最低轉售價格維持規(guī)制路徑視角下的“反競爭效果”研究

郭闿鈺

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

一、《反壟斷法》修改基礎上的“反競爭效果”反思

（一）反競爭效果分析適用路徑不明

自2008年起實施的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）已于2022年通過修改并于8月1日起施行，修改之前的《反壟斷法》中有關壟斷協(xié)議的規(guī)定被認為與歐盟法相似，遵循“原則禁止，例外豁免”的模式，但因條文內容過于概括，相關的司法解釋也不盡完善，因此在實務中產生了面對同類型案件時法院審理和行政機關判斷存在差異的情況。

首先，反競爭效果是否作為構成最低轉售價格維持行為違法性判斷的要件而存在，實則在一段時間內存在爭議，上述問題的產生主要源于立法對有關條文的安排。我國舊《反壟斷法》中雖明確了壟斷協(xié)議是指“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”，但從條文之間的關系分析，這一定義位于第13條第2款，即跟隨于橫向壟斷協(xié)議的禁止條款之后，而并不隸屬于第14條有關縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定。對于這一問題，無論是實踐應用還是理論研究當前已有較為統(tǒng)一的答案，即肯定了排除、限制競爭效果作為構成要件而存在[1]。這是因為從文義解釋分析，“本法所稱壟斷協(xié)議”應當包含全部的壟斷協(xié)議類型，而不受該條所在位置的影響；從條文間的體系關系分析，橫向壟斷協(xié)議往往被認為相較縱向壟斷協(xié)議具有更惡劣的后果，若橫向壟斷協(xié)議都以排除限制競爭為要件，那么根據(jù)舉重以明輕的規(guī)則，縱向轉售價格限制也應當需要具備反競爭效果才能成立。上述觀點也已經被2022年新修改的《反壟斷法》所印證。

其次，在肯定縱向壟斷協(xié)議需具備排除、限制競爭效果的基礎上，如何認定該效果存在尚存爭議，這一問題也在我國雙軌制的實踐下有所體現(xiàn)，即應當在認定行為存在的基礎上，直接推定反競爭效果存在，還是需要通過個案中的效果分析切實檢驗反競爭效果存在與否[2]。二者對于行為評價結果最直接的影響在實踐中往往體現(xiàn)為：若直接推定反競爭效果存在，則只需證明經營者所訂立的協(xié)議滿足舊《反壟斷法》第14條第2項所規(guī)定的“限定向第三人轉售商品的最低價格”這一行為外觀，即可直接宣告行為違法，此時推翻違法性推定的路徑僅有援引舊《反壟斷法》第15條所規(guī)定的豁免條款這一條路徑。倘若遵循效果分析的路徑，則需要對反競爭效果是否存在進行個案分析，法院往往會對最低轉售價格維持所帶來的正負效果進行比較。同時，司法實踐中往往遵循“誰主張，誰舉證”的原則，由原告對具有反競爭效果進行證明，而被告可以證明積極效果的存在以實現(xiàn)效率抗辯，這一思路與相關司法解釋中對經營者舉證責任的分配相吻合。

（二）效果分析與豁免條款界限模糊

結合當前我國針對最低轉售價格維持行為的司法實踐分析可以發(fā)現(xiàn)，法院傾向于對行為進行具體的效率衡量，而這與第15條豁免條款所考量的內容存在較大的重合，由此產生的問題便是當援引效果分析路徑對最低轉售價格維持進行評價時，便可能擠占了豁免條款的適用空間，甚至架空豁免條款。在過去適用舊《反壟斷法》過程中矛盾產生的具體原因如下所述。

其一，從立法的角度來看，我國舊《反壟斷法》第15條豁免條款本身設計不完善，立法時借鑒了德國法的相關制度規(guī)定，而又因德國舊法中該條本是針對橫向壟斷協(xié)議制定的，所以使得我國可得豁免情形中有關縱向壟斷協(xié)議的內容十分有限。此外，法條內容為列舉加兜底條款的方式，兜底條款的適用還需滿足屬于法律和行政法規(guī)規(guī)定，更是限制了最低轉售價格的適用空間。結合限制最低轉售價格的正向效果分析，減少“搭便車”、優(yōu)化服務等難以被豁免條款所涵蓋[3]，因此這可能導致行為本身是積極的，但無法得到豁免而錯被處罰。上述情況下，若是想證明該行為具有正當性和必要性不應被處罰，就只能在民事訴訟中通過效果分析舉證證明其行為不具有違法性，因此豁免條款適用空間十分狹窄。相較而言，《歐盟運行條約》第101條第3款對豁免的規(guī)定則更為抽象，歐盟的這種原則性條款可適用的情形相較我國也就更為寬泛[4]。

其二，從具體實踐路徑分析，歐盟也明確了在維持最低轉售價格當事人申報適用個別豁免的前提下，歐共體委員會應當根據(jù)協(xié)議所涉主體所處相關市場、市場結構和影響力等經濟因素進行個案分析[5]。而我國的具體實踐路徑尚未統(tǒng)一，因此法院是應當在援引舊《反壟斷法》第14條直接推定違法的基礎上通過豁免條款進行抗辯，還是可以直接結合壟斷協(xié)議的定義和對縱向壟斷協(xié)議的禁止性規(guī)定，將排除限制競爭作為違法性的必要構成要件進行效果分析并不明確，這也導致了法院在民事訴訟中依據(jù)第15條豁免條款進行個案分析的情況較為少見。

綜上，反競爭效果分析和豁免制度實屬兩條不同的路徑，而效果分析是基于雙方當事人對積極影響和消極影響的舉證對經濟效果開展的總體分析，行為是否因違法而應當被禁止取決于對競爭產生的凈效果如何。因此，效果分析和豁免制度二者在適用時處理思路有所不同。同時結合上述對我國舊《反壟斷法》第15條立法的反思，效果分析所能夠覆蓋的范圍要大于豁免條款中列舉的情況，因此二者界限不清，實踐中援引的不確定性可能導致對相似行為的不同處理結果。

二、我國的新探索：《反壟斷法》的修改

（一）新《反壟斷法》中最低轉售價格維持的相關規(guī)定

在我國原有法律規(guī)定解釋方式和實踐路徑均不統(tǒng)一的情況下，在最低轉售價格限制規(guī)制過程中反競爭效果究竟應當居于何種地位、起到何種作用，需要對相關因素進行綜合考量。新出臺的《反壟斷法》便對上述問題予以了一定程度上的回應，新《反壟斷法》的條文設計中不僅傳達出當前立法者面對最低轉售價格維持行為規(guī)制時的態(tài)度和路徑選擇，同時還可以分析得出在解決相關問題時，立法者所考量的因素和條文修改的正當性所在。從具體的條文修改內容來看，第18條在保留原14條內容的基礎上增加了兩款內容，其中第2款允許經營者就其行為不具有反競爭效果予以證明以排除行為違法性。此外，壟斷協(xié)議的定義也被單獨置于第二章壟斷協(xié)議之下第一條（新《反壟斷法》第16條）的位置，而上述變動實則明晰了前述疑問的答案。

（二）新《反壟斷法》指導下的反競爭效果分析路徑

新《反壟斷法》第16條置于第二章第一條的位置統(tǒng)領該章有關壟斷協(xié)議的全部內容，這明確了包括縱向壟斷協(xié)議在內均應具備“排除、限制競爭”的特點，那么，探索反競爭效果這一要件在具體行為規(guī)制路徑中如何體現(xiàn)，需要對第18條進行進一步分析。最低轉售價格維持行為的條文在原先的基礎上增加的第2款實則傳達出了豐富的信息。

其一，這明確了在對相關行為進行分析時首先應當推定限定最低轉售價格的行為具有反競爭效果，因為只有在此基礎上第2款賦予經營者效果抗辯的機會才具有合理性，即被告基于第2款所舉證其行為具有積極效果的目的是為了排除第1款的適用，進而避免其行為受到處罰。這一規(guī)定實則相比過去民事訴訟司法實踐中所遵循的效果分析更為嚴格了，因原實踐中法院并不會主動推定行為具有反競爭效果，而是交由提出該主張的原告完成；同時這與之前過于嚴格的行政執(zhí)法也有所區(qū)別，即在推定違法的基礎上給予了被告抗辯的機會，使得在經營者提出相關主張并舉證的情況下具備了進一步進行效果分析的可能性[6]。

其二，結合過去的司法實踐，在新《反壟斷法》頒布之前適用舊《反壟斷法》和司法解釋的情況下，橫向壟斷協(xié)議被認為給予了效果分析的機會，但新《反壟斷法》的出臺改變了條文內容，立法對于橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的處理規(guī)定了截然不同的評價路徑。第17條有關橫向壟斷協(xié)議的條文中并沒有允許進行效果分析的相關條款，二者相對比可知新《反壟斷法》出臺后對橫向壟斷協(xié)議的處理方式是直接推定其具有反競爭效果，相較而言，在對縱向壟斷協(xié)議進行評價時當事人有效果申辯的可能，這與舊《反壟斷法》相比是重大改變[7]。

其三，新《反壟斷法》第18條第2款明確將證明不具有排除、限制競爭效果的責任倒置給了經營者一方來證明。筆者認為法條的這一修訂是切實考量了最低轉售價格維持行為的特征、司法成本及效率問題之后做出的選擇。一方面，考慮到壟斷協(xié)議往往具有排除、限制競爭效果，這種常態(tài)的聯(lián)系使得第1款中的推定具備合理性；另一方面，不可否認限制最低轉售價格也有可能對競爭產生積極的效果，因此應當通過給予經營者抗辯機會的方式限制反競爭效果推定的適用[4]。出于對節(jié)約司法成本的考量，在對行為評價時先推定其具有反競爭效果，將不具有反競爭效果這一事實的證明責任倒置給了經營者即被告一方，這區(qū)別于之前司法實踐中雙方對自己所主張的事實進行證明并交由法院進行效果衡量，因涉及到對相關市場競爭影響等問題需要經濟學等方面知識的支持，同時對證明相關事實的證據(jù)要求也較高，無疑加大了案件審理工作量。條文修改后，當被告舉證不能時便直接承擔推定具有反競爭效果的不利后果，這種優(yōu)化有限決策資源的使用在域外進行反壟斷審查時同樣也是影響規(guī)制路徑選擇的重要考量因素，這體現(xiàn)出在更準確確定違法行為是否存在的同時需要平衡審查成本，即對特定案例審查方式的確定往往依賴于對實務活動的考量[8]。

三、最低轉售價格維持行為評價中反競爭效果作用的厘清

如前文所述，新《反壟斷法》明確了審理最低轉售價格維持案件時，首先應當推定行為具有反競爭效果，并在此基礎上交由被告就其具備的積極效果進行抗辯。這便回應了長期以來在我國存在的行政執(zhí)法和民事訴訟路徑不統(tǒng)一的問題，即根據(jù)新《反壟斷法》法院不應再在一開始便對原被告有關對競爭影響的舉證進行效果分析，而是在推定的基礎上就抗辯情況進行審理。其次，豁免條款的保留意味著新《反壟斷法》依舊堅持“原則禁止，例外豁免”的思路，但需正確處理豁免條款與前述經營者抗辯之間的關系和審理內容、審理順序。

因此筆者認為從我國當前的立法安排出發(fā)，在對限制最低轉售價格的縱向壟斷協(xié)議進行審查時，應當在認為可能具有反競爭效果的基礎上，先給予經營者對其不具有反競爭效果進行抗辯的機會，通過效果分析對其相關行為進行定性，若確實證明滿足第18條第2款之規(guī)定，則不予處罰。豁免制度作為對違反反壟斷法行為的例外適用時，應作為對標準化卡特爾、中小經營者、對外經濟合作等特殊情況的特殊利益衡量。即此時雖承認存在對競爭的限制，但從總體經濟效果上分析，對限制競爭行為的性質和影響從利益對比的角度出發(fā)，給予適用豁免制度的機會，相關行為具有必要性或所產生影響利大于弊時不予禁止[9]，換言之，經過第18條第2款效果分析被認為不具有排除限制競爭效果的行為則不會進入到豁免制度適用這一環(huán)節(jié)。

四、反競爭效果評價路徑的優(yōu)化

筆者認為在新《反壟斷法》的基礎上，針對我國當前限制最低轉售價格行為審查中存在的隨意性較強、路徑不統(tǒng)一等問題，需要注意下述三點。

其一，應當確定更加具體和明確的評價路徑。筆者認為從涉及到的要件來看，可以嘗試借鑒域外的分析框架，從是否具有提高效率的正當動機、以市場結構為基礎進行篩選、最終獲益可否傳遞給消費者等多環(huán)節(jié)進行全面審查；從審查的步驟分析，可以嘗試遵循推定最低價格限制行為存在、由被告證明促進競爭效果、法院結合抗辯內容考察凈效果的順序，厘清每一步的證明責任承擔問題，以增強對同類型行為評價結果的穩(wěn)定性。

其二，司法實踐中裁判經驗和理論分析相結合。經驗可以來源于過去案件解決中提煉出來的一般化方式，理論分析需要結合經濟學知識對具體行為可被證明的經濟影響進行評估，以提高評價的科學性。此外，《反壟斷法》的實施不能僅生硬的搬套和依賴于經濟學理論，要在適用過程中轉化為本國法律體系相適配的理論才能真正發(fā)揮積極作用[10]。

其三，應當切實提高包括法院在內的相關主體判斷是否存在反競爭效果的能力。美國法院就曾經受到過質疑，一些反托拉斯保守派認為盡管有法條的指引，但法院作出正確事實評價的能力不能得到保證。在對相同條文內容的解讀上我國不同法院可能存在差異，司法實踐中對相同規(guī)則的分歧和理解不清晰也會導致同類案件的最終判決結果存在較大差異。因此，筆者認為審查主體應當處理好明晰規(guī)則與自由裁量之間的關系，綜合運用上述提到的優(yōu)化路徑實現(xiàn)優(yōu)勢互補。

綜上，新《反壟斷法》的出臺在一定程度上回應了既有問題，將司法實踐成果通過法條予以固定，并在完善后作為新的規(guī)則指導相關行為。但若不能夠恰當處理新條文中的效果分析抗辯與豁免條款適用間的關系，同樣可能出現(xiàn)條文援引不當或被架空的情況，因此厘清排除、限制競爭效果在實踐中的作用發(fā)揮路徑，將原有實踐經驗與新的處理思路相結合，以真正發(fā)揮條文優(yōu)勢是當前的必然選擇。