論智能合約法律屬性及規(guī)范化建構(gòu)

邱月明

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

一、問題的提出

隨著區(qū)塊鏈2.0時代來臨，智能合約作為算法承載的介質(zhì)在實現(xiàn)智能時代治理升級的同時，出現(xiàn)了智能合約規(guī)制目的的悖論。一方面要求遵循區(qū)塊鏈固有技術(shù)邏輯，實行少干預(yù)政策，以免過度監(jiān)管而制約技術(shù)上的發(fā)展；另一方面，算法倫理要求對智能合約代表的區(qū)塊鏈2.0空間并非法外之地，需要在一定程度上受到法律的約束。如何在上述兩個維度之間尋找平衡，是當(dāng)前學(xué)界面臨的在技術(shù)、倫理與法等多元價值平衡中的重要課題。

學(xué)界關(guān)于智能合約研究法學(xué)方向的重心，是智能合約引起的存在性法律風(fēng)險問題。當(dāng)前學(xué)界傾向觀點(diǎn)是智能合約的法律適用沖擊著既有法律規(guī)范體系的適用，因而學(xué)者們提出需要對智能合約進(jìn)行法律上的規(guī)制。有的法理學(xué)者基于代碼的輸入和代碼的輸出，以代碼輸出結(jié)果的正當(dāng)性驗證智能合約算法的法律正當(dāng)性；有的部門法學(xué)者將智能合約的運(yùn)作系統(tǒng)和最后的結(jié)果，歸屬、涵攝到合同法或是法律因果關(guān)系之中。關(guān)于智能合約帶來的對現(xiàn)實世界沖擊的法律風(fēng)險必然是客觀存在的，而在對智能合約進(jìn)行法律規(guī)范的解答上，首先需要回答兩個問題：一是能否定義智能合約的法律屬性，因為只有清晰界定智能合約的法律屬性，方能找準(zhǔn)智能合約的法律規(guī)范適用；二是如果智能合約的法律屬性可被探尋并定義，那么基于哪種原則和方法對智能合約的法律性質(zhì)進(jìn)行定義，以便保證界定出的智能合約法律屬性結(jié)論具有科學(xué)性。

上述連續(xù)且關(guān)聯(lián)的兩個問題的解答，對于解決智能合約面臨的法律風(fēng)險規(guī)制問題具有重要意義。本文以智能合約技術(shù)展現(xiàn)出的法律外觀為契入點(diǎn)，對智能合約的法律屬性進(jìn)行探析，以期發(fā)現(xiàn)解決當(dāng)前學(xué)界關(guān)于智能合約技術(shù)、倫理與法律多元價值平衡問題的有效路徑。

二、“技術(shù)與法”雙重視閾下智能合約屬性

(一)智能合約技術(shù)屬性

智能合約是按照客戶需求編寫代碼部署以及運(yùn)行在以太坊虛擬機(jī)器上，通過數(shù)字化呈現(xiàn)的代碼中固化的賬戶間交易規(guī)則[1]。從技術(shù)角度看，智能合約更像是為滿足客戶需要而量身定制的算法規(guī)則。換言之，智能合約是以區(qū)塊鏈作為底層技術(shù)，通過代碼形式提供共識機(jī)制，將定制的算法規(guī)則交由礦工連續(xù)執(zhí)行，從而將它們附加到區(qū)塊鏈上，之后被驗證器連續(xù)重復(fù)執(zhí)行，以驗證智能合約是否被礦工正確執(zhí)行的一套系統(tǒng)。用形象化的比喻，智能合約是技術(shù)微觀視閾下的礦工命令，而命令的發(fā)出者正是算法工程師，命令的形成背后有著較為復(fù)雜的技術(shù)和價值邏輯。智能合約的出現(xiàn)伴隨著多方的利益訴求，諸如大數(shù)據(jù)的反饋、客戶的需要、算法工程師的價值傾向等，以上多重因素共同作用形成了智能合約中礦工的命令。

(二)智能合約“法律屬性”

正如技術(shù)層面上智能合約是技術(shù)發(fā)出者要求執(zhí)行的礦工命令，從法理層面析之，智能合約的算法邏輯十分契合英國分析法學(xué)家J.奧斯丁(Austin)提出的法律命令說。法律命令說把法律歸結(jié)為主權(quán)者、命令和制裁的統(tǒng)一體。其中，命令居于統(tǒng)一體的中心地位。命令，是一種希望另一個人進(jìn)行或停止某種行動的表示，并附有不服從時的一種威脅。在算法世界，智能合約是由算法工程師發(fā)出的一道命令，而在更微觀的智能虛擬空間里，智能合約則是向礦工發(fā)出執(zhí)行具體命令的主權(quán)者。智能合約是智能虛擬空間世界的王者。

依此邏輯，智能合約構(gòu)建了一整套獨(dú)立的技術(shù)世界王國，同時也逃避了現(xiàn)實的法律監(jiān)管?，F(xiàn)實世界的法律不在智能合約的統(tǒng)轄下，法律對智能合約的意義也變得虛無。從此角度而言，智能合約并不存在任何的法律屬性，因為智能合約的身份無法在現(xiàn)實法律世界中進(jìn)行識別并找到存在的根據(jù)。

智能合約的無法律屬性特質(zhì)是區(qū)塊鏈時代去中心化下演進(jìn)的必然結(jié)果。智能合約作為區(qū)塊鏈2.0時代的核心技術(shù)，帶有區(qū)塊鏈去中心化的印痕。在區(qū)塊鏈時代，“代碼即法律，法律即代碼”成為一眾理論法學(xué)者爭論的焦點(diǎn)。雖然是爭議焦點(diǎn)但已成為大部分法學(xué)者的共識。代碼變成法律的論述聽起來危言聳聽，受到持保守主義法學(xué)觀的法學(xué)家們嘲笑，然而現(xiàn)實中代碼變成法律的事實正在悄然發(fā)生。當(dāng)智能合約具有區(qū)塊鏈的“分布式格局”“去中心化”“智能執(zhí)行”“隱名性”“去意志”等特征成為一種先進(jìn)的治理模式時，已經(jīng)悄然改變著整個法律格局的適用。正如學(xué)者論述的那樣，智能合約去中心化的特征，阻礙著傳統(tǒng)刑事歸責(zé)邏輯的運(yùn)用[2]。此種阻礙體現(xiàn)在三個層次上：一是智能合約欲行代碼自治；二是源代碼為合意表征抵牾合同涵攝；三是分布式參與節(jié)點(diǎn)阻礙刑事歸責(zé)。如近期發(fā)生的歌星周某倫持有的價值320萬元NFT無聊猿被盜案件，在短短的幾個小時內(nèi)，“無聊猿”被國外賣家轉(zhuǎn)賣十幾次。這種案件之所以難于處理，主要原因在于區(qū)塊鏈具有去中心化、隱名化、分布式節(jié)點(diǎn)等特征，使得追蹤“無聊猿”案嫌疑人變得極其艱難。因而，區(qū)塊鏈及智能合約成為所有法律人難以逾越的通向法律監(jiān)管之門的一條鴻溝。

三、智能合約法律屬性定位初探

(一)智能合約法律屬性建構(gòu)的必要性

智能合約是現(xiàn)實世界下潛藏的一道技術(shù)暗門，成為高智商犯罪分子操縱的工具，對現(xiàn)實世界造成了巨大影響。當(dāng)下，智能合約已成為新的犯罪發(fā)生場域，也是客觀化的法律風(fēng)險現(xiàn)實。若智能合約暫時無法在現(xiàn)存法律中找到適合的定位根據(jù)，對智能合約引發(fā)的多種犯罪風(fēng)險的制裁將變得十分棘手?，F(xiàn)實生活中逐漸出現(xiàn)了利用智能合約實行違法行為的新型犯罪樣態(tài)。

1.以智能合約為“工具”實施侵犯財產(chǎn)犯罪

通過智能合約實現(xiàn)數(shù)字貨幣的提取和轉(zhuǎn)移[3]。案例：高某、李某某等敲詐勒索罪案件。被害人章某某受到被告人的人身威脅，被迫在本人手機(jī)上將1000個以太坊幣以及6.6萬個EOS幣(通過智能合約系統(tǒng))轉(zhuǎn)到對方指定的交易賬戶，涉案虛擬貨幣總金額400余萬元(1)參見寶雞市中級人民法院(2020)陜03刑終96號二審刑事判決書，載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn。最后訪問時間：2022年8月3日。。

2.以智能合約為“對象”實施網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)犯罪

案例：名為“DAO”的區(qū)塊鏈應(yīng)用在2016年6月通過1.5億美元的眾籌資金開始啟動，啟動不久后其智能合約就因為遞歸調(diào)用上的漏洞被黑客入侵。黑客成功消耗了“DAO”里價值5000萬美元的加密貨幣。

3.以智能合約為“空間”實施信息安全犯罪

案例：Governmental龐氏騙局案。作為智能合約命令執(zhí)行的礦工能夠一定程度調(diào)節(jié)時間戳(通過篡改未來的時間，使其看起來就像一分鐘過去了)，但實際上玩家加入合約已經(jīng)超過一分鐘，從而使得多數(shù)玩家受到欺騙，被操盤者玩弄于股掌之間[4]。雖然通過智能合約發(fā)生的案件很多都是披著新技術(shù)外衣實施的傳統(tǒng)類型犯罪，但不能否認(rèn)的是，智能合約存在著被犯罪分子利用、侵犯的法律風(fēng)險，存在著法律監(jiān)管上的漏洞。

誠然，在智能合約發(fā)展的初期，必然要遵循技術(shù)自治的規(guī)律，留給技術(shù)野蠻生長和自由發(fā)揮的空間。然而，對于技術(shù)的全面放任是否會引發(fā)生蝴蝶效應(yīng)或者引發(fā)災(zāi)難性的后果，同樣值得法律人警惕。因為，當(dāng)技術(shù)發(fā)展到一定程度能否會超出人類的掌握范疇變得撲朔迷離。如2016年漢森機(jī)器人公司開發(fā)的最先進(jìn)人工智能機(jī)器人“索菲亞”在被創(chuàng)造者問及是否想毀滅人類時，“索菲亞”毫無猶豫的回答：“是的，她將毀滅人類”。該事件引起輿論上的軒然大波。正如霍金所說，“幾乎可以肯定，在未來的1000到10000年間，某種重大的技術(shù)災(zāi)難，必將威脅到人類的生存”。因而，對待智能合約的發(fā)展依然不能放任自流，應(yīng)當(dāng)找到合適的治理策略管控智能合約的發(fā)展。正因為上述技術(shù)發(fā)展與法律規(guī)制間的悖論，有學(xué)者提出要尋找到智能合約中技術(shù)、倫理與法的多元價值平衡[5]。

(二)智能合約法律屬性建構(gòu)的可行性及方法

1.智能合約法律屬性的建構(gòu)具有可行性

智能合約法律屬性建構(gòu)的可行性建立在對已經(jīng)發(fā)生的多起智能合約犯罪案件進(jìn)行實證后而形成的參照坐標(biāo)系。通過上文介紹的發(fā)生智能合約上的犯罪案件，可以清晰地發(fā)現(xiàn)智能合約存在著一定的法律風(fēng)險和監(jiān)管漏洞。一方面是源于傳統(tǒng)犯罪逐漸蔓延到新型技術(shù)領(lǐng)域，通過新技術(shù)領(lǐng)域的外衣實施傳統(tǒng)犯罪，如傳統(tǒng)的盜竊罪、詐騙罪、組織傳銷罪、敲詐勒索罪等；另一方面，是完全依托智能合約技術(shù)邏輯實施的犯罪，如上文提到的龐氏騙局案。故而，披著智能合約外衣的傳統(tǒng)犯罪類型毫無疑問應(yīng)受到現(xiàn)行法律的規(guī)制。至于針對智能合約本身發(fā)生的案件，在犯罪的界定層面就成為一道難題，難題的癥結(jié)歸屬于智能合約本身的法律屬性模糊不定。智能合約的法律屬性之所以模糊不定，并非理論界和實務(wù)界不想對其法律屬性進(jìn)行定位，而是缺少對智能合約法律屬性定位的方法。大部分學(xué)者疑慮過于清晰的屬性定位可能會成為區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展的一道枷鎖，進(jìn)而固化技術(shù)生發(fā)、進(jìn)化的邏輯。筆者認(rèn)為，探尋智能合約的法律屬性定位，是為了對智能合約在整個法律框架上的歸屬尋找到錨定點(diǎn)，以期在一定程度上保證智能合約法律風(fēng)險監(jiān)管的可行性和有效性。

2.確定智能合約“法律屬性”的方法

分析智能合約的技術(shù)邏輯進(jìn)路，智能合約實際上是算法工程師建構(gòu)起來的微觀“算法因果流程”。在智能合約的算法輸入端輸入帶有客戶需求、市場預(yù)期和多元價值取向的數(shù)據(jù)代碼，在算法的輸出端生成經(jīng)過礦工驗證的程序命令。對此，有兩個重要問題需要明確。首先，是算法輸入端代碼編程邏輯的正當(dāng)性。要保證輸入代碼邏輯的正當(dāng)性極其復(fù)雜，唯一可控的就是算法輸入的人。因此，要保證輸入代碼的工程師具有算法職業(yè)倫理。其次，是保證算法輸出端編程結(jié)果的正當(dāng)性。算法輸入端正當(dāng)未必能保證算法輸出結(jié)果依然是正當(dāng)?shù)?。因為算法的整體邏輯需要進(jìn)行現(xiàn)實的結(jié)果評估和驗證，而評估和檢驗都需要技術(shù)和時間。驗證的方式、方法充分考驗著治理者的治理水平和治理能力。故此，保證算法輸出端的結(jié)果正確性是非常重要的問題。通過把握輸入端和輸出端兩個關(guān)鍵之處，就能夠大體解析出智能合約的技術(shù)邏輯進(jìn)路，從而找尋到真正需要規(guī)制的智能合約法律對象問題。以此分析，此對象應(yīng)當(dāng)是建構(gòu)起智能合約的程序工程師和智能合約程序輸出的算法結(jié)果。智能合約的法律屬性應(yīng)限定在智能合約技術(shù)的邏輯外觀上，以此為基礎(chǔ)，才能從事物的本質(zhì)出發(fā)對智能合約進(jìn)行規(guī)制。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，規(guī)制智能合約的人和智能合約編程結(jié)果的策略之所以具有可行性，在于規(guī)制的對象不會觸碰到整個“算法黑箱”的因果流程內(nèi)部。概言之，此種規(guī)制策略和規(guī)制對象不會固化智能合約技術(shù)邏輯的自由發(fā)展。

(三)智能合約的法律屬性爭議

智能合約的屬性存在諸多學(xué)說，也存在多方爭議。

(1)自助行為說。該學(xué)說將符合條件的自動執(zhí)行性視為智能合約的本質(zhì)屬性，類似于違約后擔(dān)保權(quán)人取得占有權(quán)利的自助行為[6]。(2)計算機(jī)程序說。該學(xué)說認(rèn)為智能合約只是執(zhí)行預(yù)定邏輯的計算機(jī)代碼[7]。(3)一般合同說。通過解釋可將智能合約涵攝于合同法之下，是新的合同書面形式[8]。(4)特殊合同說。認(rèn)為智能合約是區(qū)塊鏈技術(shù)驅(qū)動下的身份合同新形態(tài)[9]，智能合約的法律屬性，主要是私法上的關(guān)于合同的類比和定義。也有學(xué)者對此提出反對意見，認(rèn)為智能合約代碼為合意表征抵牾合同涵攝，智能合約的分布式為參與節(jié)點(diǎn)阻礙刑事歸責(zé)[10]。具體而論，智能合約雖包含參與人的權(quán)利與義務(wù)，但實現(xiàn)規(guī)范效力的外觀卻是代碼語言，再以事先設(shè)計的程序由系統(tǒng)自動執(zhí)行。這些屬性導(dǎo)致智能合約與傳統(tǒng)合同存在抵牾[11]。由此，智能合約的屬性并不能完全等同于傳統(tǒng)合同。筆者認(rèn)為，智能合約的屬性介于私法與公法之間。所謂介于私法與公法之間，是指智能合約既有合同意思自治的表征，同時又契合刑法中犯罪構(gòu)成體系下因果關(guān)系的內(nèi)涵。當(dāng)然，二者不能同時適用。

智能合約具有合同意思自治的表意特征，然而其性質(zhì)并不符合合同內(nèi)涵本身。智能合約通過計算法則構(gòu)建起的匿名信用社會，在走向個性化、高效化治理和意思自治的同時，也致使誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用受到了限制。首先，合同的重要特征之一是體現(xiàn)誠實信用原則。顯然，智能合約建構(gòu)的虛擬社會并不能滿足合同誠實信用原則的適用。其次，合同的雙方主體是平等的主體。而在區(qū)塊鏈時代，可能會出現(xiàn)類似于懸賞廣告的一方要約和多方承諾的多方主體存在。正如學(xué)者所言，智能合約的固有特征使事后法律可執(zhí)行性成為一個可疑的命題，關(guān)于合同形成和條款重要性的理論困境、自動執(zhí)行和假名交易對手似乎存在著無法克服的法律障礙[12]?？偠灾?，智能合約超越了傳統(tǒng)合同的運(yùn)行法則。

智能合約作為程序，其構(gòu)成和表達(dá)效果與刑法的因果關(guān)系范疇相契合，但卻不能直接適用刑法因果關(guān)系的屬性。智能合約的技術(shù)表達(dá)效果完全可以用刑法關(guān)系的條件說進(jìn)行詮釋。條件說的基本觀點(diǎn)是“若無前條件，則無后結(jié)果”。無條件，無結(jié)果，除非出現(xiàn)了介入因素。同時，介入因素是否異常也是條件說需要考量的一個方面。若介入因素正常，不能否定前條件和后結(jié)果之間的因果關(guān)系；若介入因素異常，則可以否定前條件和后結(jié)果之間的因果關(guān)系。智能合約輸入端的代碼好似前條件，智能合約后輸出端的程序內(nèi)容好似后結(jié)果；介入因素則是指在智能合約的輸入端和輸出端出現(xiàn)了干預(yù)整個算法正當(dāng)性流程的其他因素。如算法工程師代碼編程的動機(jī)，智能合約下礦工執(zhí)行代碼指令超出正常代碼程序運(yùn)行的預(yù)期，代碼指令的混亂和不可控等等。故而，出現(xiàn)智能合約法律風(fēng)險的后果，可歸責(zé)于控制智能合約的人和智能合約程序本身的不可控性。雖然可以將智能合約類比刑法的因果關(guān)系構(gòu)成要素，適用條件說等因果學(xué)說進(jìn)行詮釋，但智能合約的法律屬性并不能等同于刑法上的因果關(guān)系。因為實踐中發(fā)生的智能合約侵權(quán)或違法案件，并不一定都是刑事案件。與此同時，過早的將智能合約嫁接到刑法體系中，將違背刑法的公法地位以及刑法的謙抑性原則。

(四)智能合約的法律屬性

智能合約的法律屬性應(yīng)是不帶有價值偏向的中立行為，且此種行為具備價值上的可塑造性。行為是法律最微觀的基本單位之一，是權(quán)利和義務(wù)的載體，是嫁接法律主體與法律客體間的橋梁，也是法律規(guī)范調(diào)整的對象。多元多維的行為類型構(gòu)建起法律大廈的基石。智能合約的法律屬性應(yīng)當(dāng)是不帶有價值立場偏向的行為。從技術(shù)角度而言，智能合約是按照特定目的要求建立起來的算法程序。雖然智能合約在建立之初帶有目的性，但智能合約的整體行為應(yīng)當(dāng)依舊是中立屬性的，因為技術(shù)本身就是中立的。從法律角度而言，智能合約也應(yīng)當(dāng)是中立的行為。一般情況下，智能合約并不需要受到監(jiān)管。大多數(shù)情形下，智能合約處在代碼自治的技術(shù)領(lǐng)域，智能合約的運(yùn)行是為了實現(xiàn)治理的個性化和自動化，更好地解決問題并為人類提供服務(wù)幫助。智能合約本身并不需要過多的權(quán)力或是法律上的干涉。惟有當(dāng)智能合約的法律風(fēng)險問題現(xiàn)實化，才需要對智能合約進(jìn)行法律上的規(guī)制。規(guī)制的對象是建構(gòu)智能合約的算法和建構(gòu)智能合約算法的人是否按照技術(shù)公約或法律規(guī)定實施，以及是否存在外在因素導(dǎo)致智能合約的中立行為變?yōu)椴痪哂兄辛傩?，變成帶有價值偏向的程序。從此意義而言，智能合約的中立行為屬性定位更具優(yōu)越性。因為，智能合約中立行為的法律屬性一方面尊重和遵循了代碼邏輯自治的規(guī)律，另一方面也使得智能合約發(fā)生的諸多法律問題可以在外部環(huán)境中受到監(jiān)管。

智能合約中立行為屬性并非是絕對的無價值指向，在特殊場域下智能合約的中立行為屬性可以被民法所調(diào)整甚至被刑法所干預(yù)。區(qū)塊鏈猶如一頭巨獸，悄無生息地吞噬著社會的方方面面。智能合約作為區(qū)塊鏈2.0時代人類技術(shù)文明的標(biāo)識，放大了人性的貪婪與罪惡。智能合約在利益和人性弱點(diǎn)的驅(qū)使下中立行為屬性被更改，大致可分為兩種情況：一是人為的有意更改；二是非人為的無意更改。首先，關(guān)于人為的有意更改可分為兩種情況。一是智能合約作為一種新的交易或服務(wù)載體，被程序設(shè)計師更改。雖然說任何程序設(shè)計都帶有一定目的，但若此設(shè)計目的并不純良或目的中又有其它目的，就會損害程序的設(shè)立中立價值，造成不公平或風(fēng)險現(xiàn)象的發(fā)生。二是被犯罪分子所更改。此種情況無需過多贅述，智能合約需要法律的介入是必然的。其次，關(guān)于智能合約非人為的無意更改。智能合約出現(xiàn)偏離程序設(shè)計的軌道的直接原因是礦工執(zhí)行命令出現(xiàn)了錯誤，根本原因是技術(shù)設(shè)計不成熟或是存在漏洞。因而，對此種風(fēng)險造成損失需要由多方監(jiān)管主體組成的技術(shù)聯(lián)盟共同體調(diào)查、介入，分析原因、收集證據(jù)后進(jìn)行歸責(zé)以及規(guī)避風(fēng)險，同時對相關(guān)主體進(jìn)行追責(zé)。

四、智能合約法律規(guī)制的多元價值平衡

關(guān)于智能合約的規(guī)制原則需要探尋技術(shù)、法律以及倫理間的多元價值平衡。智能合約規(guī)制的基本路徑要遵循窮盡私法渠道，再尋公力救濟(jì)的多階梯式法律保護(hù)路徑的邏輯策略。智能合約的法律保護(hù)主要通過兩種方式進(jìn)行。一是在技術(shù)框架內(nèi)就可解決的法益保護(hù)，如設(shè)置反爬防護(hù)措施對數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)[13]。二是由法律劃定出的法益保護(hù)。當(dāng)技術(shù)代碼自治失效時，應(yīng)尋求法律上的救濟(jì)渠道。法律上的救濟(jì)務(wù)必要遵循窮盡私法而后公法的邏輯策略。若能在前置的私法領(lǐng)域進(jìn)行有效解決，就無需后置的公法介入。

(一)智能合約的私法自治

私法的治理原則包括自治原則、誠實信用原則、善意保護(hù)原則等。雖然智能合約的法律屬性存在爭議，但并不排除對其適用民法的效力。有學(xué)者將智能合約分為合約參與人、合約資產(chǎn)集合、自動執(zhí)行和合約事務(wù)集合，并將其工作原理分為三步：第一，“多方用戶共同參與制定一份智能合約”的過程；第二，“合約通過P2P網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)散并存入?yún)^(qū)塊鏈”的過程；第三，“區(qū)塊鏈構(gòu)建的智能合約自動執(zhí)行”的過程[14]。智能合約運(yùn)行機(jī)理同合同在要約以及承諾的形成方面存在差異性，此種差異成為大多學(xué)者否認(rèn)智能合約合同屬性的重要理由。但是，智能合約的上述三個工作原理可以說是智能合約的獨(dú)特性所在。從更廣泛的意義上觀察，智能合約實際上是遵循多方主體之間的私人意思自治，唯一的重要區(qū)別是智能合約一旦合意成立，則具有自動執(zhí)行的機(jī)理。這種自動執(zhí)行性是否可回溯、是否具有可逆性在此處姑且不論。值得討論的問題是，智能合約的自動執(zhí)行并不能摒棄智能合約在狹義范疇內(nèi)的私法自治屬性。自動執(zhí)行性可以說是智能合約參與方達(dá)成合意后的一種不可毀約性。因而，參與智能合約之前和之中時，智能合約的參與主體需要在多方合意過程中仔細(xì)斟酌，細(xì)致考量是否有達(dá)成合意的必需性。因為多方主體一旦達(dá)成合意，就明確表示接受智能合約自動執(zhí)行性的風(fēng)險。從此意義而言，若合意過程存在欺詐、脅迫、違反公序良俗等因素，那么智能合約很可能無效或被撤銷。以此觀之，智能合約可以通過私法進(jìn)行調(diào)整，其出現(xiàn)的法律問題應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通過私法渠道加以解決。

(二)智能合約的刑法治理

智能合約行為若由私法調(diào)整不能，屬于刑法調(diào)整范圍的，應(yīng)秉持刑法謙抑性的原則，不能一律入刑或是施以重刑。對以智能合約為工具的犯罪，應(yīng)當(dāng)按照傳統(tǒng)犯罪定罪。如以智能合約為幌子實施非法集資、非法傳銷的不法行為，仍應(yīng)按照傳統(tǒng)的非法集資罪和組織傳銷罪定罪。智能合約的中立行為屬性，使得智能合約的合理利用可以為人來帶來金融創(chuàng)新的契機(jī)；反之，惡意利用智能合約也將帶來不良的法益風(fēng)險。對智能合約本身的操縱犯罪，有待立法者考量是否需要彌補(bǔ)法律上的空白。如在“DAO”事件中，黑客利用算法上遞歸調(diào)用的漏洞潛入系統(tǒng)行違法犯罪，那么對于此類案件，是否能適用傳統(tǒng)的非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪進(jìn)行定罪存在一定爭論。若適用傳統(tǒng)的非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)定罪，需要運(yùn)用刑法教義學(xué)的解釋方法，對計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行重新解釋。那么，此種解釋是否在計算機(jī)系統(tǒng)文義射程之內(nèi)或者是否超出了國民預(yù)測的可能性均值得商榷。若不能按既有關(guān)于計算機(jī)系統(tǒng)的刑法罪名體系定罪，則需要重新進(jìn)行科學(xué)立法。筆者認(rèn)為，區(qū)塊鏈或智能合約擁有一套自身的代碼治理運(yùn)行邏輯。雖然直接適用刑法罪名未嘗不可，但是刑法的嚴(yán)懲性很可能將運(yùn)用智能合約衍生出的新技術(shù)扼殺在搖籃里。故而，在對智能合約引發(fā)的法益侵犯風(fēng)險保持警醒的同時，需要給予足夠的寬容。

“DAO”事件的發(fā)生把代碼上的灰色暗門放大了，但若要對整套智能合約體系強(qiáng)加監(jiān)管，對類似“DAO”事件操作代碼的行為進(jìn)行刑事規(guī)制，就會使新生技術(shù)喪失生命力和傳播力。雖然如何對利用智能合約實施違法犯罪行為進(jìn)行規(guī)制是一個難題，但法律必須對此加以規(guī)范。根據(jù)前文對智能合約規(guī)制對象和調(diào)整邏輯的辨析，智能合約的規(guī)制思路應(yīng)當(dāng)是依法、依政策規(guī)制犯罪人，而不是規(guī)制犯罪技術(shù)。若犯罪人人身危險性不大且有悔罪情節(jié)，可以適用減刑、立功等刑罰減免事由。因為技術(shù)是中立的，而真正使得技術(shù)變惡的是掌握技術(shù)的人。若最先進(jìn)的技術(shù)掌握在惡人手里，就會使技術(shù)變成災(zāi)難。在區(qū)塊鏈2.0智能合約時代，應(yīng)借鑒刑法新派觀點(diǎn)，構(gòu)建起智能合約時代的特殊預(yù)防刑法體系，懲罰和打擊具有危險犯罪的人，而不是打擊技術(shù)。故此，刑法規(guī)制和歸責(zé)的對象應(yīng)當(dāng)是利用先進(jìn)技術(shù)進(jìn)行違法犯罪的人。對“高智商的壞人”進(jìn)行刑法規(guī)制需要達(dá)到政策、倫理與法律之間的平衡，而不能一味地對違法犯罪行為震懾鎮(zhèn)壓。具體規(guī)制方法需要治理者、立法者、司法者運(yùn)用智慧、縝密的邏輯加以斟酌應(yīng)對，達(dá)到對智能合約規(guī)制的技術(shù)、法律、倫理多元價值間的平衡。

五、結(jié)語

區(qū)塊鏈2.0時代，智能合約的發(fā)展必將一日千里，智能社會的建設(shè)與完善指日可待。智能合約在法律規(guī)制上的困境并非簡單適用某項條款或某個罪名就可以一并涵攝和解決智能合約的多元性與復(fù)雜性問題。對實踐中智能合約的風(fēng)險問題，必須在一定程度上進(jìn)行法律監(jiān)管。當(dāng)然，在對智能合約在監(jiān)管的同時，也應(yīng)對智能合約保持一定的寬容度。對智能合約進(jìn)行監(jiān)管和法律規(guī)制首先應(yīng)明確智能合約的法律屬性。從技術(shù)發(fā)展、價值繁榮、社會影響多維度觀察分析，智能合約的法律屬性應(yīng)當(dāng)是中立行為，中立行為是不帶有價值立場的一種幫助生活、輔助社會治理的工具化行為。但是，智能合約的中立行為并非絕對。一旦智能合約的中立行為屬性被人為僭越，就需要國家干預(yù)和治理。干預(yù)和治理的方法要遵循智能合約保護(hù)的窮盡私法而后公法的治理邏輯路徑，與此同時務(wù)必關(guān)注技術(shù)、法律和倫理的多元價值間平衡[15]。作為能夠聯(lián)通價值而不僅僅是信息的智能合約技術(shù)，選擇和運(yùn)用的治理方法及策略，應(yīng)當(dāng)有助于智能合約的發(fā)展走上更加繁榮和有序的道路，為人類文明帶來更多光芒與色彩。