法治邏輯下消解美國長臂管轄的路徑選擇

李兵

摘要：近年來，美國針對我國企業(yè)動用長臂管轄進行“定點打擊”的案件越來越多，其主要手段是利用其國內(nèi)法限制我國企業(yè)對美國的投資和貿(mào)易、設(shè)置“法律陷阱”以及用行政手段直接要求中國企業(yè)交出經(jīng)營權(quán)。其動因是維護美國企業(yè)的技術(shù)壟斷和話語權(quán)、維護以美元石油為紐帶的國際貿(mào)易結(jié)算體系、威懾中國科技企業(yè)、為美國搜集他國經(jīng)濟情報提供法律保障。欲在法治邏輯下消解美國長臂管轄，我們首先要運用習(xí)近平涉外法治思想、建立總體國家安全觀、加強國家治理能力的建設(shè)，構(gòu)筑消解美國長臂管轄的理論和政策基礎(chǔ)。消解美國長臂管轄的路徑是：（一）從國內(nèi)立法層面消解美國長臂管轄;（二）擴張司法管轄權(quán)與加大追責(zé)力度;（三）制裁外國不可靠實體。以保護海外中國公民和企業(yè)合法權(quán)益為基本原則，統(tǒng)籌推進國內(nèi)立法、司法和執(zhí)法，對美國長臂管轄針對性反制。

關(guān)鍵詞：長臂管轄;總體國家安全觀;涉外法律;對策

中圖分類號：D996.1文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2022）02-0059-04

一、背景

2018年12月1日，加拿大當(dāng)局應(yīng)美國司法部要求，將在加拿大溫哥華轉(zhuǎn)機的中國公民，華為公司首席財務(wù)官孟晚舟逮捕，隨后啟動了向美國引渡程序。美國向加拿大提起引渡的理由是孟晚舟違反了美國制裁伊朗的法律，這是美國將其國內(nèi)法適用到其域外的一個典型案例。特朗普上臺后對中國高新技術(shù)企業(yè)進行了全方位的遏制，特別是以國家安全為由，運用長臂管轄限制我國企業(yè)正常的經(jīng)貿(mào)往來。美國已將長臂管轄作為與中國進行法律戰(zhàn)的武器，消解長臂管轄給我國企業(yè)和國家安全造成的威脅是當(dāng)前迫切要解決的一個重要問題。

二、美國適用長臂管轄的主要手段

一是利用其國內(nèi)法限制我國企業(yè)對美國的投資和貿(mào)易。2012年10月8日，美國眾議院情報委員會發(fā)布報告，以使用兩家企業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)可能對美國國家安全構(gòu)成威脅為由，建議阻止華為、中興通訊兩家企業(yè)在美國開展投資貿(mào)易。這份報告實際上判決這兩家公司在美國市場經(jīng)營死刑，并且影響到這兩家中國優(yōu)秀的高科技企業(yè)在全球開展業(yè)務(wù)。美國依據(jù)《外國投資與國家安全法》（FINSA）（以下簡稱“外國投資與安全法”）及其實施細則《外國人合并、收購和接管規(guī)定》第三修訂草案的理由并不充分，F(xiàn)INSA和實施細則并沒有明確給“國家安全”的定義，也沒有列明判斷是否損害國家安全的詳細標(biāo)準(zhǔn)，僅開放性地給出了評價一項交易是否會損害國家安全“必須”考慮的因素，這些要素既包括傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的國防安全，也包括核心技術(shù)、核心基礎(chǔ)設(shè)施、反恐、能源、外國政府背景等非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域，某種程度上，所謂的影響美國國家安全基本上出于政治而不是經(jīng)濟和技術(shù)考慮[1]。

二是設(shè)置“法律陷阱”，直接定點打擊中國高科技企業(yè)。2016年3月7日，美國商務(wù)部以中興通訊違反美國出口限制法規(guī)為由，對中興公司采取限制出口措施，中興公司于2017年繳納13億美元的罰款，而此前與美國司法部的和解中，中興公司已經(jīng)認罰8.9億美元，在受到22億美元罰款后卻仍受到7年不能進口美國芯片、軟件的懲罰，中興公司還須接受美國派駐的人員對公司進行監(jiān)督。

華為公司被美國制裁則更缺乏合法性和正當(dāng)性，美國多個機構(gòu)以國家安全為由對華為公司限制甚至制裁，但始終沒有提供令人信服的證據(jù)。在加拿大應(yīng)美國要求拘捕華為公司首席財務(wù)官孟晚舟一案中，美國的做法與當(dāng)年法國阿爾斯通亞洲鍋爐部負責(zé)人皮耶魯齊被美國引誘到紐約拘捕如出一轍，是一起利用長臂管轄的“美國陷阱”。

三是用行政手段直接要求中國企業(yè)交出經(jīng)營權(quán)。2020年8月14日，美國總統(tǒng)特朗普簽署行政令，要求總部設(shè)在中國的字節(jié)跳動公司在90天內(nèi)剝離其子公司TikTok在美業(yè)務(wù)。特朗普稱，有可信證據(jù)表明該公司可能采取威脅美國家安全的行動，國家安全成了美國實施長臂管轄的借口。

三、美國適用長臂管轄的動因

自1945年二戰(zhàn)結(jié)束以來，美國長臂管轄的“手”伸得越來越長，司法和行政部門權(quán)力越來越大。法律已成為美國發(fā)動經(jīng)濟戰(zhàn)的一個隱性武器[2]。數(shù)十年來，那些與被美國視為敵對國家的古巴、伊朗、利比亞、朝鮮有經(jīng)濟往來的其他國家企業(yè)被美國強力制裁，甚至其傳統(tǒng)盟友也遭遇美國司法部和相關(guān)金融監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法，美國用國內(nèi)法行使長臂管轄的行為越來越表現(xiàn)出單邊主義和霸權(quán)主義，而非國內(nèi)法的域外適用，其原因如下：

第一，近幾年，中國科技企業(yè)在5G通信、民用無人機、互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)利用、人工智能領(lǐng)域已取得對美國的局部領(lǐng)先優(yōu)勢，為維護美國企業(yè)的技術(shù)壟斷和話語權(quán)，美國便利用長臂管轄給中國科技企業(yè)在美國的經(jīng)營作梗，如，逼迫華為公司放棄在美國的業(yè)務(wù)，目的是阻止中國科技企業(yè)在與美國的技術(shù)競爭中取得優(yōu)勢。

第二，維護以美元石油為紐帶的國際貿(mào)易結(jié)算體系。二戰(zhàn)后，特別是上世紀70年代石油危機后，布雷頓森林體系解體，美國利用其霸權(quán)地位，控制了石油定價，形成了美元與石油定價掛鉤的金融體系。網(wǎng)絡(luò)時代，國際結(jié)算以美元為主體的格局雖短期不會發(fā)生重大改變[3]，但是，中國在數(shù)字化貨幣和網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域的發(fā)展，對美元霸權(quán)提出了嚴重挑戰(zhàn)，美國欲借長臂管轄打壓中國產(chǎn)業(yè)，延緩美元霸權(quán)衰落。

第三，利用嚴密的長臂管轄法律體系威懾中國科技企業(yè)。從為了追蹤企業(yè)的欺詐行為制定的《薩班斯——奧克斯利法案》到防范打擊洗錢行為等金融活動的《銀行保密法》《反海外腐敗法》，從保衛(wèi)美國國家安全的《愛國者法案》《對恐怖主義資助者實行法律制裁法案》《外國主權(quán)豁免法》到針對具體組織和個人的《反犯罪組織侵蝕合法組織法》《外國人侵權(quán)法》，美國構(gòu)建完整而嚴密的長臂管轄法律體系，并且主動將這些法律適用到域外，將法律作為進攻武器，在需要時可以全力對付不聽話的國家和非美國企業(yè)，從而形成強大的法律威懾力。

第四，為美國搜集他國經(jīng)濟情報作提供法律保障。2013年6月，前中情局（CIA）職員愛德華·斯諾登向全世界揭秘美國國家安全局有一項代號為“棱鏡”的秘密項目，顯示美國國家安全局和聯(lián)邦調(diào)查局直接接入微軟、谷歌、蘋果、Facebook、雅虎等9家網(wǎng)絡(luò)巨頭的中心服務(wù)器，可以實時跟蹤用戶電郵、聊天記錄、視頻、音頻、文件、照片等上網(wǎng)信息，全面監(jiān)控特定目標(biāo)及其聯(lián)系人的一舉一動。美國強大的情報搜集能力為美國公司贏得市場的同時，也是打壓競爭對手的手段。此外，通過美國的律師事務(wù)所進駐被美國執(zhí)法機構(gòu)認定涉違法的外國企業(yè)，美國律師可以公開、合法地將被這些公司的資料交給美國當(dāng)局而不被視為違背律師職業(yè)倫理，其中，并不能排除某些美國律師就是中情局的線人的可能性[4]。

四、消解美國長臂管轄的理論和政策基礎(chǔ)

美國利用國內(nèi)法打擊中國產(chǎn)業(yè)，阻礙中國產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型，維護美國在高科技產(chǎn)業(yè)方面壟斷地位和信息網(wǎng)絡(luò)話語權(quán)上已不加掩飾。中美之間的斗爭轉(zhuǎn)向法律戰(zhàn)、金融戰(zhàn)、信息戰(zhàn)。從眾多美國長臂管轄案件可以看出，美國對部分中國企業(yè)的制裁并非完全基于法律因素，美國濫用長臂管轄超出法律的正當(dāng)性，并且損害到了中國企業(yè)利益和中國經(jīng)濟和科技安全，是對中國人民發(fā)展權(quán)利的不合理限制，如果放任美國動用國家力量，擊倒以華為公司、中興公司、字節(jié)跳動為代表的中國高科技企業(yè)會造成惡劣的先例，將會刺激美國國內(nèi)有些勢力更加肆無忌憚地針對中國企業(yè)。對于美國惡意適用長臂管轄權(quán)，中國必須站在維護國家安全的高度，消解美國長臂管轄對中國企業(yè)的負面影響。

（一）運用習(xí)近平涉外法治思想

國家利益本位是我國處理涉外法治應(yīng)優(yōu)先考慮的問題，習(xí)近平總書記指出，在國與國交往中“我們要堅持走和平發(fā)展道路，但決不能放棄我們的正當(dāng)權(quán)益，決不能犧牲國家核心利益”[5]在涉及國家核心利益時，我們要依靠法治，拿起法律武器，對于侵害中國人民利益的行為敢于說不，要統(tǒng)籌國內(nèi)法與涉外法治[6]，為中國社會和中國企業(yè)創(chuàng)造良好外部法治環(huán)境。習(xí)近平總書記涉外法治思想是消解長臂管轄的指導(dǎo)思想。

（二）建立總體國家安全觀

總體國家安全觀是在我國國家安全面臨著國際和國內(nèi)社會嚴峻挑戰(zhàn)之機提出來的。黨的十九大報告明確了堅持總體國家安全觀就是要統(tǒng)籌發(fā)展和安全，要堅定地維護中國海外企業(yè)合法權(quán)益，保障國家金融、信息安全，維護國家經(jīng)濟的安全、社會穩(wěn)定，維護中華民族正當(dāng)?shù)陌l(fā)展權(quán)利。在涉及中華民族根本利益面前，必須從維護國家安全的戰(zhàn)略層面，統(tǒng)籌立法、司法、執(zhí)法三方面應(yīng)對措施，維護科技企業(yè)和產(chǎn)業(yè)的安全，保障我國掌握的核心科技不能用來危及國家安全。

（三）加強國家治理能力的建設(shè)

黨的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》提出的加快推進我國域外適用法律體系建設(shè)，健全現(xiàn)行法律域外適用的標(biāo)準(zhǔn)和程序，強化涉外執(zhí)法司法實踐，是消解長臂管轄的具體指導(dǎo)原則?；跊Q議所確立的把國內(nèi)法域外適用作為保護海外中國公民和企業(yè)合法權(quán)益這一基本原則，我國應(yīng)加強提升國內(nèi)法治反制，削弱美國長臂管轄對我國海外利益和企業(yè)造成的損害，圍繞反制立法、司法、執(zhí)法形成完整的法律保障體系。

五、消解美國長臂管轄的實踐路徑

（一）從國內(nèi)立法層面消解美國長臂管轄

美國的長臂管轄給中國企業(yè)走出去帶來的消極影響，威脅“一帶一路”建設(shè)，但投入巨大資源與美國進行全面的對抗，中國目前的總體實力不允許，也不符合中美兩國合作共贏的大局。在美國仍主導(dǎo)國際政治和法律秩序情況下，我們對抗的條件和基礎(chǔ)還不成熟，因此，以國內(nèi)法的域外適用作為反制手段是一種成本較低且能夠為國際社會接受的作法。要利用好法律沖突解決規(guī)范，建立中國的企業(yè)反腐敗立法、反洗錢立法、情報信息法，提高懲罰違法企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，使美國行使長臂管轄失去正當(dāng)性。2021年6月10日，十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議表決通過《中華人民共和國反外國制裁法》，是從立法層面消解美國長臂管轄的第一部法律規(guī)范，較之歐盟制定的《歐盟阻斷法案》時更多擔(dān)心“歐洲企業(yè)只能屈服于最強者的法律”[6]，對中國而言則不然，任何一家想成為世界一流企業(yè)都不能放棄中國市場，我國的這部反制裁法針對性更強，反制立法有可能會取得與歐盟法不一樣的效果。建立限制敏感技術(shù)出口審查制度，對影響國家安全的技術(shù)、設(shè)備、產(chǎn)品、數(shù)據(jù)、信息出口進行審查，避免中國科技企業(yè)核心技術(shù)被外國政府和企業(yè)獲取、危及國家安全。

（二）擴張司法管轄權(quán)與追責(zé)

首先，要適當(dāng)擴張司法管轄權(quán)。美國《反海外腐敗法》效力之所以能延伸到域外，一方面是打擊企業(yè)腐敗，讓其占據(jù)了道德制高點，而另一方面，美國繞開聯(lián)合國，通過其控制的經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OCDE），巧妙地將《海外反腐敗法》國際法化，名正言順地伸向了世界各國。因此，很多國家和企業(yè)不得不對美國的這種長臂管轄忍而讓之。我國的司法權(quán)在對待企業(yè)腐敗上也可以借鑒美國的作法，適當(dāng)擴張司法管轄權(quán)，司法機關(guān)加大對海內(nèi)外企業(yè)腐敗行為追訴力度，可以在一定程度上削弱美國長臂管轄的影響。當(dāng)然，我們主動行使對違法企業(yè)的追訴權(quán)，并非為了保護有不良行為的中資企業(yè)，也不是與美國搞對抗，而是我們國家主權(quán)和建設(shè)法治國家的內(nèi)在要求，是負責(zé)任大國的體現(xiàn)。

其次，要加大追責(zé)力度。類似香港匯豐銀行、美國聯(lián)邦快遞公司等為配合美國政府而違反中國法律，損害中國司法主權(quán)和國家安全的有關(guān)機構(gòu)、組織和個人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)按《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《國際刑事司法協(xié)助法》向相關(guān)機構(gòu)和個人追究責(zé)任，上述司法活動對于維護司法主權(quán)、抵制長臂管轄有著積極意義。

（三）制裁外國不可靠實體

2020年9月，我國商務(wù)部公布了《不可靠實體清單規(guī)定》，規(guī)定對危害中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益;違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業(yè)、其他組織或者個人的正常交易，或者對中國企業(yè)、其他組織或者個人采取歧視性措施，嚴重損害中國企業(yè)、其他組織或者個人合法權(quán)益的外國實體列入不可靠實體清單，并進行制裁。該規(guī)定對于損害中國科技企業(yè)，危及我國科技安全的外國實體具有很強的針對性，有關(guān)主管部門要盡早落實，適時公布具體外國實體名單，嚴懲類似匯豐銀行和聯(lián)邦快遞公司這樣損害中國科技企業(yè)利益，危害中國國家安全的行為，在實踐中不斷完善清單制度的適用范圍。

（四）提升企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)

世界各國對于企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的要求都在提高。中資企業(yè)走向海外必須面對現(xiàn)實，依法依規(guī)經(jīng)營應(yīng)當(dāng)成為企業(yè)的自覺。從企業(yè)自身來說，合規(guī)經(jīng)營不僅僅是避免法律風(fēng)險，更是成為世界一流企業(yè)的必要條件。在海外的中資企業(yè)在遵守中國相關(guān)法律的同時，還要遵守住在國的法律。國內(nèi)法對于企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的規(guī)定相對比較粗疏，特別是與美國發(fā)生往來經(jīng)濟活動中，中資企業(yè)應(yīng)當(dāng)參考美國企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的標(biāo)準(zhǔn)來打造自己的合規(guī)審查制度，以免因違規(guī)經(jīng)營成為美國司法部獵物。

結(jié)語

中國企業(yè)掌握的先進科學(xué)技術(shù)，不僅為世界各國提供了優(yōu)質(zhì)的解決方案，同時也構(gòu)成了中國科技安全的組成部分，維護好中國企業(yè)的安全就是維護國家安全。要以總體國家安全的戰(zhàn)略角度統(tǒng)籌立法、司法、執(zhí)法力量，不斷增強國內(nèi)涉外法律的話語權(quán)。同時，相關(guān)企業(yè)要苦練內(nèi)功，對標(biāo)美國相關(guān)法律規(guī)定，加大企業(yè)的合規(guī)制度建設(shè)，不斷提高法律風(fēng)險防范能力，避免落入美國的長臂管轄法律陷阱。

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