經(jīng)營(yíng)者的“出身”重要嗎

馬嵐熙

K小姐贏得了官司卻輸?shù)袅藰I(yè)務(wù)和市場(chǎng)（圖/IC photo）

2006年3月28日，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院對(duì)“K小姐訴巴伐利亞”一案作出判決。K小姐是一位體育博彩經(jīng)營(yíng)者。她申請(qǐng)擴(kuò)大可供投注的賽事范圍，卻被巴州商務(wù)部門(mén)駁回，理由是“國(guó)家應(yīng)當(dāng)限制公民的賭癮”。K小姐十分不解，巴州分明運(yùn)營(yíng)著“國(guó)營(yíng)體彩”。限制私營(yíng)只不過(guò)是為了保護(hù)州府的財(cái)政利益，從何談起限制賭癮？于是，歷經(jīng)六年，她一路訴至德國(guó)聯(lián)邦憲法法院，才爭(zhēng)得了經(jīng)營(yíng)賽馬之外的項(xiàng)目的權(quán)利。

德國(guó)是歐洲體育博彩比較盛行的地區(qū)之一。其中，以賽馬、賽狗和足彩業(yè)最為規(guī)范。從事體育博彩的公司，既有國(guó)有，也有私營(yíng)。國(guó)有公司奧德賽特系其中的領(lǐng)頭羊，而私營(yíng)博彩公司則往往只能從事較為單一的賽馬業(yè)務(wù)。1990年之前，德國(guó)法律對(duì)私營(yíng)體育博彩控制得非常嚴(yán)格。但是賽馬是個(gè)例外。德國(guó)私營(yíng)公司組織賽馬博彩始于1922年，已經(jīng)有很長(zhǎng)的歷史。本案中的K小姐就是一位從事賽馬博彩的私營(yíng)業(yè)主。她的生意越做越大，希望能夠從事更多的賽事博彩業(yè)務(wù)。

其中，所謂的“固定勝率制”博彩最吸引K小姐。玩家先選定一個(gè)固定勝率，然后再選擇一項(xiàng)或多項(xiàng)賽事。例如，某玩家選中勝率60%，再選擇NBA的勇士隊(duì)、英超的曼聯(lián)隊(duì)、美國(guó)拳擊聯(lián)賽中的泰森選手下注。此后，無(wú)論勇士隊(duì)、曼聯(lián)隊(duì)抑或泰森勝率超過(guò)60%，玩家即可獲勝。如果三者中有二者勝率均超過(guò)此數(shù)，獎(jiǎng)金翻倍，以此類推。這一玩法的好處是，能夠增加體育博彩的覆蓋范圍，并形成更多的投資下注組合。但是，由于這種玩法比單純的“買(mǎi)馬”更專業(yè)，杠桿高，很長(zhǎng)一段時(shí)間以來(lái)，在德國(guó)只能由國(guó)營(yíng)博彩公司奧德賽特經(jīng)營(yíng)。

1997年7月的一天，長(zhǎng)年在慕尼黑做賽馬博彩生意的K小姐決定擴(kuò)大業(yè)務(wù)。她向慕尼黑市申請(qǐng)擴(kuò)展?fàn)I業(yè)范圍，希望能夠進(jìn)軍“固定勝率制”業(yè)務(wù)，將玩家可下注的范圍擴(kuò)大至歐盟成員國(guó)組織的賽事。該市政府拒絕了K小姐的申請(qǐng)，理由是根據(jù)巴伐利亞州的“彩券條例”規(guī)定，只有經(jīng)過(guò)特別許可才能從事除賽馬外的業(yè)務(wù)，以防止“人民嗜賭性泛濫引發(fā)危害”。政府還警告K小姐，如果未獲得許可就進(jìn)行賽馬之外的博彩業(yè)務(wù)，可能會(huì)被有關(guān)部門(mén)依據(jù)刑法第284條第1項(xiàng)定罪，罪名為“未經(jīng)許可從事博彩或提供博彩機(jī)具”，將處二年以下有期徒刑，并處或單處罰金。

對(duì)此，K小姐十分不滿。她請(qǐng)律師找來(lái)州的“彩券條例”，一看發(fā)現(xiàn)該條例確實(shí)規(guī)定，本州企業(yè)可以申請(qǐng)開(kāi)展包括“固定勝率制”在內(nèi)的博彩業(yè)務(wù)。但同時(shí)要求僅有以“巴伐利亞州為該法人之唯一股東，并且該法人受財(cái)政部之監(jiān)督者”方可獲得申請(qǐng)。該州在解釋該立法的初衷時(shí)稱，“一是為了將人民之博彩天性，引導(dǎo)至正規(guī)且受監(jiān)督之途徑，尤其防止其向不合法之博彩偏倚;二是防止過(guò)度的博彩誘惑;三是排除賭性遭到私人或商業(yè)營(yíng)利意圖之濫用;四是為了確保博彩收入的大部分用以促進(jìn)公共福利和公用事業(yè)?！币虼?，州政府表示“此等任務(wù)，只能通過(guò)公法人，抑或通過(guò)政府高比例參與之私法人來(lái)執(zhí)行”。

K小姐和律師商量后，左思右想，覺(jué)得州政府說(shuō)的不完全對(duì)。律師提出，“彩券條例”構(gòu)成了國(guó)家專營(yíng)壟斷。而這壟斷并不像他們說(shuō)的那樣，是為了“防止人民之嗜賭性遭到濫用”，而是為了州財(cái)政收入而設(shè)置的專營(yíng)門(mén)檻。K小姐在兩次申請(qǐng)被駁回之后，決定將州政府及其立法訴上法院。起初，該州行政法院作出了支持K小組的判決。判決稱：“州政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)《基本法》第12條第1項(xiàng)之規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行裁量。本庭認(rèn)為，有關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的是當(dāng)事人開(kāi)展博彩活動(dòng)是否具危害性，而不是僅以其股權(quán)所屬進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。如果當(dāng)事人能證明其從業(yè)不致造成危害，政府應(yīng)當(dāng)核發(fā)展業(yè)許可證?！?/p>

判決一出，州政府自然提起上訴。令K小姐意外的是，2001年，州高等行政法院駁回原判，表示“固定勝率制”運(yùn)動(dòng)博彩應(yīng)當(dāng)屬于專營(yíng)業(yè)務(wù)。此后，聯(lián)邦行政法院維持了這一判決，并且再次聲稱：“博彩由于對(duì)于賭客之心理（賭癮）以及經(jīng)濟(jì)狀況（財(cái)產(chǎn)損失）可能會(huì)產(chǎn)生影響，并且具有導(dǎo)致犯罪之特性，尤其是在洗錢(qián)范疇，故原則上是不被期待的，甚而是有害的。另一方面，立法者亦明知賭性不可能完全地受到抑制。所以用行政機(jī)關(guān)許可的方式為賭性提供了一項(xiàng)疏導(dǎo)機(jī)制。”法院認(rèn)為，運(yùn)動(dòng)博彩不是普通的生意，而是一種“對(duì)賭癮的合理疏導(dǎo)”。兩級(jí)法院均認(rèn)為，這一業(yè)務(wù)不能隨意放給私人運(yùn)營(yíng)，而是應(yīng)當(dāng)保留在國(guó)家專營(yíng)機(jī)構(gòu)手中。禁止私人開(kāi)展“固定勝率制”博彩，并不違反德國(guó)《基本法》。

八年后，這個(gè)案件終于打到了聯(lián)邦憲法法院。作為終審法院，聯(lián)邦憲法法院必須慎重決定。他們聽(tīng)取了大量專家團(tuán)體的意見(jiàn)。其中，德國(guó)博彩協(xié)會(huì)、自由歐洲博彩利益團(tuán)體、歐洲博彩企業(yè)家協(xié)會(huì)、德國(guó)體育總會(huì)以及賭癮防治專業(yè)協(xié)會(huì)均發(fā)表了意見(jiàn)。意見(jiàn)主要有以下四類：第一類意見(jiàn)是應(yīng)當(dāng)避免博彩活動(dòng)的無(wú)限度擴(kuò)張。固定勝率制的玩法，不但要求更多賽事知識(shí)，也刺激著下注者的神經(jīng)，給予他們更多的沖動(dòng)。以專營(yíng)方式開(kāi)展，更能規(guī)范地管理投注和支付活動(dòng)，維護(hù)行業(yè)秩序;第二類意見(jiàn)則不同，博彩經(jīng)營(yíng)者組成的專業(yè)協(xié)會(huì)都認(rèn)為“民智已開(kāi)”，早已由奧德賽特推動(dòng)的固定勝率制體彩，許多參與者已經(jīng)習(xí)慣這種玩法。只要能避免私營(yíng)業(yè)主操控博彩洗錢(qián)或進(jìn)行別的非法活動(dòng)，不應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。第三類意見(jiàn)來(lái)自德國(guó)體育總會(huì)。他們認(rèn)為，體育博彩的收入應(yīng)當(dāng)用于對(duì)體育、文化等公共利益的促進(jìn)。因此應(yīng)當(dāng)由國(guó)家進(jìn)行專營(yíng)專管，?？顚Ｓ谩５谒念愐庖?jiàn)來(lái)自賭癮防治專業(yè)協(xié)會(huì)。他們拒絕博彩行業(yè)的擴(kuò)大（無(wú)論是不是由國(guó)家專營(yíng)）。他們?cè)酸t(yī)學(xué)專家的意見(jiàn)，提出賭癮及其危害和國(guó)家專營(yíng)或是商業(yè)組織運(yùn)作并沒(méi)有什么因果關(guān)系。

聯(lián)邦憲法法院的哈斯法官牽頭主審了這一案件。他們需要撥開(kāi)有關(guān)道德、賭癮、財(cái)政、福利、醫(yī)學(xué)和輿論的重重迷霧。最終，法官們決定回歸《基本法》第12條第1項(xiàng)的“職業(yè)自由權(quán)”，來(lái)看巴伐利亞州“彩券條例”是否違憲。他們先是對(duì)運(yùn)動(dòng)博彩進(jìn)行了界定。無(wú)論有何潛在風(fēng)險(xiǎn)，這一營(yíng)生本質(zhì)上還是一項(xiàng)“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”。博彩固然有潛在的成癮性，但根據(jù)目前認(rèn)知，賭癮是否病態(tài)有害，和誰(shuí)來(lái)開(kāi)“賭場(chǎng)”并不存在直接相關(guān)性。法院認(rèn)為，對(duì)于體育博彩這一營(yíng)生，國(guó)家獨(dú)占的正當(dāng)性需要重新考慮。即便完全由國(guó)家運(yùn)營(yíng)，也并不能讓參與者“皆大歡喜”。賭輸?shù)娜巳匀粫?huì)心理受挫、錢(qián)包受損，甚至也可能會(huì)造成犯罪率的提升。交由私營(yíng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，只要設(shè)置好稅費(fèi)機(jī)制，他們的博彩收入最終也能用于公共福祉之上。對(duì)此，合議庭還強(qiáng)調(diào)，僅僅基于增加國(guó)家收入之目的，并不能正當(dāng)化對(duì)職業(yè)選擇自由之限制。

法院還進(jìn)行了專門(mén)調(diào)研，從各方專家處獲得意見(jiàn)后表示，體育博彩對(duì)于絕大多數(shù)投注者而言，可能只具有單純的休閑與娛樂(lè)性質(zhì)。所謂的“固定勝率制”博彩，只是一種“玩法”，與成癮并沒(méi)有潛在的因果關(guān)系。而且，專家還提出固定勝率制的博彩玩法與其他玩法相比，被莊家操縱、構(gòu)成欺詐的概率明顯下降。法庭呼吁，與其限制私營(yíng)機(jī)構(gòu)進(jìn)入這一領(lǐng)域，不如構(gòu)建真正能夠?qū)钩砂a的機(jī)制，防止青少年參與投注，打擊莊家操縱行為，從根本上保障參與者的利益，而不是從經(jīng)營(yíng)者的“出身”進(jìn)行限制和區(qū)分。

聯(lián)邦憲法法院還對(duì)巴伐利亞州的立法提出了修改要求，要求該州在2007年12月31日前制定新的“彩券條例”。在新立法出臺(tái)之前，K小姐可以重啟她的展業(yè)申請(qǐng)，開(kāi)展包括固定勝率制在內(nèi)的體育博彩業(yè)務(wù)。

不過(guò)，法院也認(rèn)為小賭怡情，大賭傷身，博彩活動(dòng)的負(fù)面效應(yīng)始終存在，建議K小姐在新法出臺(tái)前，避免大張旗鼓地就“打破壟斷”或“刺激博彩”進(jìn)行廣告宣傳。相反，應(yīng)當(dāng)像提示“吸煙有害健康一樣”，對(duì)進(jìn)入博彩店內(nèi)的客人進(jìn)行提醒，說(shuō)明這些玩法可能產(chǎn)生的危害。

有意思的是，這一判決并沒(méi)有真正撼動(dòng)巴伐利亞等州對(duì)博彩市場(chǎng)的控制。相反各州紛紛改變打法，轉(zhuǎn)而制定準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，并且制定了一系列持續(xù)監(jiān)管要求。這些要求之高使得私營(yíng)公司苦不堪言，反而紛紛退出市場(chǎng)。結(jié)果，至2009年初，包括K小姐在內(nèi)的曾經(jīng)一度活躍的私人博彩公司漸漸在德國(guó)停止了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。今天回頭來(lái)看，K小姐贏得了官司，卻輸?shù)袅藰I(yè)務(wù)和市場(chǎng)。至今，體育博彩在德國(guó)仍然以其國(guó)營(yíng)性著稱。

編輯：薛華? icexue0321@163.com