刑事立法犯罪化趨勢的合理性分析

林 靜

(廣西大學(xué) 法學(xué)院，南寧 530004)

以1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱“刑法”)為起點，截至2021年，20多年間我國共頒布了11個《中華人民共和國刑法修正案》(以下簡稱“刑法修正案”)，刑法分則規(guī)定的罪名由413個增加到482個，越來越多的行為被規(guī)定為犯罪。由此，有學(xué)者表示擔(dān)憂：相較于第一部刑法，現(xiàn)行刑法罪名明顯增多，這不僅使社會大眾難以了解知悉，司法實務(wù)適用困難，更重要的是不符合中國“大國法治”之要求，因此我國應(yīng)停止犯罪化刑事立法，拒絕犯罪圈進(jìn)一步擴(kuò)大[1]。但也有學(xué)者認(rèn)為：社會的發(fā)展變化，導(dǎo)致需要保護(hù)的法益增加，一些行為對法益的侵害變得更加嚴(yán)重，缺乏類型化的現(xiàn)行刑法存在諸多漏洞，現(xiàn)實情況要求增設(shè)新罪來有效保護(hù)法益，認(rèn)為積極立法不符合“大國法治”要求的觀點僅是抽象討論，缺乏現(xiàn)實意義[2]。犯罪化是指將原本不是犯罪的行為規(guī)定為犯罪，反之，非犯罪化是指本來屬于犯罪的行為不再作為犯罪處理。當(dāng)下，我國刑事立法呈現(xiàn)犯罪化特點是無可爭議的事實，值得探討的是我國未來的刑事立法究竟是繼續(xù)犯罪化，還是有意識地限縮處罰范圍，實行非犯罪化立法？下文將圍繞這一核心問題進(jìn)行討論。

一、我國刑事立法犯罪化體現(xiàn)及其特點

1997年至今，我國以修正案形式對刑法典進(jìn)行的11次修改，范圍幾乎遍布所有章節(jié)，有些罪名甚至被連續(xù)修改多次。修改內(nèi)容涉及罪名增減、犯罪構(gòu)成變化以及刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整等內(nèi)容。筆者對11部修正案中的內(nèi)容進(jìn)行統(tǒng)計分析，以歸納刑事立法犯罪化的具體體現(xiàn)及其特點。

(一)處罰范圍擴(kuò)大化

刑法擴(kuò)大處罰范圍有兩種方式：直接新增罪名以及修改犯罪構(gòu)成要件。刑法11個修正案共對206個罪名進(jìn)行了修改，其中擴(kuò)大處罰范圍的有150個罪名，占比72.8%。每個章節(jié)都有擴(kuò)大處罰范圍的內(nèi)容。具體如下頁表1所示。

在150個擴(kuò)大刑法處罰范圍的罪名中，新增罪名69個，修改犯罪構(gòu)成擴(kuò)大處罰范圍的有81個。新增的罪名，大多分布在第二章危害公共安全罪、第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪和第六章妨害社會管理秩序罪中。通過修改犯罪構(gòu)成擴(kuò)大處罰范圍的，主要集中在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第六章妨害社會管理秩序罪等章節(jié)中。

綜合來看，擴(kuò)大處罰范圍最明顯的章節(jié)是第六章妨害社會管理秩序罪，共有56個罪名被擴(kuò)大了處罰范圍。其次，第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪共有48個罪名擴(kuò)大了處罰范圍，擴(kuò)大處罰的力度不小。另外，第二章危害公共安全罪和第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪都將近有20個屬于擴(kuò)大處罰范圍的罪名。

表1 修正案對刑法各章節(jié)罪名的修改情況

(二)處罰階段早期化

刑法的目的是保護(hù)法益，只有在行為侵犯法益時才需要對行為人科以嚴(yán)厲刑罰。根據(jù)法益受侵害的程度，即結(jié)果狀態(tài)的不同，可將犯罪分為實害犯、具體危險犯、抽象危險犯。三者處罰起點不同，危險犯在實害結(jié)果尚未出現(xiàn)時就可成立犯罪，抽象危險犯更是只要根據(jù)一般生活經(jīng)驗推測有發(fā)生實害結(jié)果的危險時即入罪處罰。處罰階段提前，會使更多行為落入犯罪圈。

將1997年與2021年刑法中實害犯、具體危險犯、抽象危險犯在分則的占比情況進(jìn)行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，1997年刑法分則規(guī)定的所有罪名中，69.37%屬于實害犯，8.92%屬于具體危險犯，21.35%屬于抽象危險犯；2021年的刑法分則中，有68.60%的實害犯，8.26%的具體危險犯，23.14%的抽象危險犯。

1997年刑法中就規(guī)定有危險犯。在兩部刑法典中，實害犯和危險犯的比例都保持在7:3左右，抽象危險犯均比具體危險犯的數(shù)量要多。橫向?qū)Ρ劝l(fā)現(xiàn)，3種結(jié)果狀態(tài)在刑法分則中的占比情況并無多大變化。

經(jīng)統(tǒng)計，新增危險犯共26個，其中4個具體危險犯，22個抽象危險犯，抽象危險犯增加的數(shù)量較多。新增危險犯的分布情況如圖1所示。新增危險犯主要分布在第六章妨害社會管理秩序罪，該章共新增了13個危險犯。危害公共安全罪一章新增7個危險犯，增量也不小。另外，修正案除了直接新增抽象危險犯外，還存在將具體危險犯修改為抽象危險犯的情形。例如叛逃罪和生產(chǎn)、銷售假藥罪，均由原先的具體危險犯升格為抽象危險犯。

圖1 新增危險犯在刑法各章節(jié)的分布

(三)法益保護(hù)嚴(yán)苛化

幫助犯，教唆犯屬于共犯，刑總第27條、第29條分別規(guī)定了共犯處罰規(guī)則。而預(yù)備行為屬于犯罪未完成形態(tài)，依照刑總規(guī)定可以比照既遂犯從寬處罰。現(xiàn)刑法分則中出現(xiàn)一種特別立法現(xiàn)象，將教唆行為、幫助行為規(guī)定為獨立的犯罪，有自己獨立的罪名而不再依附于主犯定罪。對于剛著手實施犯罪的預(yù)備行為也不再比照既遂犯處罰。簡言之，刑法分則將某些幫助行為、教唆行為、預(yù)備行為規(guī)定為獨立的犯罪，而不再適用總則從寬處罰的一般性規(guī)定。這體現(xiàn)了法益保護(hù)嚴(yán)苛化、前置化的立法現(xiàn)象。

將幫助犯、教唆犯正犯化，預(yù)備犯實行化的做法并不是修正案新創(chuàng)的立法技術(shù)，舊刑法典中就已存在。從圖2可清楚看出，與1997年刑法相比，2021年刑法中相關(guān)罪名明顯增多，其中新增的幫助行為正犯化以及預(yù)備行為實行化的罪名最多，各12個。

圖2 幫助犯、教唆犯、預(yù)備犯在新舊刑法中的數(shù)量對比

由于2021年刑法總的罪名數(shù)量相較于1997年刑法罪名總數(shù)要多，因此還要通過比較3類罪名在分則中的占比情況才能得出更準(zhǔn)確結(jié)論。從圖3可看出，相較于1997年刑法，預(yù)備行為實行化，教唆行為、幫助行為正犯化罪名在2021年刑法中所占比重確實增大，但增長幅度并不大，約只增長了1%左右。

圖3 幫助犯、教唆犯、預(yù)備犯在新舊刑法中的占比情況

最后，再看新增的相關(guān)罪名在刑法分則各章中的分布情況。如圖4、圖5、圖6所示，首先，3幅圖中兩條曲線的峰值都在第六章妨害社會管理秩序罪，意味著不管是1997年刑法還是修正案新增罪名，預(yù)備行為實行化、共犯行為正犯化的相關(guān)罪名都主要分布在妨害社會管理秩序罪一章。除此之外，教唆行為正犯化以及預(yù)備行為實行化在危害國家安全罪和危害公共安全罪兩章中也有明顯分布。而且這3幅圖還說明一個現(xiàn)象，除個別章節(jié)外，橙色曲線始終都在藍(lán)色曲線下方或與藍(lán)色曲線重合，表明11個修正案中新增的有關(guān)罪名幾乎都遵循了1997年刑法中相關(guān)罪名的分布規(guī)律，即只在特定的幾個章節(jié)中采用。例外情形是危害公共安全罪一章中，1997年刑法并未有教唆行為正犯化的規(guī)定，而刑法修正案(九)第一次新增了2個教唆犯正犯化罪名。

圖4 各章節(jié)中幫助犯數(shù)量

圖5 各章節(jié)中教唆犯數(shù)量

圖6 各章節(jié)中預(yù)備犯數(shù)量

二、犯罪化趨勢的合理性

從上文可知，我國刑事立法確實存在犯罪化傾向。有鑒于此，不少學(xué)者呼吁今后刑事立法應(yīng)當(dāng)實行非犯罪化。犯罪化或非犯罪化的選擇依據(jù)是什么？這個問題事關(guān)我國犯罪化立法是否合理以及今后刑事立法究竟如何發(fā)展。

(一)犯罪化與非犯罪化關(guān)系

自刑法修正案(九)頒布以來，學(xué)界一直存在犯罪化與非犯罪化之爭。從第一部刑法到如今最新刑法典，刑法處罰范圍一直在擴(kuò)張。有學(xué)者反思，刑事立法在經(jīng)歷長時間的犯罪化后，應(yīng)適當(dāng)限縮犯罪圈，未來必須實行非犯罪化。如果繼續(xù)犯罪化道路，將原本不屬于犯罪的行為規(guī)定為犯罪，不僅會造成國家刑事法律資源高投入低產(chǎn)出[3]，還會破壞法律體系的科學(xué)性，侵犯國民的權(quán)利和自由[4]。犯罪化與非犯罪化分別體現(xiàn)“入罪”和“出罪”思想。表面上看，二者矛盾對立，只能二選其一，但實際并非如此。

首先，從罪名上看，刑法典規(guī)定的罪名從413個增加到482個，犯罪化趨勢顯而易見。但刑法修正案在新增罪名的同時，也刪減了一些罪名或者縮小了某些罪名的打擊范圍。例如，投機(jī)倒把行為原先是重要經(jīng)濟(jì)犯罪，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革，該罪名已被廢除。其次，我國刑事立法是定性+定量模式，不少條文中都規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重的”“數(shù)額較大的”“造成嚴(yán)重后果的”等罪量要素，行為沒有達(dá)到量的要求不成立犯罪。2015年前，貪污5 000元以上的即可判處貪污罪，但2016年新出臺的司法解釋將“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)改為30 000以上200 000以下，貪污30 000元以下且沒有其他嚴(yán)重情節(jié)的不再構(gòu)成貪污罪，這無疑也是縮小犯罪圈的體現(xiàn)。最后，從罪名適用方面看，有些罪名可能會根據(jù)現(xiàn)實要求而進(jìn)行縮小解釋，其本也相當(dāng)于進(jìn)行了非犯罪化處理。

基于以上幾點可以看出，雖然我國刑事立法在宏觀上呈現(xiàn)犯罪化趨勢，但實際上微觀方面也存在非犯罪化調(diào)整。刑法修訂是從具體條文入手，增加還是廢除某一犯罪，考慮的是罪名本身存在的必要性、合理性和妥當(dāng)性。可能此罪名不再必要而予以刪除，而彼罪名根據(jù)實際情況又需要擴(kuò)大打擊范圍，此部分的犯罪圈縮小了，其他部分的犯罪圈又?jǐn)U大了。其實，歷年刑事立法是犯罪化與非犯罪化雙向運行的，二者可以同時存在，只不過總體而言我國刑事立法犯罪化的力度強(qiáng)于非犯罪化的力度，正負(fù)相抵后最終得出我國刑事立法呈現(xiàn)犯罪化傾向的結(jié)論。

刑法發(fā)展方向是犯罪化還是非犯罪化不是立法者能主觀控制的，在刑法修訂前盲目地強(qiáng)調(diào)要實現(xiàn)犯罪化或非犯罪化，可能會導(dǎo)致在具體修訂刑法時該增加的犯罪不增加，該廢除的罪名不廢除，偏離了法益保護(hù)目的。犯罪化或非犯罪化不是可以主觀選擇的結(jié)果，而是自然而然形成的客觀趨勢。

(二)刑事立法犯罪化的必要性

刑法如一輛車，犯罪化或非犯罪化如同車上方向相反的方向盤，這輛車最終開往何處，取決于道路情況[5]，即社會現(xiàn)實。而根據(jù)我國目前的實際情況，犯罪化是必行之路，原因有二。

一方面，需要保護(hù)的法益增加。21世紀(jì)，各領(lǐng)域迅速發(fā)展，有關(guān)人們生存發(fā)展最基本的利益不斷增加。醫(yī)學(xué)方面，2018年，世界首例天生免疫艾滋病的基因編輯嬰兒誕生，人們在慶賀我國疾病預(yù)防領(lǐng)域取得重大突破之余，更多的是對這項技術(shù)表示擔(dān)憂。將不確定的、可遺傳的基因改造，不僅可能會踐踏人類的道德底線，更可能對整個人類基因池產(chǎn)生無法挽救的危害。因此，刑法修正案(十一)新增了非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，預(yù)防人類遺傳物質(zhì)被不合理濫用，危及人類安全。另外 ，在信息網(wǎng)絡(luò)方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使人們的財產(chǎn)不再限于實體物，個人信息、電子數(shù)據(jù)、虛擬貨幣、游戲裝備、個人賬號等無形物成為新型財產(chǎn)，計算機(jī)不僅是犯罪工具，也成為了犯罪對象。為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全，保護(hù)人們的新型利益，一系列有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名應(yīng)運而生。社會的發(fā)展會給人們帶來更多利益，有利益的地方就容易滋生犯罪，刑法迫不得已增加新罪保護(hù)新法益。

另一方面，刑法仍存在漏洞。“厲而不嚴(yán)”一直是我國刑法的一大弊病，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)是刑事立法的重要目標(biāo)。2019年，大連13歲男孩殺人事件引發(fā)社會廣泛關(guān)注，行為人犯罪手段惡劣，事后毫無悔過之意，情節(jié)極其嚴(yán)重，但最終由于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而逃脫法律制裁，引發(fā)社會各界憤怒。在人們生活水平提高以及社會各種因素的綜合影響下，孩子早熟幾乎已成為事實。而我國刑法有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定明顯存在漏洞，14周歲以下的未成年人實施暴力行為造成嚴(yán)重后果的事件屢次發(fā)生但刑法無法作出有效回應(yīng)，嚴(yán)重?fù)p害社會秩序及刑法威嚴(yán)。因此，刑法修正案(十一)下調(diào)部分犯罪的刑事責(zé)任年齡，使得科處刑罰的行為不能再輕易逃脫刑罰之網(wǎng)。

除此之外，有賴于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，人與人之間的交往方式突破時間和空間界限，人們在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界中可以處理大部分事務(wù)。犯罪活動也從現(xiàn)實空間轉(zhuǎn)向了網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)傳播的快捷性、廣泛性使危害結(jié)果一旦發(fā)生就難以控制，行為人與受害人往往是一對多的關(guān)系，影響范圍廣，而且匿名化、虛擬化的交往方式使發(fā)生危害結(jié)果時往往難以追蹤到有關(guān)責(zé)任主體。網(wǎng)絡(luò)犯罪的這一特點迫使刑事立法不得不轉(zhuǎn)換思路。另外，社會高速發(fā)展帶來精細(xì)化的社會分工，在市場流通的產(chǎn)品往往要經(jīng)過多個中間環(huán)節(jié)，危害結(jié)果往往是多個因素綜合作用引發(fā)的，某一環(huán)節(jié)的主體一般無法控制最終結(jié)果的發(fā)生，錯綜復(fù)雜的因果關(guān)系不利于溯本追源。傳統(tǒng)刑法是以行為人“知行合一”的模式規(guī)定犯罪構(gòu)成，因此刑法更關(guān)注犯罪的最后環(huán)節(jié)，即法益侵害的結(jié)果或面臨侵害的緊迫危險[6]。但在當(dāng)今社會，繼續(xù)以實害結(jié)果為導(dǎo)向的立法模式將會使法益保護(hù)的目的落空。因此，刑事立法必須考慮如何從源頭開始管控，將重心放在有可能導(dǎo)致現(xiàn)實危害結(jié)果的首要環(huán)節(jié)。幫助行為、教唆行為正犯化，預(yù)備行為實行化等的立法創(chuàng)新，針對這類犯罪特點重新構(gòu)建歸責(zé)機(jī)制，將處罰階段提前，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，才能有效打擊犯罪。

可以說，我國近年來的刑事立法都是立足于社會現(xiàn)實而進(jìn)行的，始終符合法益保護(hù)原則的要求。上文數(shù)據(jù)顯示，刑法分則第6章妨害社會管理秩序罪是犯罪化特征體現(xiàn)得最明顯的章節(jié)，該章中新增犯罪、新增危險犯的數(shù)量最多，共犯行為正犯化、預(yù)備行為實行化的相關(guān)罪名也主要集中在該章節(jié)。傳統(tǒng)社會生產(chǎn)力低下，社會運行方式簡單，人與人之間聯(lián)系緊密，在這樣的社會背景下，犯罪方式普遍比較簡單，自然犯居多，危險可控，而且道德規(guī)范等非正式手段可以起到良好的約束作用?，F(xiàn)如今社會高速發(fā)展，技術(shù)的進(jìn)步使得犯罪手段升級，所帶來的后果不僅更嚴(yán)重，而且往往難以有效扼制。不安定因素增多，非正式的規(guī)制手段失去效用，人們的利益總是輕易受到侵犯。在風(fēng)險社會中，人們變得脆弱不堪。因此，近年來立法者加強(qiáng)了社會管理秩序方面的立法。刑法以人為本位，刑法加強(qiáng)了集體法益的保護(hù)，其本質(zhì)也是為了使人獲得更好發(fā)展。

不少學(xué)者指出，近年來我國刑事立法出現(xiàn)由實體性立法向形式性立法擴(kuò)張的“刑法工具主義”傾向[7]。立法者為回應(yīng)社會出現(xiàn)的各種新風(fēng)險頒布了大量“象征性”刑法，這些法律欠缺操作性和規(guī)范性，沒有起到打擊和預(yù)防效果，而僅僅是向民眾宣示國家已經(jīng)采取行動抵抗風(fēng)險[8]，“民意”“輿論”過度干擾立法導(dǎo)致不理性的“情緒立法”泛濫[9]。犯罪化立法與刑法謙抑性原則背道而馳。

首先，不管是“工具刑法”“情緒立法”還是“象征性立法”，其本質(zhì)都是指刑法欠缺實效性，刑事立法僅僅是為了安撫民眾情緒，出于政治考量而向社會作出的一種宣示[10]。不可否認(rèn)，近年來我國部分刑事立法順應(yīng)了民眾的要求，但這并不能說明這些規(guī)定的制定目的單純是安撫民眾情緒。正如前文所分析，我國始終都以法益保護(hù)原則為前提，以客觀事實為重要依據(jù)進(jìn)行刑事立法。相關(guān)法律規(guī)定正好符合民意，說明民眾的呼聲有其科學(xué)、理性的一面，不完全是非理性、情緒化的。而且，法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，我國公民是國家主人，法律規(guī)定符合公民意志正好說明該法律是良法，是體現(xiàn)民主的法律。所以，符合民意的法律并不一定就是“情緒立法”“象征立法”。

其次，刑法謙抑性是指只有在其他管制手段不足或無效時，才能將刑罰手段作為“最后一道防線”[11]，是不得已而為之，具體體現(xiàn)在：形式上，只有在前置法中確認(rèn)的權(quán)利，才有可能成為刑法保護(hù)的法益；實質(zhì)上，在前置部門法保護(hù)的所有法益中，只有與公民個人生活利益與實現(xiàn)公民自由發(fā)展所必需的社會利益和國家利益，才有可能上升為刑法所保護(hù)的法益。[12]

刑法修正案(十一)新增罪名多，改動規(guī)模大，犯罪圈擴(kuò)張明顯，被認(rèn)為是違反謙抑性原則的典型代表之一。但是，新增犯罪或擴(kuò)大原有罪名的打擊范圍并不意味著違背謙抑性原則。近年來，民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等前置性部門法的立法活動相當(dāng)活躍，可以說刑法修正案(十一)新增的部分內(nèi)容是為了與其他部門法協(xié)調(diào)，保持法秩序統(tǒng)一。例如《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)規(guī)定人體基因、胚胎移植等醫(yī)學(xué)和科研活動不得違背公序良俗，刑法修正案(十一)即將不符合規(guī)定的基因編輯、克隆活動，情節(jié)嚴(yán)重的，規(guī)定為非法植入基因編輯、克隆胚胎罪；《中華人民共和國生物安全法》規(guī)定，采集、收藏、利用我國人類遺傳資源或者將我國人類遺傳資源移送境外的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門批準(zhǔn)。而對于違反國家規(guī)定，非法采集我國人類遺傳資源或移送我國人類遺傳資源到境外的，構(gòu)成非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪；《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密的范圍以及侵犯商業(yè)秘密的方式進(jìn)行了修改，商業(yè)秘密的范圍擴(kuò)大為包括具有商業(yè)價值的所有信息，除了盜竊、欺詐等傳統(tǒng)方式外，新增了電子侵入這一侵犯商業(yè)秘密的新手段。因此，修正案中對侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件進(jìn)行修改，擴(kuò)大了打擊范圍。這些新增罪名都體現(xiàn)了刑法與前置部門的銜接。這類行為違反了民法、行政法或經(jīng)濟(jì)法等前置法的相關(guān)規(guī)定，而且侵犯的法益重大，民事賠償、行政處罰等后果與行為危害性不成比例，刑法作為其他部門法的保障法，在其他手段不足以有效規(guī)制時，刑法就應(yīng)當(dāng)積極作出反應(yīng)，這符合刑法謙抑性的形式和實質(zhì)要求。僅僅以罪名增多、犯罪圈擴(kuò)大就判斷刑事立法違反謙抑性原則，這是對謙抑性原則作了簡單化、形式化的理解。犯罪圈大小與謙抑性原則并沒有因果關(guān)系，二者并非不能共存。刑法應(yīng)保持謙抑性并不是不能設(shè)立新罪名，只要刑事立法是必須的、必要的，即使犯罪圈擴(kuò)大，也符合謙抑性原則的實質(zhì)要求。

另外，我國與西方國家的刑法起點不同，也不處于相同發(fā)展階段，應(yīng)謹(jǐn)慎使用同一標(biāo)準(zhǔn)評價我國與西方國家的立法現(xiàn)狀。其一，我國刑法原本規(guī)定的罪名就比德國等西方國家少，很多在國外構(gòu)成犯罪的行為在我國并不作為犯罪處理。其二，我國與西方國家的刑法體系不同，我國是二元治理模式，刑事立法定罪與定量并行，構(gòu)成犯罪不僅要符合質(zhì)的要求，還必須達(dá)到一定的量。而西方國家是一元治理模式，刑事立法只定性不定量，在入罪條件上，我國犯罪的門檻更高。其三，西方發(fā)達(dá)國家的刑法已相對完善，而我國目前正處于轉(zhuǎn)型期，社會治理方式、政治治理方式、經(jīng)濟(jì)、價值觀、環(huán)境目標(biāo)等正在發(fā)生轉(zhuǎn)變，新現(xiàn)象層出不窮。因此，國外刑法本身規(guī)定的罪名就多，打擊范圍大，入罪標(biāo)準(zhǔn)低，刑法體系較為完善，強(qiáng)調(diào)刑法謙抑性是合理的，但我國實際情況與他們不同，刑法的犯罪圈本來就很小，刑法也還存在漏洞與不足需要完善，而且社會轉(zhuǎn)型期滋生的新風(fēng)險需要刑法進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。所以，我國現(xiàn)階段不宜濫用刑法謙抑性這一批判工具。

三、未來犯罪化立法的合理路徑

如前文所述，犯罪化或非犯罪化不是目的性選擇的結(jié)果，而是刑事立法最終體現(xiàn)的一種客觀趨勢。法律是社會的一面鏡子，未來一段時間內(nèi)，我國仍處于社會轉(zhuǎn)型期，仍將繼續(xù)產(chǎn)生各種難以預(yù)料的風(fēng)險，因此可以推斷，我國刑事立法仍將處于犯罪化傾向。刑法是公民權(quán)利的堅實捍衛(wèi)者，也是公民權(quán)利的巨大威脅者。犯罪圈擴(kuò)大的同時公民個人的自由范圍必然縮小，如何平衡刑罰權(quán)與公民自由之間的關(guān)系是刑事立法犯罪化道路的重要議題。公民自由神圣不可侵犯，堅持積極的刑法立法觀不代表拋棄傳統(tǒng)刑事立法的謹(jǐn)慎態(tài)度及立法原則。在未來犯罪化立法中，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)秉持謙抑性原則，并且可以通過調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)、在司法上實行非犯罪化等手段來消解犯罪化立法所帶來的消極影響。

(一)繼續(xù)秉持謙抑性原則

刑罰是不得已的惡，作為最嚴(yán)厲的懲罰手段，不能隨意行使。謙抑性是刑法特有品質(zhì)，只有在窮盡所有手段仍不能有效規(guī)制違法行為時才可以動用刑法處罰。但謙抑性與犯罪化并不是水火不相容的關(guān)系，刑法謙抑性不是說不能設(shè)立新罪，不能擴(kuò)大刑法處罰范圍。立法者在擴(kuò)大犯罪圈時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格論證處罰某行為是否符合法益保護(hù)原則、是否具有刑法處罰的必要性、配置的刑罰量是否妥當(dāng)?shù)纫幌盗袉栴}。刑事立法具有必要性、合理性以及妥當(dāng)性，即使最終刑法處罰范圍擴(kuò)張，也符合謙抑性原則的要求。

其實，于我國目前情況而言，應(yīng)當(dāng)放寬謙抑性原則的要求。隨著社會的發(fā)展，人們生活普遍依賴脆弱的科學(xué)技術(shù)，人們無法預(yù)測風(fēng)險何時發(fā)生，無法獲知危害后果如何擴(kuò)張和有效控制，傳統(tǒng)規(guī)制手段難以發(fā)揮作用，不可能再像從前一樣過分強(qiáng)調(diào)謙抑性原則[13]。在風(fēng)險社會，以結(jié)果為導(dǎo)向的刑事立法不再適應(yīng)社會發(fā)展。科學(xué)技術(shù)的發(fā)展便捷了人們的正常生活，但同時也給犯罪活動帶來極大便利。網(wǎng)絡(luò)犯罪，一旦給行為人提供有關(guān)技術(shù)支持，犯罪后果可能瞬間遍布社會每個角落。因此，刑法新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，盡早打擊即將發(fā)生的一系列網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。恐怖主義犯罪，侵犯的法益重大，一旦行為人有機(jī)會實際采取顛覆國家政權(quán)的行為，其產(chǎn)生的后果足以使國家社會動蕩不安，被侵害的法益甚至可能再難恢復(fù)，危害性極大，所以必須在出現(xiàn)犯罪苗頭時及時制止。事前預(yù)防總好于事后補(bǔ)救，有些法益一旦被侵犯便再無恢復(fù)可能，對于這類犯罪行為，防患于未然才能有效保護(hù)法益。

所以，在社會不斷發(fā)展進(jìn)步的背景下，謙抑性原則應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延展，刑法不一定等到最后迫不得已才出手，應(yīng)當(dāng)注意運用刑法的防衛(wèi)功能，當(dāng)動用刑法更有利于保護(hù)法益時，由刑法提前介入、積極介入，這也符合謙抑性的目的和要求。[14]

(二)調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)

犯罪化不是簡單的擴(kuò)大犯罪圈，其中還涉及刑法內(nèi)部體系的協(xié)調(diào)以及刑罰的合理配置。風(fēng)險社會，刑法為了有效打擊犯罪不得已設(shè)置了大量危險犯，而且部分預(yù)備犯也不得再依照實行犯從寬處罰，處罰階段提前，法益保護(hù)嚴(yán)苛。但是，這類犯罪畢竟并未產(chǎn)生實際的法益侵害結(jié)果，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，可以對這類犯罪行為配置較輕刑罰。另外，犯罪圈的擴(kuò)大意味著刑法介入社會生活的程度加深，為維持刑法管制與公民自由之間的平衡，輕刑化是一個重要切入點。其實，刑罰輕緩化已經(jīng)在修正案中得以體現(xiàn)：修正案(八)和修正案(九)廢除了大量死刑，而修正案(九)和修正案(十一)雖然新增了不少新罪，但新增罪名中一半以上都屬于輕罪，配置的刑罰并不重。未來是法定犯的時代，法定犯大多都屬于破壞社會秩序的犯罪，根據(jù)其特點，刑法應(yīng)完善禁止令的規(guī)定，加大禁止令的適用范圍。另外，刑法新增的犯罪行為，一般原先屬于違法行為，情節(jié)嚴(yán)重時構(gòu)成犯罪，對這類行為適用輕刑也有利于前置部門法與刑法的銜接。調(diào)整刑罰結(jié)構(gòu)，通過輕刑化來緩和犯罪化帶來的負(fù)面影響，將成為未來刑罰體系改革的發(fā)展趨勢。

(三)司法上的實行非犯罪化

在微觀層面，犯罪化立法多于非犯罪立法，刑事立法犯罪化趨勢具有合理性及必要性，但支持犯罪化并不意味著完全拋棄非犯罪化，立法上犯罪化趨勢無法改變，而刑事司法方面實行非犯罪化卻有更大空間，同時這也是消解犯罪圈擴(kuò)大負(fù)面影響的重要途徑。

司法上的非犯罪化主要是指通過司法解釋、司法審判實現(xiàn)非犯罪化[15]。司法解釋是依照法條原文意思進(jìn)行解釋，但實際上我國不少司法解釋脫離了法條本身內(nèi)容，導(dǎo)致出現(xiàn)越權(quán)立法現(xiàn)象。而在實務(wù)審判中，法官“入罪”思想根深蒂固，前幾年正當(dāng)防衛(wèi)案件被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)即是最好例證。不可否認(rèn)，我國司法過程中出現(xiàn)眾多違背罪刑法定原則的問題[16]。司法實踐將不是犯罪的行為作為犯罪處理，不合理犯罪化問題嚴(yán)重。因此，司法機(jī)關(guān)在解釋刑法時應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，謹(jǐn)遵法條原意，以法益保護(hù)原則為指導(dǎo)進(jìn)行實質(zhì)解釋，為使法律能更好地適應(yīng)社會變化，可以擴(kuò)大解釋，但切勿類推解釋甚至越權(quán)立法，不應(yīng)形式理解法條或迫于政治、輿論等壓力解釋、適用法律從而導(dǎo)致違法犯罪化現(xiàn)象。司法審判中，法官審理案件應(yīng)實事求是，對不符合犯罪構(gòu)成的行為大膽宣告無罪，改變長久以來形成的一旦出現(xiàn)危害結(jié)果就一定要定罪處罰的觀念。另外，立法者在法律中也賦予了司法機(jī)關(guān)部分自由裁量權(quán)，司法機(jī)關(guān)可適當(dāng)進(jìn)行非犯罪化處理。例如，在解釋罪量標(biāo)準(zhǔn)時，可以根據(jù)實際情況適當(dāng)提高犯罪門檻。在刑事訴訟過程中，可起訴也可不起訴的案件盡量不起訴，符合簡易程序適用條件的盡量適用簡易程序，根據(jù)自首、坦白、認(rèn)罪認(rèn)罰、賠償?shù)狼傅葟膶捥幜P制度，能從寬處罰的盡量從寬，可處罰可不處罰的盡量不處罰。相對而言，在刑事司法方面實行非犯罪化更簡單易行，而且效果也更顯著，是減輕立法犯罪化所帶來的大量消耗司法資源等消極影響的重要手段。

四、結(jié)語

我國刑事立法呈現(xiàn)犯罪化特征是無可爭辯的事實。根據(jù)目前實際情況，我國未來刑事立法將會繼續(xù)犯罪化趨勢。犯罪化或非犯罪化是刑事立法綜合體現(xiàn)的客觀結(jié)果。只要立法者以社會現(xiàn)實為考量，在立法過程中科學(xué)論證相關(guān)立法的合理性、必要性和妥當(dāng)性，則不管最終結(jié)果是犯罪化或非犯罪化，都是符合法益保護(hù)原則及謙抑性原則要求的。值得注意的是，雖然就目前而言犯罪化立法是合理的，但也不可避免地會帶來一些消極影響，例如刑法干預(yù)社會生活的程度加深、犯罪增加消耗大量司法資源等。因此，在支持犯罪化的同時，也要注重對非犯罪化的研究，二者平衡發(fā)展。