建議構(gòu)建輕罪犯罪記錄封存制度

劉哲劉哲，北京市人民檢察院三級(jí)高級(jí)檢察官，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)普通犯罪檢察人才庫成員，從事刑事檢察工作18年，曾辦理山西潰壩案。著有《檢察再出發(fā)》《你辦的不是案子，而是別人的人生》《法治無禁區(qū)》《司法觀》《法律職業(yè)的選擇》《司法的長(zhǎng)期主義》《司法的趨勢(shì)》《認(rèn)罪認(rèn)罰50講》

如果說未成年犯需要教育挽救，那么輕罪的成年犯其實(shí)也需要教育和挽救，需要社會(huì)跨前一步給他們一次悔改的機(jī)會(huì)。

提到犯罪記錄封存，很多人認(rèn)為只是涉未成年人案件的事——這是在2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)作為未成年人刑事案件訴訟程序的一部分納入法律中的。具體來說就是：犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。這是一項(xiàng)重大的法治進(jìn)步，體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特別保護(hù)，體現(xiàn)了教育挽救的政策，有利于其融入和復(fù)歸社會(huì)。

從犯罪結(jié)構(gòu)來看，未成年人犯罪只是占到很小的比例，絕大部分還是成年人犯罪。而成年人犯罪，從20年犯罪結(jié)構(gòu)變化的趨勢(shì)看，80%已經(jīng)是3年以下的輕罪案件。在這些輕罪里邊，相當(dāng)比例其實(shí)就是刑期1年以下的案件，甚至幾個(gè)月不等的拘役，危險(xiǎn)駕駛就是最突出的代表，其已經(jīng)替代了盜竊罪成為占比最高的罪名。還有不少的案件適用緩刑、管制、單處罰金等非監(jiān)禁刑。犯罪的嚴(yán)重程度和暴力程度在大比例下降，蓄意的、極端的犯罪形式成為極少數(shù)，大多數(shù)的犯罪呈現(xiàn)一種偶發(fā)性、過失類或者民間性。如果說未成年犯需要教育挽救，那么這些輕罪的成年犯其實(shí)也需要教育和挽救，需要社會(huì)給他們一次悔改的機(jī)會(huì)。

盡管如此，再輕微的犯罪都要履行前科報(bào)告制度。目前的犯罪制度并未設(shè)計(jì)前科的有效期限，這實(shí)際上造成了前科報(bào)告制度的永久化。前科制度本來是通過記載和標(biāo)識(shí)犯罪人身份，從而起到一種保護(hù)社會(huì)的功能。但它在正面功能之外，也具有很強(qiáng)的負(fù)面作用，那就是將曾經(jīng)犯罪的人貼上標(biāo)簽，打入另冊(cè)，令其很難再融入社會(huì)。

目前有上百部法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對(duì)犯罪人進(jìn)行了各種限制，包括高考、入伍、公務(wù)員考試以及特定職業(yè)考試。而且現(xiàn)在各種企業(yè)普遍都要求出具無犯罪記錄證明，沒有這個(gè)證明相關(guān)人員便寸步難行，前科制度成為犯罪人復(fù)歸社會(huì)的一大障礙。事實(shí)上，越是輕罪的被告人，受到前科制度限制的影響時(shí)間就越長(zhǎng)。那些嚴(yán)重犯罪者，因?yàn)榉虝r(shí)間長(zhǎng)，回歸社會(huì)的時(shí)間也短，影響反倒顯得相對(duì)小了。這顯然是不公平的。即使是同樣終身受到影響，也沒有體現(xiàn)輕重有別的比例性原則。

制度設(shè)計(jì)思路

從比例性原則的角度，參照未成年人犯罪記錄封存的制度導(dǎo)向，輕罪案件也有必要建立一套相應(yīng)的犯罪記錄封存制度，進(jìn)而考慮建立經(jīng)過特定時(shí)限和符合特定條件的前科消滅制度。雖然成年人犯罪沒有未成年人特別保護(hù)的法律背景，但是從刑罰本質(zhì)功能考慮，其不在于區(qū)隔和消滅，而應(yīng)該在于融入和復(fù)歸。對(duì)輕微犯罪建立犯罪記錄封存制度，就是給絕大多數(shù)人身危險(xiǎn)不大、比較容易改造的輕罪犯罪人機(jī)會(huì)，體現(xiàn)司法溫度，變消極力量為積極力量，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)與和諧。由于我們?cè)谌雽W(xué)、入伍和就業(yè)的政審政策中，父母的犯罪記錄會(huì)給子女造成負(fù)面影響，產(chǎn)生“株連效應(yīng)”，輕罪犯罪記錄封存制度的建立便可立竿見影地對(duì)這些犯罪人子女消除不利影響，降低其對(duì)抗情緒。

具體在制度設(shè)計(jì)上，可以考慮被判處3年以下有期徒刑的，應(yīng)當(dāng)就相對(duì)犯罪記錄予以封存。但是其實(shí)施的屬于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)組織犯罪等危害性較大的犯罪，或者是毒品犯罪、性犯罪等再犯可能性高的犯罪，以及多次犯罪或者構(gòu)成累犯的除外。犯罪記錄封存之后重新犯罪的，原封存記錄自動(dòng)解封。

這就是樹立一種輕罪一般應(yīng)當(dāng)封存記錄的原則。但考慮犯罪的嚴(yán)重程度以及改造可能性和再犯可能性，還需設(shè)定一些例外，這類例外既考慮特定犯罪的特殊性和人身危險(xiǎn)性，也通過多次實(shí)施犯罪或者構(gòu)成累犯來衡量其再犯的可能性。同時(shí)明確封存之后如重新犯罪的，原來的犯罪記錄會(huì)被一并解封，從而體現(xiàn)了一種有針對(duì)性的犯罪預(yù)防。

當(dāng)前，還有一個(gè)問題就是法律并沒有明確規(guī)定要設(shè)置統(tǒng)一的犯罪記錄查詢機(jī)制。雖然兩高三部（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部）早在2012年就印發(fā)了《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，要求公安、檢察、法院、司法部門分別建立有關(guān)記錄信息庫，并實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，待條件成熟后建立全國(guó)統(tǒng)一的犯罪信息庫。但將近10年過去了，全國(guó)統(tǒng)一的犯罪信息庫尚未建成，甚至各司法機(jī)關(guān)的信息庫也沒有建立。

據(jù)了解，目前犯罪記錄主要的查詢單位為公安機(jī)關(guān)，普遍的做法就是由公安機(jī)關(guān)的派出所來提供無犯罪記錄的證明。但這里面存在一些根本性的問題：犯罪記錄當(dāng)然是法院作出有罪判決，并且已經(jīng)生效的犯罪記錄。這既不是在訴訟過程中的記錄，也不是對(duì)強(qiáng)制措施的記載，或者不起訴、撤案等處理決定。公安機(jī)關(guān)在犯罪記錄查詢上存在三個(gè)方面的結(jié)構(gòu)性障礙：

第一是信息無法及時(shí)更新。法院判決信息未必能夠及時(shí)反饋給公安機(jī)關(guān)，從而錄入人口數(shù)據(jù)庫中。這里邊既有法院與公安的信息互聯(lián)問題，也有公安機(jī)關(guān)內(nèi)部刑事偵查信息庫與人口管理數(shù)據(jù)庫的互聯(lián)互通問題。這就有可能出現(xiàn)，一審判決有罪，二審判決無罪，或者發(fā)回重審之后判決無罪等情況未能及時(shí)更新;

第二是戶籍民警負(fù)責(zé)無犯罪記錄查詢，難以準(zhǔn)確區(qū)分何為犯罪記錄。在未成年人犯罪記錄封存和查詢的過程中，有的就將應(yīng)該封存的未成年人犯罪記錄提供給查詢方，還有將立案記錄、撤案記錄、不起訴記錄、強(qiáng)制措施記錄等當(dāng)作犯罪記錄提供;

第三是在犯罪記錄已經(jīng)封存的情況下，有些民警還是不敢出具無犯罪記錄的證明?，F(xiàn)在做得比較好的是檢察院、法院對(duì)未成年人紙質(zhì)司法檔案的封存，但是真正來查詢紙質(zhì)檔案的人非常少，絕大部分人和單位還是到派出所去查詢犯罪記錄。

綜上，輕罪犯罪記錄的封存如果要落實(shí)，還必須從數(shù)據(jù)記錄的角度進(jìn)行落實(shí)，這是犯罪記錄封存的關(guān)鍵。

考慮到上述分析的結(jié)構(gòu)性問題，建議在統(tǒng)一犯罪記錄查詢系統(tǒng)建立之前，應(yīng)該統(tǒng)一到人民法院進(jìn)行犯罪記錄查詢。這主要有三個(gè)方面的原因：一是法院掌握最權(quán)威的定罪信息，從法院查詢定罪情況包括判決生效情況，可防止出現(xiàn)信息反饋不及時(shí)、不準(zhǔn)確的問題;二是法院人員可以有效區(qū)分犯罪記錄與訴訟過程以及強(qiáng)制措施之間的區(qū)別;三是法院的數(shù)據(jù)系統(tǒng)中只是單純的犯罪記錄，并不包含行政處罰數(shù)據(jù)庫，從而避免行政違法數(shù)據(jù)與犯罪數(shù)據(jù)之間的混同。

除了建立犯罪記錄查詢統(tǒng)一系統(tǒng)之外，還應(yīng)該確立犯罪記錄查詢的基本規(guī)則，那就是要制定《犯罪記錄查詢法》。重點(diǎn)需要明確以下六個(gè)方面的內(nèi)容：一是犯罪記錄只能由人民法院出具，其他機(jī)關(guān)和單位無權(quán)出具有無犯罪記錄的證明，公安機(jī)關(guān)不再開展此項(xiàng)工作;二是除了未成年人犯罪記錄封存之外，輕罪犯罪記錄也要進(jìn)行封存，違法記錄也同樣要進(jìn)行封存;三是犯罪記錄封存采取數(shù)據(jù)記錄與紙質(zhì)檔案同步進(jìn)行的原則;四是對(duì)于已經(jīng)封存的犯罪記錄，在查詢時(shí)即視為不存在，對(duì)于一般公民和單位進(jìn)行查詢時(shí)應(yīng)當(dāng)出具無犯罪記錄的證明，只有司法機(jī)關(guān)依據(jù)特定程序才能查詢已經(jīng)封存的犯罪記錄;五是查詢到已經(jīng)封存的犯罪記錄，應(yīng)該遵守必要的保密原則，只能用于特定用途;六是犯罪記錄一經(jīng)確定封存，將由國(guó)家統(tǒng)一犯罪記錄數(shù)據(jù)庫向各司法機(jī)關(guān)下達(dá)協(xié)助封存要求，對(duì)于各司法機(jī)關(guān)掌握的相關(guān)案件信息，在各自辦案數(shù)據(jù)庫中一并進(jìn)行封存，需要查詢封存數(shù)據(jù)的，只能通過國(guó)家統(tǒng)一犯罪記錄數(shù)據(jù)庫依據(jù)法定程序進(jìn)行。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com