居住在此房屋。

（二）居住權(quán)的設(shè)定方式

民法典第366條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)”。民法典第371條規(guī)定了“以遺囑的方式設(shè)定居住權(quán)的”。這兩條規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)定方式。我國(guó)立法上似乎只承認(rèn)了以意定方式設(shè)立居住權(quán)。學(xué)說(shuō)上，也有學(xué)者主張，尚需規(guī)定法定居住權(quán)。[12]理由主要在于雖然法定居住權(quán)主要發(fā)生在婚姻、繼承、收養(yǎng)法律關(guān)系中，但是僅憑現(xiàn)在的婚姻家庭編的制度，無(wú)法解決復(fù)雜家庭關(guān)系中一些弱勢(shì)群體的居住問(wèn)題。在司法實(shí)踐中也存在這樣的案例：在“郭偉宏、劉愛(ài)珍訴郭國(guó)榮等一案”[13]中，郭國(guó)榮作為房屋的所有權(quán)人拒絕為其兒媳劉愛(ài)珍、孫子郭偉宏設(shè)立居住權(quán)，而劉愛(ài)珍、郭偉宏的居住利益不能得到保障。在不能形成設(shè)立居住權(quán)的合意而又無(wú)法通過(guò)其他途徑加以救濟(jì)的情形下，法院通過(guò)解釋確定了郭偉宏、劉愛(ài)珍的居住權(quán)。所以該學(xué)者的顧慮不無(wú)道理。

但是我國(guó)立法上是否真的排除了法定居住權(quán)呢？民法典第366條只是肯定了居住權(quán)可以依據(jù)合同約定產(chǎn)生，我們不能簡(jiǎn)單地作反面解釋，進(jìn)而排除法定居住權(quán)出現(xiàn)的可能。事實(shí)上，婚姻家庭關(guān)系中的居住權(quán)糾紛，大多都是因?yàn)榉课菟袡?quán)人拒絕為對(duì)其具有扶養(yǎng)、照顧義務(wù)的親屬設(shè)立居住權(quán)，大多法院也均依照婚姻家庭法的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)可了親屬的居住權(quán)。故而法定居住權(quán)在我國(guó)是切實(shí)存在的，不能僅因未在法條中明文顯示，即斷然否定法定居住權(quán)的存在。

（三）權(quán)利客體：住宅

民法典第366條將居住權(quán)的設(shè)立對(duì)象認(rèn)定為他人的住宅，似有以顯示與后文中“滿足生活居住需要”的協(xié)調(diào)一致之意。但是我們需要反思的是能夠滿足生活居住需要的就一定為他人的住宅呢？首先，住宅一詞的含義并未明確。就我國(guó)現(xiàn)有法律體系而言，住宅一詞并非僅在民法中出現(xiàn)?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》（以下簡(jiǎn)稱“《憲法》”）第39條和《中華人民共和國(guó)刑法》第245條均有住宅一詞出現(xiàn)。其中住宅所指并非是指物理狀態(tài)上的住宅或者財(cái)產(chǎn)意義上的住宅，而是代表個(gè)人隱私、生活安寧的場(chǎng)所，包括但不限于小產(chǎn)權(quán)房、不能辦理房屋登記的違章建筑等等。顯然，作為居住權(quán)設(shè)立對(duì)象的住宅，并非此種含義。其次，能夠滿足生活居住需要的不一定為住宅，而應(yīng)當(dāng)為房屋。大多數(shù)學(xué)者也主張，此處的住宅應(yīng)修改為“房屋”[14]，或應(yīng)當(dāng)作“房屋”理解。將居住權(quán)的客體限定為住宅，會(huì)不當(dāng)限制居住權(quán)的客體范圍，諸如酒店、員工公寓等房屋之上能否設(shè)立居住權(quán)則會(huì)陷入爭(zhēng)議。之前的物權(quán)法僅存在以土地使用權(quán)為核心的不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)體系，現(xiàn)如今居住權(quán)制度豐富了我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系，更不應(yīng)將其局限于對(duì)于家庭住宅的利用，從而限制了居住權(quán)作為用益物權(quán)應(yīng)有的制度功能。故而筆者認(rèn)為，對(duì)此處的住宅應(yīng)作目的性擴(kuò)張，進(jìn)而將其解釋為可以滿足生活居住需要的房屋。

除此之外，尚需注意的是，在我國(guó)以國(guó)家土地所有權(quán)為主、集體土地所有權(quán)為輔的土地產(chǎn)權(quán)制度框架下，在其上建筑物建成之后，該建筑也僅能用于特定用途。若該土地使用權(quán)本身上本身不包含供他人居住的功能，其本身也不能成為居住權(quán)的設(shè)立客體。[15] 《民法典》第368條規(guī)定居住權(quán)采登記生效主義，故而不能辦理登記的小產(chǎn)權(quán)房以及一些其他建筑也不能成為居住權(quán)的設(shè)立對(duì)象。反之，若是具有利用上、構(gòu)造上的獨(dú)立性，能夠在房產(chǎn)登記簿上登記的，即使為房屋的特定部分，如房屋中的一間房間，也可以成為居住權(quán)的設(shè)立客體。

（四）居住權(quán)的權(quán)能：占有、使用

居住權(quán)人對(duì)于房屋僅能以生活居住為目的進(jìn)行占有或使用，民法典并未直接承認(rèn)居住權(quán)具有收益的權(quán)能。其主要原因在于居住權(quán)制度在于滿足居住權(quán)人的生活居住需要，而非讓居住權(quán)人更有所得。[2]民法典369條規(guī)定，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，但可以經(jīng)特別約定出租居住權(quán)人房屋，也有排除居住權(quán)收益權(quán)能之意。但是對(duì)于上文所談及的投資性居住權(quán)而言，直接排除其收益權(quán)能，似有不當(dāng)。有學(xué)者也在民法典出臺(tái)之前提出修改該條的立法建議，但并未被采納。[16]其實(shí)由于規(guī)定居住權(quán)根據(jù)合同約定并經(jīng)登記后有效設(shè)立，即已給予居住權(quán)人尋求收益的空間。

首先，居住權(quán)人可以與所有權(quán)人約定，在居住權(quán)期間內(nèi)，可以出租房屋。居住權(quán)人與房屋的承租人對(duì)于房屋的占有和使用功能，基本是相同的。居住權(quán)人與承租人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也可以約定進(jìn)而向居住權(quán)人趨同，例如房屋的修繕、管理也可以經(jīng)約定由承租人負(fù)責(zé)。故而，通過(guò)合同約定可以類似實(shí)現(xiàn)居住權(quán)人法律地位的移轉(zhuǎn)。其次，雖然居住權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓和繼承，也可以通過(guò)合同的手段加以規(guī)避。比如房屋所有權(quán)人分別與居住權(quán)人、居住權(quán)人的繼承人分別訂立居住權(quán)合同，房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人的合同約定居住權(quán)期間，與居住權(quán)人的繼承人約定的居住權(quán)合同約定生效條件：若居住權(quán)人在居住期限屆滿前死亡，房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人的繼承人約定居住權(quán)的合同生效，其居住權(quán)期限為剩余期限，從而變相地實(shí)現(xiàn)居住權(quán)的繼承。居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以采用類似的附條件合同的方式加以規(guī)避，從而實(shí)現(xiàn)通過(guò)合同約定間接實(shí)現(xiàn)居住權(quán)人的收益權(quán)能。其中產(chǎn)生的交易成本，也可以通過(guò)市場(chǎng)交易的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，進(jìn)而形成穩(wěn)定、高效地交易模式，格式文本，加以緩和。

雖然通過(guò)合同約定，可以實(shí)現(xiàn)對(duì)該條規(guī)范的規(guī)避，但是我們需要進(jìn)一步考慮的是，其是否構(gòu)成違反法律、行政法規(guī)進(jìn)而構(gòu)成合同無(wú)效。正如上文所述，居住權(quán)可以分為社會(huì)性居住權(quán)以及投資性居住權(quán)，由于其各自功能目的不同，其制度規(guī)范也應(yīng)作區(qū)別設(shè)計(jì)。對(duì)于社會(huì)性居住權(quán)，固然需要強(qiáng)調(diào)其人役權(quán)屬性，原則上無(wú)償設(shè)立，不得轉(zhuǎn)讓、繼承。對(duì)于投資性居住權(quán)，則需要強(qiáng)調(diào)其用益物權(quán)屬性，允許居住權(quán)人進(jìn)行約定有償設(shè)立，也可以通過(guò)約定從而間接到達(dá)可以轉(zhuǎn)讓、繼承的效果。所以對(duì)于社會(huì)性居住權(quán)，一般房屋所有權(quán)人也不會(huì)與居住權(quán)人達(dá)成合意——允許居住權(quán)人出租、轉(zhuǎn)讓，若居住權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓其居住權(quán)，則構(gòu)成違反法律的禁止性規(guī)定而無(wú)效。對(duì)于投資性居住權(quán)，原則上需要所有權(quán)人與居住權(quán)人達(dá)成相應(yīng)合意，居住權(quán)人才能出租，也允許通過(guò)約定以變相地實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)讓、繼承的效果。

參考文獻(xiàn)：

[1] 周析.羅馬法原論（上）[M].上海：商務(wù)印書(shū)館，1994.375-376.

[2] 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施領(lǐng)導(dǎo)小組. 中華人民共和國(guó)民法典物權(quán)編理解與適用（下）[M].北京：人民法院出版社，2020.861.

[3] 申衛(wèi)星.視野拓展與功能轉(zhuǎn)換：我國(guó)設(shè)立居住權(quán)必要性的多重視角[J].中國(guó)法學(xué)，2005（05）： 82.

[4] 肖俊.“居住”如何成為一種物權(quán)——從羅馬法傳統(tǒng)到當(dāng)代中國(guó)居住權(quán)立法[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2019（03）：102、104.

[5] 曾大鵬.居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)[J].法學(xué)，2019（12）：52.

[6] 陳信勇、藍(lán)鄧駿.居住權(quán)的源流及其立法的理性思考[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）.2003（03）：74.

[7] 錢(qián)明星.關(guān)于在我國(guó)物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)的幾個(gè)問(wèn)題[J].中國(guó)法學(xué)，2001（05）：15.

[8] 肖俊.空虛所有權(quán)交易與大陸法系的以房養(yǎng)老模式[J].上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2017（01）：127.

[9] 參見(jiàn)江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院（2018）蘇09民終764號(hào)民事判決書(shū).

[10] 參見(jiàn)湖北省高級(jí)人民法院 （2017）鄂民再117號(hào)民事判決書(shū).

[11] 孫憲忠、朱廣新主編.民法典評(píng)注_物權(quán)編[M].北京：中國(guó)法制出版社. 2020.238.

[12] 單平基.“民法典”草案之居住權(quán)規(guī)范的檢討和完善[J].當(dāng)代法學(xué)，2019（01）：12.

[13] 參見(jiàn)福建省泉州市中級(jí)人民法院（2013）泉民終字第2914號(hào)民事判決書(shū).

[14] 魯曉明.“居住權(quán)”之定位與規(guī)則設(shè)計(jì)[J].中國(guó)法學(xué)，2019（03）：237.

[15] 肖俊.居住權(quán)的定義與性質(zhì)研究——從羅馬法到“民法典”的考察.暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2020（12）：88.

[16] 申衛(wèi)星.從“居住有其屋”到“住有所居”——我國(guó)民法典分則創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的立法構(gòu)想[J].現(xiàn)代法學(xué)，2018（02）：113.