能動檢察視角下“多次盜竊”之刑法調(diào)適

羅靜 王潔

摘 要：“多次盜竊”屬于特殊類型的盜竊犯罪，其侵害的法益是值得刑法保護(hù)的財物，“次”是表面的構(gòu)成要件要素，不能僅因嫌疑人盜竊財物達(dá)到“多次”的要求，即認(rèn)為應(yīng)受刑罰處罰?！岸啻伪I竊”案件中的單個盜竊行為應(yīng)是行政法意義上的行為，不包含已受或應(yīng)受刑罰處罰的行為;該類盜竊行為的未遂形態(tài)是否應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，除應(yīng)符合未遂犯罪的一般標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)綜合考慮被盜財物價值及嫌疑人是否具有其他情節(jié)?？傊?，對于“多次盜竊”案件中的輕微案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)能動行使檢察權(quán)，貫徹落實少捕慎訴慎押的刑事司法政策，明確罪與非罪的界限，捕與不捕的條件，訴與不訴的標(biāo)準(zhǔn)，避免機(jī)械司法，進(jìn)而更好地化解刑事糾紛，實現(xiàn)實質(zhì)的公平正義。

關(guān)鍵詞：多次盜竊 能動檢察 理性謙抑 行刑銜接

一、“多次盜竊”處斷之爭

[案例一]被告人毛某某，曾有故意犯罪前科。2021年5月29日、6月8日、6月15日凌晨時分，毛某某三次來到被害人唐某位于某縣公路旁的韭菜地里，用割禾刀盜竊田地里的韭菜予以售賣，獲利共計人民幣8元。后毛某某被某縣人民法院判處有期徒刑6個月，并處罰金人民幣1000元。

[案例二]犯罪嫌疑人劉某某，曾有盜竊犯罪前科。2020年10月7日、10月14日、10月17日、10月25日、10月26日深夜，劉某某五次在同一商販處盜竊番茄、芹菜、絲瓜、萵筍等蔬菜，價值共計人民幣46.5元。2020年11月4日，某區(qū)人民檢察院依法對劉某某作出相對不起訴決定。

我國1997年刑法第264條首次將“多次盜竊”列為構(gòu)成要件要素，根據(jù)法條罪狀表述，只要實施了“多次盜竊”行為，無論盜竊數(shù)額多少，即構(gòu)成犯罪。1998年出臺的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。在該解釋施行的十余年間，我國經(jīng)濟(jì)社會迅猛發(fā)展，盜竊犯罪案件的辦理也出現(xiàn)了一些新情況和新問題，因而《刑法修正案（八）》對盜竊罪的罪狀作了重大修改，構(gòu)成要件要素由原來的“數(shù)額較大或者多次盜竊”修改為“數(shù)額較大的或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”。結(jié)合司法實踐情況，2013年“兩高”出臺的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第3條第1款明確，二年內(nèi)盜竊三次以上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊。至此，“多次盜竊”的入罪標(biāo)準(zhǔn)基本確立。

然而實踐中，對于“多次盜竊”案件，同案不同判的情形時有發(fā)生，上述兩起案件即是典型代表。從案情來看，毛某某及劉某某的行為性質(zhì)并無較大區(qū)別，二人均有犯罪前科（非累犯），且盜竊的財物價值均不大，但處理結(jié)果卻截然不同。定性差異的根本原因在于，對于嫌疑人二年內(nèi)實施三次以上盜竊行為的，是否無論盜竊數(shù)額多少均應(yīng)被追究刑事責(zé)任。對于“多次盜竊”的處罰標(biāo)準(zhǔn)、起訴原則及強(qiáng)制措施適用等問題，亟待形成共識。

二、“多次盜竊”的司法適用分析

（一）“數(shù)額”與“可罰性”之相關(guān)性

《刑法修正案（八）》出臺之初，“多次盜竊”僅依據(jù)次數(shù)決定定罪與否，導(dǎo)致嫌疑人無論盜竊多少財物、是否情節(jié)嚴(yán)重，均一律被追究刑事責(zé)任，這表明了當(dāng)時立法者嚴(yán)厲追究類似盜竊行為刑事責(zé)任的立場。然而，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和刑事政策的變化，近幾年“多次盜竊”的認(rèn)定逐漸回歸到盜竊罪的原始形態(tài)，即仍需判斷是否實質(zhì)上侵害了權(quán)利人的財產(chǎn)法益。近年來司法實務(wù)中的通說觀點也認(rèn)為，盜竊罪保護(hù)的法益是權(quán)利人的財產(chǎn)性權(quán)益，盜竊罪是否需要科處刑罰仍應(yīng)考慮盜竊行為是否對財產(chǎn)權(quán)造成實質(zhì)的侵害。[1]

筆者認(rèn)為，“多次盜竊”作為盜竊的特殊類型，認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，仍需判斷 “數(shù)額”與“可罰性”之間是否具有正相關(guān)性?！按巍睉?yīng)當(dāng)視為表面的構(gòu)成要件要素，并非該罪名所要保護(hù)的法益，不能僅因達(dá)到“多次”的標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為盜竊罪的構(gòu)成要件已完備。按照法律規(guī)定，“多次盜竊”雖然不再需要對數(shù)額進(jìn)行與一般盜竊罪同等的限制，但并不意味著“多次盜竊”一律入刑，因為盜竊犯罪侵害的法益本質(zhì)上還是公民的財產(chǎn)安全。如本文案例一和案例二，嫌疑人的行為雖滿足“多次盜竊”的構(gòu)成要件要素，但所盜竊的財物價值較低，動用刑法予以保護(hù)并不必須。若僅因達(dá)到“次數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)就給予刑罰處罰，有違刑法的謙抑性原則，亦不符合少捕慎訴慎押的刑事司法政策。

也有觀點認(rèn)為，案例一和案例二的處理意見并無本質(zhì)區(qū)別，行為人的行為均構(gòu)成盜竊罪，只是最終處理結(jié)果不盡相同。其實不然，兩種處理結(jié)果對當(dāng)事人的影響差異較大。一方面，相對不起訴后，案件在檢察機(jī)關(guān)即為終了，如若再次犯罪，不會因此成立累犯。另一方面，2021年12月31日施行的《公安機(jī)關(guān)辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》第2條明確規(guī)定，人民檢察院作出不起訴決定的，屬于無犯罪記錄人員。由此，行為人被檢察機(jī)關(guān)作出相對不起訴決定后，無需背負(fù)“檔案污點”。

需要指出的是，司法實踐中部分盜竊犯罪的嫌疑人具有違法犯罪前科，對于這種情況應(yīng)從嚴(yán)把握，但應(yīng)將“違法犯罪前科”與“累犯”的成立作嚴(yán)格區(qū)分。若構(gòu)成累犯應(yīng)嚴(yán)肅處理，符合起訴條件的應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。若無法認(rèn)定為累犯，犯罪嫌疑人的前科僅作為酌定從重處罰情節(jié)，并不是所犯新罪提起公訴、科處刑罰的必要條件，司法人員應(yīng)結(jié)合嫌疑人的犯罪情節(jié)、犯罪后表現(xiàn)、認(rèn)罪認(rèn)罰等情況進(jìn)行綜合考量，不宜機(jī)械處理，避免因忽視“數(shù)額”與“可罰性”之間的正相關(guān)性，造成負(fù)面社會影響。

（二）“盜竊三次以上”的行政法屬性

如前所述，《盜竊解釋》規(guī)定，二年內(nèi)盜竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”。然而遺憾的是，該解釋未對“盜竊”的法律屬性與“次”的外延作出周延說明。有觀點認(rèn)為，三次盜竊行為并不要求均“未經(jīng)處理”，如三次中有受過刑事處罰或者行政處罰的，也應(yīng)該算在“三次”內(nèi)。[2]據(jù)此，行為人的一個“盜竊行為”可能既要受到行政處罰，還要科以刑事處罰。有人認(rèn)為這種觀點有違“禁止重復(fù)評價”原則。筆者從中國裁判文書網(wǎng)查找相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)三次盜竊行為并不要求均未經(jīng)處理的觀點也未得到實務(wù)界的完全認(rèn)可。

筆者認(rèn)為，這個問題應(yīng)當(dāng)從兩個方面來看。一方面，對于“受過行政處罰應(yīng)當(dāng)計算在三次之內(nèi)”的觀點持否定意見的人，實際上混淆了“禁止重復(fù)評價”或者 “一事不再罰”原則的適用前提。上述兩原則針對的是在同部門法內(nèi)部對違法行為或者犯罪行為不進(jìn)行重復(fù)評價。對盜竊行為的處罰是一個行刑交織的問題，行為人因盜竊行為已受到行政處罰并不必然阻卻刑事責(zé)任的承擔(dān)。對此，《中華人民共和國行政處罰法》第35條明確規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期。從以上規(guī)定不難看出，立法者亦主張行政處罰并不必然阻卻刑事責(zé)任，在量刑時予以折抵即可。由此，“多次盜竊”行為應(yīng)當(dāng)包含二年內(nèi)已受過行政處罰的行為，這與 “禁止重復(fù)評價”的基本原則并無抵牾。

另一方面，對于“三次中有受過刑事處罰的，也應(yīng)該算在 ‘三次’內(nèi)”的解讀，筆者持保留意見。原因是若三次行為中的前兩次或任意一次是經(jīng)過刑罰處罰的行為，則該行為將因“一事不再罰”原則而不得再根據(jù)刑法進(jìn)行處罰，而其他兩次或任意一次行政違法性質(zhì)的盜竊行為均不能再構(gòu)成盜竊罪而只能是單獨的行政違法。

綜上，三次以上盜竊行為只能是行政法意義上的行為，不能包括已受刑罰處罰的盜竊犯罪行為。正如案例一和案例二中所列事實，如若查明涉案中的某起盜竊行為已受過行政處罰，辦案人也無需將該起盜竊事實刨除，僅是在量刑時予以折抵即可。但若查明部分盜竊事實已受到刑事處罰，則應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定犯罪事實時予以刨除。

（三）“多次盜竊”的未遂標(biāo)準(zhǔn)及處罰

對于“多次盜竊”的未完成形態(tài)，在理論認(rèn)定與實踐適用上均存在爭議。一種觀點認(rèn)為，《刑法修正案（八）》將“多次盜竊”列為與“數(shù)額較大”同等地位的構(gòu)成要件要素后，特殊類型的盜竊犯罪不再是結(jié)果犯，而是行為犯。換言之，對于嫌疑人多次盜竊的，只要行為已實施完畢，不論是否實際竊得財物、造成被害人的損失，均以盜竊罪既遂論處，特殊類型盜竊犯罪不存在未完成形態(tài)。另一種觀點認(rèn)為，不能將多次盜竊、入戶盜竊、扒竊視為所謂的行為犯或者舉動犯，亦即不能認(rèn)為，只要實施“多次盜竊”，即使分文未取，也成立盜竊罪的既遂。對于多次盜竊、入戶盜竊、扒竊的，仍應(yīng)以行為人取得了值得刑法保護(hù)的財物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。[3]筆者贊成后者，“多次盜竊”行為存在犯罪的未完成形態(tài)，且對未遂的處罰需具備以下條件。

1.第三次的盜竊行為因意志以外的原因未得逞。之所以強(qiáng)調(diào)第三次盜竊行為的犯罪形態(tài)問題，是因為前兩次行為本系違法行為，不存在既未遂問題的探討，即便行為人前兩次未得逞，亦不影響從整體上對“多次盜竊”行為進(jìn)行既未遂的評價。舉個例子，2021年7月，甲在超市盜竊價值100元的白酒1瓶，當(dāng)場被抓后被處行政拘留3日;同年8月，甲在超市盜竊價值200元的食物若干，當(dāng)場被抓后被處行政拘留5日;同年12月，甲在超市盜竊價值300元的香煙1條，轉(zhuǎn)天民警根據(jù)監(jiān)控將甲抓獲歸案。這個案例中，行為人甲的前兩次盜竊行為均未實施完畢即被抓獲，但最后一次行為實施終了后，才被民警抓獲，這應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定成立盜竊罪的既遂。反之，如若甲在第三次實施盜竊行為時被當(dāng)場抓獲，這應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為盜竊罪的未遂。判斷“多次盜竊”的未完成形態(tài)，應(yīng)當(dāng)將“三次”盜竊行為視為一個有機(jī)整體，只有滿足犯罪構(gòu)成要件之前的一個行為成立未遂，全案才成立未遂。當(dāng)然，如若甲實施了四次及以上的盜竊行為，前三次行為已構(gòu)成犯罪既遂，超出的實行行為作為量刑情節(jié)即可。

2.盜竊所得系值得刑法保護(hù)的財物。正如前述通說觀點所言，特殊類型盜竊犯罪的成立仍應(yīng)侵犯了值得刑法保護(hù)的財物，否則不符合侵財類犯罪的本質(zhì)特征。因此，行為人實施三次盜竊行為，均分文未得，如若認(rèn)定既遂顯然有違常情常理。另外需要注意的是，被盜物品價值不宜割裂來看，而應(yīng)從整體上進(jìn)行評價，否則存在枉縱犯罪的風(fēng)險。至于如何界定“值得刑法保護(hù)的財物”，筆者將在下節(jié)中具體闡釋。

3.應(yīng)當(dāng)符合《盜竊解釋》第12條第1款之規(guī)定?！岸啻伪I竊”作為特殊類型的盜竊犯罪，仍應(yīng)依據(jù)《盜竊解釋》第12條第1款的規(guī)定，判斷未遂形態(tài)的情況下行為人是否應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，重點應(yīng)把握好第1款第3項的規(guī)定。如行為人因饑餓等原因，多次盜竊少量財物，結(jié)果又未遂的，不追究刑事責(zé)任，給予其行政處罰更符合寬嚴(yán)相濟(jì)的司法政策。[4]

三、能動檢察視角下“多次盜竊”之刑法調(diào)適路徑

（一）能動檢察之本體價值

能動檢察的理念源于司法能動主義的提出與發(fā)展。有學(xué)者指出，能動司法要求充分考慮國家的政治經(jīng)濟(jì)、文化倫理等多重維度，適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型期的多元化要求，將司法活動融入國家的政治經(jīng)濟(jì)生活，使其內(nèi)部更具有活力和張力，避免成為單純的法律工具。[5]從廣義上來說，能動檢察應(yīng)包含在能動司法內(nèi)，并且在能動司法的大環(huán)境下，檢察機(jī)關(guān)作為履行法律監(jiān)督職能的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)舉措，確保權(quán)力平衡與良性互動。

筆者通過查閱中國知網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，2011年至2021年間，有關(guān)能動檢察的學(xué)術(shù)探討文章僅有12篇，其中2018年至2020年為0篇，可見學(xué)術(shù)研究對此問題并不十分關(guān)注。然而，在能動司法積極活躍的大背景下，檢察權(quán)作為具有法律監(jiān)督屬性的司法權(quán)，不應(yīng)當(dāng)是“被動”的。正如張軍檢察長在國家檢察官學(xué)院2021年春季學(xué)期大檢察官講堂上所講，“我們黨在革命戰(zhàn)爭時期對一些案件的處理充分體現(xiàn)了人民檢察的立場和特點：不是被動的就法律談法律，而是一直強(qiáng)調(diào)辦案必須考慮政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一，……以能動檢察積極履職助力中華民族偉大復(fù)興”。[6]可見，能動行使檢察權(quán)既是歷史經(jīng)驗，也是時代需要。能動行使檢察權(quán)可以使檢察人員在辦案過程中，充分發(fā)揮司法能動性，根據(jù)現(xiàn)實情況實施法律，在法理與人情間尋找動態(tài)平衡。機(jī)械司法難以實現(xiàn)法、理、情的融合統(tǒng)一，最后往往造成“案結(jié)事未了”。實踐中，司法人員尤其應(yīng)當(dāng)注意避免成為法條的搬運(yùn)工?！澳軇訖z察”的理念實際上是在司法人員的心中埋下一顆種子，提醒、指引司法人員面對案件時，應(yīng)發(fā)揮主觀能動性，創(chuàng)造性地運(yùn)用法律，積極化解社會糾紛，最大限度分化犯罪、減少社會對立面，促進(jìn)社會內(nèi)生穩(wěn)定發(fā)展。

（二）“多次盜竊”規(guī)制之價值選擇

對于“多次盜竊”案件中的輕微案件，如前文案例一和案例二這類案件，應(yīng)充分發(fā)揮能動檢察作用，貫徹落實少捕慎訴慎押的刑事司法政策，系統(tǒng)推進(jìn)類案的處理。

1.堅持理性謙抑。刑法的謙抑性特征決定了司法人員應(yīng)當(dāng)遵循法律本意，謙抑司法。實踐中，對于“多次盜竊”案件中的輕微案件，如盜竊金額不大、生活所迫實施盜竊的，要堅持用法治思維、法治方式理性分析，絕不能片面追求打擊數(shù)量，而不顧人權(quán)保障和社會效果，做到在刑罰可用可不用時，堅決不用，輕刑能夠解決的社會問題絕不關(guān)押。[7]

2.轉(zhuǎn)變辦案理念。以審判為中心的刑事訴訟制度改革和司法能動理念的推行，也在推動刑事訴訟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。檢察人員應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變司法辦案理念，對絕大多數(shù)“多次盜竊”案件中的輕微案件，要切實發(fā)揮訴訟主導(dǎo)責(zé)任，依法適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，做到當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，切實落實寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。司法實踐中，要綜合考慮“多次盜竊”案件中嫌疑人的犯罪事實、情節(jié)、后果和認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，堅持可不捕的不捕，可不訴的不訴，堅決杜絕程序了結(jié)，機(jī)械司法。

3.重視溯源治理。溯源治理是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提升的重要表現(xiàn)，檢察機(jī)關(guān)在案件辦理過程中應(yīng)當(dāng)避免就案辦案，要注重挖掘案件中的深層次矛盾問題，通過職能延伸，促進(jìn)防患未然、抓源治本。筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“多次盜竊”案件中輕微類型案件之所以較為頻發(fā)，一方面在于公眾法律意識不高，比如行為人文化水平不高、沒有正當(dāng)職業(yè)、法律觀念淡薄等;另一方面在于經(jīng)營場所監(jiān)管不到位，管理存在漏洞，如未對超市商品粘貼防盜標(biāo)簽，出入口未設(shè)置防盜桿，未在醒目位置張貼防盜標(biāo)志等。經(jīng)營者的上述行為客觀上雖節(jié)約了經(jīng)營成本，卻無形中增加了社會治理成本，一定程度上轉(zhuǎn)嫁了社會風(fēng)險。在辦理類似案件時，應(yīng)注重源頭治理，對癥下藥。一方面強(qiáng)化社會宣傳，另一方面聯(lián)合其他部門加強(qiáng)對經(jīng)營者的監(jiān)督和管理，督促經(jīng)營者承擔(dān)應(yīng)有的社會責(zé)任，從源頭上規(guī)制盜竊行為。

（三）“多次盜竊”處罰標(biāo)準(zhǔn)再議

貝卡利亞曾言：“衡量犯罪的唯一和真正的標(biāo)尺是對國家造成的損害?！盵8]在判斷多次盜竊案件中仍應(yīng)堅持嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，衡量行為造成的社會危害性，防止輕微行為刑罰化的傾向。

1.明確罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。對于“多次盜竊”是否以盜竊罪論處，首先應(yīng)考慮行為人是否盜竊值得刑法保護(hù)的財物，其次要綜合考慮行為的時間、地點、對象、方式，以及被盜財物價值等。[9]辦案中應(yīng)當(dāng)秉承理性謙抑的司法理念，處理好行政處罰和刑事處罰的銜接問題，規(guī)范入罪標(biāo)準(zhǔn)，既要避免“唯次數(shù)論”，也要避免“唯數(shù)額論”。對此，可以通過量化構(gòu)成要件要素的方式，明確罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，防止出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。如北京市某區(qū)人民檢察院與該區(qū)公安局確定多次盜竊的入罪標(biāo)準(zhǔn)，盜竊三次，盜竊數(shù)額在500元以下，賠償并獲得諒解的或者盜竊三次，盜竊數(shù)額在200元以下的，可以認(rèn)為屬于刑事訴訟法第15條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的情形。

2.把握捕與不捕的條件。逮捕作為羈押性刑事強(qiáng)制措施，有其成立的條件。實踐中，“多次盜竊”案件強(qiáng)制措施在適用上存在隨意性的問題。很多案件中，行為人犯罪手段、盜竊次數(shù)、盜竊金額等均相似，但是強(qiáng)制措施適用情況卻不盡相同，亦意味著行為人的刑罰執(zhí)行方式可能會有不同。法律是公平的，相同案件情況的辦理結(jié)果不應(yīng)差別太大，這符合民眾最樸素的法律認(rèn)知。[10]對于多次盜竊案件，有必要明確直訴程序和提請批準(zhǔn)逮捕的條件，確保強(qiáng)制措施適用上的統(tǒng)一性。

3.區(qū)分訴與不訴的界限。不起訴是檢察機(jī)關(guān)能動行使檢察權(quán)的具體體現(xiàn)，然而對于“多次盜竊”案件，并無統(tǒng)一的起訴標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，可以從“情節(jié)”和“數(shù)額”兩個方面明確起訴標(biāo)準(zhǔn)，這亦符合《盜竊解釋》第12條第1款之立法本意?！扒楣?jié)”標(biāo)準(zhǔn)不易量化，辦案人應(yīng)立足公平公正理念，堅持原則性與靈活性相結(jié)合的原則，根據(jù)案件的具體情形，能動行使不起訴權(quán)。具體來說，實踐中主要就該類犯罪的具體情節(jié)，如盜竊動機(jī)、盜竊次數(shù)、目的、手段、時間、地點、犯罪對象、后果及社會危害程度、認(rèn)罪認(rèn)罰表現(xiàn)、前科劣跡、賠償諒解情況等進(jìn)行綜合考慮。與此同時，“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)作為一個可量化的指標(biāo)，也不容忽視。司法機(jī)關(guān)可以通過統(tǒng)一“起訴數(shù)額”的方式，量化起訴標(biāo)準(zhǔn)，明確“多次盜竊”案件起訴至法院的具體情形。如浙江、北京等地人民檢察院與人民法院，共同制定該類犯罪的起訴標(biāo)準(zhǔn)，既便于案件辦理，亦能夠確保判決的權(quán)威性和統(tǒng)一性。