數(shù)字經(jīng)濟(jì)下算法價格歧視的法律規(guī)制困境與完善進(jìn)路

蔡志瑩

(香港中文大學(xué) 政治系，香港 510630)

自農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)后，我國迎來了新的重要經(jīng)濟(jì)形態(tài)——數(shù)字經(jīng)濟(jì)，數(shù)字經(jīng)濟(jì)以數(shù)據(jù)作載體，推動了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變。隨著技術(shù)水平不斷提升，以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的算法在社會各領(lǐng)域中廣泛使用，數(shù)據(jù)算法在打破時空阻隔促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展的同時也帶來了數(shù)據(jù)泄露、濫用等現(xiàn)象，其中比較常見的是算法價格歧視。算法價格歧視是數(shù)字經(jīng)濟(jì)新產(chǎn)物。2018年3月以來，網(wǎng)約車、在線旅游等服務(wù)平臺都相繼爆出濫用APP用戶消費信息進(jìn)行差異化定價，被指責(zé)為“大數(shù)據(jù)殺熟”，具體表現(xiàn)為使用平臺的老用戶比新用戶價格高，會員比普通用戶價格高。[1]商家通過收集消費者個人信息、消費喜好、消費價格等數(shù)據(jù)進(jìn)行分析與設(shè)定，并對消費者精準(zhǔn)定價，以“千人千價”的方式盡可能多地攫取消費者剩余，從而使商家能實現(xiàn)利益最大化，這種方式在經(jīng)濟(jì)學(xué)中是稱作“價格歧視”，通俗稱作“大數(shù)據(jù)殺熟”。事實上，價格歧視有三種表現(xiàn)形式，一級價格歧視可以理解為根據(jù)人進(jìn)行定價，不同人不同價格；二級價格歧視根據(jù)數(shù)量進(jìn)行定價，購買商品數(shù)量越多價格越便宜；三級價格歧視根據(jù)人群進(jìn)行定價，學(xué)生、老人、特定職業(yè)等群體給予優(yōu)惠政策。算法價格歧視就是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的一級價格歧視。[2]

算法價格歧視行為涉嫌侵犯消費者隱私權(quán)、公平交易權(quán)，嚴(yán)重的甚至?xí)嫦訕?gòu)成詐騙罪。當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者實行差別定價時，還會涉嫌構(gòu)成壟斷行為。有學(xué)者基于維護(hù)消費者利益的目的，主張此類剝削型濫用行為應(yīng)被納入反壟斷法的規(guī)制范圍內(nèi)。[3]有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)和博弈論角度出發(fā)，其認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟是經(jīng)濟(jì)學(xué)完全價格歧視行為的表象，體現(xiàn)了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中買賣雙方對信息產(chǎn)權(quán)的訴求，消費者應(yīng)主動利用市場提供的機(jī)會為自身爭取權(quán)益。[4]也有學(xué)者認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟本質(zhì)上應(yīng)定性為價格欺詐行為，應(yīng)通過立法明確價格欺詐行為的內(nèi)涵及其構(gòu)成要件，以消除法條競合之亂象。[5]不難發(fā)現(xiàn)，價格歧視行為存在規(guī)制的必要性，但學(xué)者們的看法比較側(cè)重于某一方面，缺乏部門法銜接思維以及監(jiān)管層面的考量。而且，現(xiàn)行法律中《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》)、《中華人民共和國價格法》(以下簡稱《價格法》)、《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)均有法律條文對算法價格歧視進(jìn)行規(guī)制，但上述條文較為原則與模糊，無法為規(guī)制算法價格歧視提供有效指引?；诖耍疚臄M梳理算法價格歧視的技術(shù)邏輯與危害，剖析各部門法規(guī)制算法價格歧視的困境，從而構(gòu)建可行的因應(yīng)之策，以期對維護(hù)市場秩序以及消費者權(quán)益有所裨益。

一、算法價格歧視的形成與危害

人工智能時代下，大數(shù)據(jù)已然成為一項新興、核心、高價值的資產(chǎn)。在交易消費領(lǐng)域，大數(shù)據(jù)與算法的結(jié)合使精準(zhǔn)營銷和個性化服務(wù)成為可能的同時也為經(jīng)營者侵蝕消費者福利提供了機(jī)會，算法價格歧視便是這一問題的真實寫照。

(一)算法價格歧視的原理分析

算法價格歧視是平臺通過收集、整合消費者個人信息進(jìn)行差別定價的行為，包括有價格歧視、性別歧視、種族歧視等，其中按照行為機(jī)制，利用算法技術(shù)實施價格定價的行為可以分為信息采集、信息推送、個性化定價三個階段。[6]信息采集主要是收集消費者個人信息數(shù)據(jù)，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代之下經(jīng)營者平臺可以在消費者授權(quán)之下獲取支付意愿、地理位置、資產(chǎn)狀況、興趣愛好、價格敏感程度等信息，而且平臺可以通過后臺追蹤收集同一個電子設(shè)備或者同一個賬戶在不同APP平臺的登錄信息、瀏覽記錄，使得數(shù)據(jù)的獲取具有實時性和多元性，通過平臺的數(shù)據(jù)采集為后續(xù)的推送、定價提供計算基礎(chǔ)。信息推送是在對消費者個人信息采集基礎(chǔ)之上，進(jìn)行信息識別計算分析出消費者的偏好后向目標(biāo)群體推送不同價格的產(chǎn)品或者同一產(chǎn)品的不同組合搭配。例如：網(wǎng)購平臺的首頁界面是根據(jù)用戶購買記錄或瀏覽記錄推送類似產(chǎn)品，如果用戶對推送產(chǎn)品不滿，可以自行對該產(chǎn)品選擇“不感興趣”“不想看這類產(chǎn)品”“已經(jīng)買了”等選擇，用戶的選擇為平臺提供了再次數(shù)據(jù)采集的機(jī)會。平臺通過多次信息收集逐漸完善數(shù)據(jù)庫，從而提高推送的精準(zhǔn)度。個性化定價則是針對目標(biāo)群體推送后進(jìn)行不同的價格呈現(xiàn)，給予價格敏感度低的用戶高價、價格敏感度高的用戶低價；給予消費水平高的用戶高價，消費水平低的用戶低價。據(jù)北京市消費者協(xié)會進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)殺熟問卷調(diào)查結(jié)果顯示，有85.38%被調(diào)查者認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟體現(xiàn)在同一時間不同用戶購買相同商品或服務(wù)的價格不同，并且82.37%被調(diào)查者人認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象非常普遍并且都曾經(jīng)有過“被殺熟”的經(jīng)歷。[7]

在傳統(tǒng)交易場景中，由于經(jīng)營者對消費者的數(shù)據(jù)采集面比較窄，通常以線下消費方式為主，經(jīng)營者商品服務(wù)定價主要依據(jù)成本定價和市場供求狀況。而在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，伴隨著消費者線上消費的轉(zhuǎn)型，經(jīng)營者不僅擁有海量的數(shù)據(jù)庫，還有后臺的算法技術(shù)支撐。大數(shù)據(jù)、算法等數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用，算法價格歧視使經(jīng)營者可以將潛在的消費者群體在個體“微?！睂用嫔线M(jìn)行解構(gòu)、分析和預(yù)測，即每個個體都被匹配了差異性價格。[8]相較于傳統(tǒng)殺熟，數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代下的價格歧視準(zhǔn)確度更高、隱蔽性更強(qiáng)、涉及面更廣、規(guī)制難度更大。[9]隨著技術(shù)以及數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)據(jù)和算法成為經(jīng)營者能否在市場競爭中脫穎而出的關(guān)鍵一環(huán)。

(二)算法價格歧視的危害

數(shù)字經(jīng)濟(jì)之下，數(shù)據(jù)成為重要資源之一，定價算法的出現(xiàn)將經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)與數(shù)據(jù)之間的關(guān)系，其危害性也逐漸顯露。[10]

1.違背價格適用的平等性。2022年北京市消費者協(xié)會調(diào)查報告顯示，有84.64%消費者認(rèn)為大數(shù)據(jù)殺熟會透支消費者信任，降低企業(yè)信譽，導(dǎo)致消費者成為交易過程中的被支配者。[7]比如：在網(wǎng)購平臺交易中買賣雙方都是以自愿平等原則進(jìn)行，形式上是公平的，但實質(zhì)過程中可能存在不公平，賣家給買家呈現(xiàn)的價格是利用信息優(yōu)勢進(jìn)行一系列數(shù)據(jù)計算分析所得出的最大利潤成交價，本質(zhì)上違背了社會公眾關(guān)于“明碼標(biāo)價”的常識性定義，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“明碼標(biāo)價”。[11]原因在于《價格法》中要求明碼標(biāo)價是需要注明商品的品名、產(chǎn)地、規(guī)格、等級、計價單位、價格或者服務(wù)的項目、收費標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)情況，社會上消費者認(rèn)知的明碼標(biāo)價是公平公開標(biāo)注商品價格，不因人而異。平臺算法定價在不同手機(jī)設(shè)備、對應(yīng)人群、登錄賬戶都設(shè)定了不同的呈現(xiàn)價格，既違反了價格法中明碼標(biāo)價的要求，也違背了價格適用對象的平等性，形成了不公平的差別對待。

2.個人信息濫用風(fēng)險。不當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)收集一方面會加劇信息不對稱狀況，另一方面會導(dǎo)致個人信息遭到濫用。平臺通過對消費者的行蹤、生理特征、婚姻狀況等隱私數(shù)據(jù)的收集，并對消費者進(jìn)行群體劃分，逐漸由個體隱私層面向集體隱私層面滲透。[12]在平臺獲得海量消費者個人信息進(jìn)行使用過程中不可避免地侵害消費者的合法權(quán)益，導(dǎo)致信息泄露、信息濫用、信息共享等情況發(fā)生。典型表現(xiàn)是是商家在獲取消費者手機(jī)號碼后，未經(jīng)消費者授權(quán)向其手機(jī)發(fā)送商品廣告信息，甚至嚴(yán)重困擾消費者生活工作；又或者擅自把手機(jī)號碼等信息共享給其他商家，侵犯了消費者隱私權(quán)，存在違反《個人信息保護(hù)法》的可能。

3.攫取消費者剩余。算法價格歧視同樣存在攫取消費者剩余價值的可能。市場上每一位消費者的消費觀價值觀都存在不同，比如：同一部手機(jī)，A可以接受的最高價位是5000元購買，B是4000元，若手機(jī)售價4500，則A購買手機(jī)后剩余500元，B可能會放棄購買，此時商家利潤收入為4500元。但在算法價格歧視之下，商家可以通過數(shù)據(jù)計算，給A呈現(xiàn)價格是5000元，B呈現(xiàn)價格是4000元，則此時A和B剩余為0，商家利潤收入為8000元，此時商家不僅可以實現(xiàn)利潤最大化，還可以最大程度攫取消費者剩余，長期來看這種方式會在無形中改變了消費者的消費習(xí)慣，看似優(yōu)惠的交易之下其實是增加了消費者的支出，致使消費者利益受損。

4.破壞公平競爭市場。價格歧視行為帶來危害后果之一是破壞了公平競爭市場，公平的競爭市場才有助于推動創(chuàng)新，創(chuàng)新能帶來高質(zhì)量的經(jīng)營水平，從而帶動經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量地發(fā)展，其中價格機(jī)制是影響市場機(jī)制的關(guān)鍵性因素，處于核心地位。[13]經(jīng)營者擁有自主定價權(quán)，但經(jīng)營者擁有該權(quán)利并不意味著定價不受法律的約束，價格本質(zhì)應(yīng)由有供求關(guān)系決定。實際上，在算法、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)、平臺技術(shù)交織下差異定價、價格歧視擁有各式各樣的表現(xiàn)形式，準(zhǔn)確認(rèn)定存在價格歧視的行為面臨著很大挑戰(zhàn)，法律認(rèn)定、實際操作中都有待深入探索。

不難發(fā)現(xiàn)，“價格”由供求關(guān)系到數(shù)據(jù)算法決定的轉(zhuǎn)向使得經(jīng)營者不斷攫取消費者剩余，實現(xiàn)了自身的利益最大化，甚至擾亂市場秩序，加劇壟斷，對其進(jìn)行規(guī)制迫在眉睫。

二、算法價格歧視的部門法規(guī)制困境

如前所述，算法價格歧視的個體損害因為消費者基數(shù)的影響而被無限放大，這就意味著對其法律規(guī)范與行政監(jiān)管亟待回應(yīng)。遺憾的是，當(dāng)前我國《反壟斷法》《價格法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國民法典》等部門法無法妥善應(yīng)對算法價格歧視，具體表現(xiàn)在行為違法性認(rèn)定困難、法律責(zé)任模糊、監(jiān)管機(jī)制缺失等方面。

(一)《反壟斷法》中濫用市場支配地位的適用存在爭議

新修訂《反壟斷法》針對數(shù)據(jù)濫用、算法技術(shù)進(jìn)行了限制，增加第九條規(guī)定經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事本法禁止的壟斷行為；第二十二條規(guī)定具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等從事前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。隨著現(xiàn)代數(shù)字科技發(fā)展衍生出利用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方式進(jìn)行壟斷，反壟斷法也在法律層面上針對數(shù)據(jù)領(lǐng)域壟斷行為進(jìn)行限制。算法價格歧視與差別待遇行為關(guān)系密切，但兩者存在本質(zhì)區(qū)別。

首先，《反壟斷法》第三條規(guī)定的壟斷行為針對的是經(jīng)營者，第二十二條第六款規(guī)定“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇?！痹摗敖灰紫鄬θ恕笔欠癜跋M者群體”國內(nèi)學(xué)者存在不同見解。[14]一方面，反壟斷法設(shè)立的初衷是規(guī)制經(jīng)營者之間的不正當(dāng)壟斷行為，因此，交易相對人范圍不包含消費者群體。另一方面，《反壟斷法》第一條明確了制定本法為了維護(hù)消費者利益，消費者保護(hù)是圍繞的目的，交易相對人范圍應(yīng)當(dāng)包含經(jīng)營者和消費者。價格歧視、不公平定價、算法壟斷等行為其涉及的主體既可能是經(jīng)營者，也有可能是消費者，實際中也還是需要結(jié)合具體行為和案情進(jìn)行分析。其次，在《反壟斷法》第二十二條第二款明確了實行價格歧視的經(jīng)營者需要具有市場支配地位，因此若引用該條款進(jìn)行控訴還需證明經(jīng)營者符合具有市場支配地位，指控經(jīng)營者實施差別待遇行為的前提是該經(jīng)營者具有市場支配地位。一方面，自動化定價往往發(fā)生在生活消費領(lǐng)域，中小型企業(yè)與商家占絕大部分比例，無論參考市場份額還是其他市場要素，上述經(jīng)營者均不具備市場支配地位，因而無法被認(rèn)定為差別待遇。另一方面，如何界定“市場支配地位”難度也很大，互聯(lián)網(wǎng)的環(huán)境容量以及消費者信息不對稱使得界定互聯(lián)網(wǎng)中的“相關(guān)市場”和認(rèn)定“市場份額”顯得更加艱巨，很難清晰判斷互聯(lián)網(wǎng)公司的相關(guān)市場以及市場份額。[15]在不同市場認(rèn)定企業(yè)市場份額也有所不同，而目前很多數(shù)字平臺巨頭在諸多領(lǐng)域處于強(qiáng)勢地位，比如美團(tuán)在市場中占領(lǐng)的份額不僅有外賣市場，還有酒店市場，在認(rèn)定市場份額中單獨計算還是分開計算都會影響最終市場支配地位的認(rèn)定。[16]再有，《反壟斷法》第二十二條第六款規(guī)定，差別待遇的前提是經(jīng)營者無“無正當(dāng)理由”，但在法條中沒有對“無正當(dāng)理由”進(jìn)行解釋，導(dǎo)致認(rèn)定過程難度陡增。而且，面對消費者的指控，經(jīng)營者往往以定價算法測試、優(yōu)惠活動、程序錯誤以及商業(yè)秘密等理由進(jìn)行抗辯，尤其是以涉及商業(yè)秘密為由進(jìn)行抗辯屢試不爽，普通消費者的權(quán)益依舊得不到有效保障。因此，依據(jù)《反壟斷法》認(rèn)定算法價格歧視的難度較大，適用主體、市場地位認(rèn)定、理由認(rèn)定都存在明顯的爭議和困境。

(二)《個人信息保護(hù)法》難以規(guī)制個人信息處理者

在個人信息保護(hù)層面上，我國于2021年11月頒布《個人信息保護(hù)法》，將個人信息安全問題通過專門的立法進(jìn)行保護(hù)。其中第二十四條規(guī)定個人信息處理者利用個人信息進(jìn)行自動化決策，應(yīng)當(dāng)保證決策的透明度和結(jié)果公平、公正，不得對個人在交易價格等交易條件上實行不合理的差別待遇。該條款對通過自動化決策方式進(jìn)行價格歧視做出規(guī)定，從個人信息層面上提供保護(hù)路徑，通過對個人信息處理者活動的約束來解決殺熟問題。此外，第六十六條明確了違反規(guī)定的，將對違法應(yīng)用程序、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)人員進(jìn)行處罰，以及第六十九條設(shè)置了過錯推定、舉證責(zé)任倒置規(guī)則，但該法在約束價格歧視上也存在不足，比如在二十四條中約束行為限定在“自動化決策”，所謂自動化決策是通過計算機(jī)程序進(jìn)行決策的方式，人工決策進(jìn)行價格歧視是否屬于規(guī)制的范圍存在爭議。若“人工決策”不屬于規(guī)范的對象，平臺明面上采取人工決策方式，暗地里采取自動化決策方式，給認(rèn)定違法行為增添了難度，以及該法規(guī)定應(yīng)當(dāng)保證自動化決策的透明度，但沒有明確信息透明的適用范圍，經(jīng)營者同樣可以以商業(yè)秘密保護(hù)為由逃避責(zé)任。

在技術(shù)層面上，我國對個人信息保護(hù)領(lǐng)域偏向于靜態(tài)的存儲保護(hù)，對個人信息流通過程中的保護(hù)存在漏洞。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)據(jù)需要在無形世界中進(jìn)行交換、流動才能實現(xiàn)其價值；并且在智能技術(shù)的支持下，數(shù)據(jù)流動速度非?？?。上述情形給個人信息處理者的認(rèn)定帶來了很大的挑戰(zhàn)，即便《個人信息保護(hù)法》的出臺對個人信息處理者行為進(jìn)行了限制，但像黑客入侵、內(nèi)部員工買賣客戶個人信息的現(xiàn)象仍然常見。公安部2022年發(fā)布的2021年侵犯公民個人信息犯罪十大典型案例中，有通過暗網(wǎng)操作出售個人信息謀取不法利益、利用空殼公司與電信運營商簽訂合同非法獲取數(shù)據(jù)、誘騙電商平臺點擊木馬鏈接、技術(shù)支撐下突破公司驗證機(jī)制非法獲取、非法搭建虛假網(wǎng)站、利用快遞公司整理包裹偷拍快遞單等非法方式竊取公民個人信息進(jìn)行牟利。[17]不法分子或者平臺竊取個人信息方式非常多樣且變化莫測，對普通公民而言是防不勝防，也正是因為有太多個人信息遭到泄露才給商家提供了精準(zhǔn)推送、價格歧視的機(jī)會。

(三)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的救濟(jì)有限

算法技術(shù)高深且具有隱蔽性和復(fù)雜性，行為認(rèn)定難度大，消費者舉證成本高。對于消費者而言適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》分析大數(shù)據(jù)價格歧視行為認(rèn)定問題更為貼切。[18]《消費者權(quán)益保護(hù)法》第十條規(guī)定“消費者享有公平交易的權(quán)利”，即消費者在交易中有權(quán)獲得價格合理的公平交易條件，算法價格歧視給予不同消費者不同價格是違背了公平交易條件，但消費者作為弱勢一方在信息不對稱情況之下難以去判斷和證明消費的價格是否合理公平。一方面，消費者需要主觀去判定價格是否合理，但礙于消費者價格鑒定能力有限，難以衡量價格尺度，甚至對于經(jīng)濟(jì)收入水平較高消費者，其在消費過程中對價格敏感度較低，難以察覺價格是否合理公平。另一方面，消費者需要結(jié)合客觀與其他消費主體進(jìn)行對比才能得出價格是否合理，然而，絕大部分消費者不會關(guān)注別人的價格，也沒有太多時間、條件去關(guān)注。通常認(rèn)定價格歧視行為需要同時滿足商品相同、消費者條件相同、價格不同，但在算法背景下的交易活動中，要清晰判定出“相同產(chǎn)品”“相同條件”成本極高。[19]綜上，《消費者權(quán)益保護(hù)法》是維護(hù)消費者權(quán)利的核心法律，但其在規(guī)制算法價格歧視方面仍存在不敷適用之處。

(四)監(jiān)管機(jī)關(guān)難以對算法價格歧視有效監(jiān)管

監(jiān)管機(jī)關(guān)對算法價格歧視的有效監(jiān)管問題同樣存在不足。首先，法律層面《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》第八條規(guī)定算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)定期審核、評估、驗證算法機(jī)制機(jī)理、模型、數(shù)據(jù)和應(yīng)用結(jié)果等，但實際監(jiān)管中如何能保證算法推薦服務(wù)者進(jìn)行了定期審核以及審核的深度、廣度值得考量。其次，算法技術(shù)具有長期性，經(jīng)過長期數(shù)據(jù)收集整合而來，而算法過程復(fù)雜且技術(shù)逐漸提升，對于監(jiān)管一方來說在技術(shù)層面也是一個挑戰(zhàn)。再者，算法作為一種技術(shù)手段本身具有合理性，算法技術(shù)日益成熟直接改變了企業(yè)經(jīng)營方式和消費者消費方式，合理的算法技術(shù)可以提高企業(yè)的經(jīng)營效率，不會損害消費者權(quán)益也不擾亂市場正常競爭，這就要求監(jiān)管過程中需要明確區(qū)分合理算法行為與不合理算法行為以及避免經(jīng)營者以合理算法行為掩蓋不正當(dāng)經(jīng)營行為?？梢?，算法技術(shù)復(fù)雜性決定了算法機(jī)制監(jiān)管難度大，監(jiān)管難度的增加導(dǎo)致價格歧視的法律認(rèn)定困難重重。

三、算法價格歧視法律規(guī)制的完善進(jìn)路

上述法律困境是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代體系帶來的挑戰(zhàn)和機(jī)遇，積極應(yīng)對能有效規(guī)制算法價格歧視行為，需要在法律表達(dá)和行政監(jiān)管兩個層面形成合力。如此，方能實現(xiàn)對算法價格歧視的有效治理。

(一)加強(qiáng)對《電子商務(wù)法》條文的檢視與完善

《電子商務(wù)法》順應(yīng)了電商行業(yè)快速發(fā)展過程出現(xiàn)的法律問題，出發(fā)點是為了規(guī)范電子商務(wù)行為，對《電子商務(wù)法》相關(guān)條文的檢視與完善有助于促進(jìn)電子商務(wù)健康發(fā)展。算法行為涉及方方面面，絕非單獨一個法律可以解決，現(xiàn)行的法律法規(guī)規(guī)范中有相關(guān)法條是對算法價格歧視進(jìn)行規(guī)制，《消費者權(quán)益保護(hù)法》《反壟斷法》《價格法》條文表達(dá)存在模糊、主體不適用等困境。隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)章確實不足以規(guī)范價格歧視，法律本身有滯后性，法律的發(fā)展難以跟上技術(shù)的調(diào)整，適當(dāng)調(diào)整法律規(guī)定將有利于提高對價格歧視的規(guī)制。算法價格歧視行為屬于互聯(lián)網(wǎng)電商行業(yè)的經(jīng)濟(jì)行為，適用的場所比較貼合，可以作為認(rèn)定數(shù)據(jù)算法價格歧視的參考法律。

《電子商務(wù)法》第十八條描述了數(shù)據(jù)殺熟的行為，但在具體適用中存在模糊性和爭議性，主要存在爭議該條第一款“價格”是否屬于該條款中“搜索結(jié)果”的范圍，消費者在使用平臺過程中通過搜索，目的是想找到相關(guān)的產(chǎn)品、服務(wù)，其中也應(yīng)當(dāng)包括價格，產(chǎn)品質(zhì)量和價格是消費者重點關(guān)注對象，從消費者角度出發(fā)“價格”應(yīng)當(dāng)屬于“搜索結(jié)果”范圍。另外，以購物平臺為例，在搜索欄輸入關(guān)鍵詞后可以在“篩選欄”進(jìn)行設(shè)置，設(shè)置包括了發(fā)貨地、是否包郵、價格區(qū)間，可以看出“價格”是關(guān)鍵因素之一，從平臺角度來看“價格”也應(yīng)當(dāng)屬于“搜索結(jié)果”范圍。法律解釋的最終目的是探究法律在法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義，通過法律解釋明確消費者的搜索結(jié)果包含商品的價格，價格歧視行為就可以歸入《電子商務(wù)法》第十八條規(guī)制范圍內(nèi)，將為規(guī)制算法價格歧視行為提供最優(yōu)法律解決路徑，提高司法效率。[20]

(二)舉證責(zé)任的優(yōu)化

妥善處理消費糾紛才能更好地維護(hù)消費者合法權(quán)益，在我國現(xiàn)行法律制度下適用舉證責(zé)任倒置主要有特殊侵權(quán)訴訟和勞動爭議訴訟兩大類，考慮到這類案件原告作為被害方地位處于弱勢地位，存在舉證困難的處境，被害方訴訟請求難以實現(xiàn)，如果嚴(yán)格按照原告方承擔(dān)舉證責(zé)任可能會引起裁判結(jié)果與正義相抵觸，將有悖于實現(xiàn)公平正義的問題，因此有了舉證責(zé)任調(diào)整的必要性。

算法價格歧視行為背后是平臺算法技術(shù)和數(shù)據(jù)整合的驅(qū)動，在平臺和消費者互動中，平臺掌握了主動權(quán)，消費者處于被動一方，雙方處于非平衡的地位，算法價格歧視主要利用了平臺與消費者之間不對稱的信息壁壘，若適用“誰主張誰舉證”舉證原則，將由消費者承擔(dān)舉證責(zé)任，而重要的算法技術(shù)和數(shù)據(jù)信息均在平臺方手上，消費者需要面對舉證難、維權(quán)成本高的現(xiàn)實問題，一旦平臺以新用戶優(yōu)惠、平臺實行促銷活動、產(chǎn)品存在差異性等進(jìn)行抗辯，將置消費者于無力反駁的處境。若適用舉證責(zé)任倒置，消費者僅需對價格歧視受到的損害承擔(dān)舉證責(zé)任，平臺對是否存在價格歧視行為、因果關(guān)系、主觀意圖是否故意承擔(dān)舉證責(zé)任，將有利于增加消費者維權(quán)意識，打擊價格歧視行為。為了鼓勵消費者積極維權(quán)，降低維權(quán)成本，需要解決消費者和平臺地位失衡的困境，對消費者和平臺舉證責(zé)任進(jìn)行調(diào)整具有重要現(xiàn)實意義。

在算法價格歧視案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件實際情況重新分配舉證責(zé)任，考慮平臺掌握了算法技術(shù)和數(shù)據(jù)信息，參考《消費者權(quán)益保護(hù)法》第二十三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)要求平臺對用戶數(shù)據(jù)信息和定價依據(jù)負(fù)有一定期限的保存義務(wù)，在該期限內(nèi)將由平臺承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，參考《個人信息保護(hù)法》第六十九條規(guī)定，平臺對消費者造成損害的，平臺不能證明自己沒有過錯的，將承擔(dān)損害賠償?shù)惹謾?quán)責(zé)任，采用過錯推定原則在實踐中可以減輕消費者對違法行為的證據(jù)收集難度和舉證難度。

(三)細(xì)化個人算法解釋權(quán)規(guī)則

算法自動化決策運用誘發(fā)了價格歧視行為，關(guān)鍵在于算法自動化決策透明度缺失導(dǎo)致算法決策難以追責(zé)。2021年11月1日生效的《個人信息保護(hù)法》第二十四條第三款正式提出個人算法解釋權(quán)，賦予個人要求個人信息處理者解釋的權(quán)利，旨在提高算法透明度，對規(guī)制算法價格歧視行為有積極作用，但在適用上存在模糊性。第一，根據(jù)《個人信息保護(hù)法》第二十四條第三款規(guī)定，個人算法解釋權(quán)適用前提是“自動化決策方式做出的決定”，模糊點在于算法解釋權(quán)能否適用于人工決策方式做出的決定。歐盟最早創(chuàng)設(shè)算法解釋權(quán)，其明確限定該權(quán)利適用須由自動化決策做出。如果在算法過程中出現(xiàn)了人工干預(yù)的決策行為，原則上不適用該條款，或者同時出現(xiàn)算法決策和人工決策行為，則難以認(rèn)定是否屬于算法決策。第二，算法解釋權(quán)的解釋主體是在平臺一方，作為算法技術(shù)的控制者一方面會以涉及商業(yè)秘密或個人信息保護(hù)為由拒絕解釋；另一方面，其作為解釋主體可能會做出有利于己方的解釋，最終會讓算法解釋失去本身的意義。因此，對算法解釋權(quán)進(jìn)行完善可以從適用范圍和解釋范圍入手。

首先，放寬算法解釋權(quán)的適用范圍。算法解釋權(quán)設(shè)立的初衷為了提高可追責(zé)性，隨著算法技術(shù)的發(fā)展，其涉及的范圍越來越廣，使用的算法技術(shù)越來越高超，在決策方式不應(yīng)僅限定在自動決策，只要對決策進(jìn)行了干預(yù)并造成了實質(zhì)性影響，即便是人工手段，也應(yīng)納入算法解釋權(quán)的適用范圍內(nèi)。其次，給予平臺解釋保留權(quán)。提高算法技術(shù)的透明性不需要平臺做到完全的透明，而是適當(dāng)?shù)耐该鳎惴ń忉寵?quán)設(shè)立是為了保障個人的知情權(quán)，個人信息控制者只需要對涉及定價的關(guān)鍵信息進(jìn)行解釋。例如：呈現(xiàn)給消費者的價格是如何計算的、優(yōu)惠折扣是從何而來，在涉及核心算法技術(shù)上給予平臺解釋保留權(quán)。算法解釋權(quán)作為一種新興權(quán)利形態(tài)，可以通過解釋來提高算法透明性，最終達(dá)到規(guī)制算法權(quán)力的目的。[21]

(四)完善算法審查委員會監(jiān)管

算法技術(shù)日益提高和普及，日后必將會影響到生活中的各個方面，完善算法審查委員會監(jiān)管具有很大的必要性。算法審查委員會不同于一般的相關(guān)部門審查，其具有比較高的技術(shù)性，并且需要結(jié)合現(xiàn)行的監(jiān)管規(guī)則判斷是否合規(guī)合法。因此，首要的算法委員會成員需要具有復(fù)合背景的專業(yè)人員組成，既熟知計算機(jī)算法技術(shù)，也需要法律、代碼編程等專業(yè)人員，全面的人才組合可以幫助委員會對算法行為開展高水平的指導(dǎo)調(diào)查。

要完善算法審查的標(biāo)準(zhǔn)和流程，確立事前、事中、事后的審查流程。事前監(jiān)管以平臺自我審查為主，審查委員會為輔，主要是為了督促平臺自律行為，以現(xiàn)行的法律法規(guī)要求、行業(yè)要求、平臺要求進(jìn)行自我檢測；算法審查委員在事前可根據(jù)數(shù)據(jù)模型、計算機(jī)編程、算法方式的特點制定相關(guān)的行業(yè)準(zhǔn)則，除了定期要求平臺開展自我督促活動，還應(yīng)定期抽查平臺算法方式的測評，一旦發(fā)現(xiàn)有漏洞或者不合規(guī)的地方，要求平臺及時整改并根據(jù)問題嚴(yán)重程度決定是否進(jìn)行通報。除此之外，算法委員會還可定期公布不合規(guī)的平臺和算法技術(shù)，以供消費者參考防止權(quán)益受損。事中監(jiān)管則要求平臺委員會對平臺正在進(jìn)行的算法方式進(jìn)行實時的追蹤監(jiān)管，監(jiān)管平臺搜集的數(shù)據(jù)是否過度、搜集的數(shù)據(jù)是否有超出使用范圍、一旦發(fā)現(xiàn)濫用算法技術(shù)損害消費者權(quán)益的要及時阻斷避免損害擴(kuò)大，保證平臺在法律法規(guī)范圍內(nèi)正常使用數(shù)據(jù)，為消費者保駕護(hù)航。事后監(jiān)管則可由相關(guān)部門賦予算法委員會相關(guān)的執(zhí)法權(quán)，對不合規(guī)、不合法的平臺給予相應(yīng)的行政處罰。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)量越來越大，算法技術(shù)普及率高，賦予算法委員會相關(guān)執(zhí)法權(quán)有利于提高行政執(zhí)法效率，快速打擊不合規(guī)平臺。同時，事后監(jiān)管還要求算法委員會對權(quán)益受害的消費者進(jìn)行處理，處理一波不合規(guī)的平臺，勢必會有一波權(quán)益受損的消費者，除了打擊平臺之外，算法委員會還應(yīng)及時告知消費者執(zhí)法情況，為消費者開具平臺不合規(guī)告知書等相關(guān)證明材料以供消費者舉證所用。完善算法委員會監(jiān)管既可以提供專業(yè)的監(jiān)管工作，又能保證執(zhí)法的獨立性，有利于保障消費者權(quán)益，營造健康互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，打擊不良算法行為。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代改變了我們的生活方式，帶來高科技的優(yōu)勢同時也顯露了一些弊端。數(shù)據(jù)的使用影響著用戶個人隱私、公平、權(quán)益等法律問題，算法的普及催生了很多商業(yè)機(jī)會。如何平衡好電子商務(wù)的發(fā)展和消費者的保護(hù)是需要監(jiān)管部門、平臺、消費者共同努力，法律存在滯后性，需要順應(yīng)社會時代的發(fā)展，放寬適用主體、重新分配舉證責(zé)任、清晰解釋法律條文可以更好地發(fā)揮法律的規(guī)范指導(dǎo)作用，引領(lǐng)市場競爭趨向良好發(fā)展，化解經(jīng)營者和消費者主體之間的矛盾，保證在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代之下市場經(jīng)濟(jì)活動能在法律制度框架內(nèi)有序正常的發(fā)展。