關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范中國本土化的若干思考

摘要：目前世界正呈現(xiàn)百年未有之大變局， 構(gòu)建具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范具有重要意義。中國在對知識產(chǎn)權(quán)法律沖突規(guī)范進行本土化過程中，應體現(xiàn)出中國特色的理論基礎(chǔ)和實踐導向，必須堅持知識產(chǎn)權(quán)私法屬性認知，同時必須體現(xiàn)中國文化的合理內(nèi)核和社會主義法治觀。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán);沖突規(guī)范;中國本土化

一、知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范中國本土化研究的必要性

關(guān)于自19世紀下半葉以來，隨著一系列知識產(chǎn)權(quán)國際公約的簽訂，知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度逐步形成，隨后經(jīng)過世界知識產(chǎn)權(quán)組織和世界貿(mào)易組織的推動，知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系日漸成熟并進入了組織化發(fā)展階段。TRIPs協(xié)定的誕生標志著知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度進人了一個重要階段，它為消除各成員國知識產(chǎn)權(quán)保護水準的差異，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)國際保護國際化和一體化，發(fā)揮了重要的作用。但隨著國際經(jīng)濟、文化交流的廣度與深度日漸加深，尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突不可避免的出現(xiàn)了。在涉外知識產(chǎn)權(quán)民事法律關(guān)系中，知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范越來越成為一種不可或缺的制度， 與統(tǒng)一實體法共同發(fā)揮著保護知識產(chǎn)權(quán)的重要作用。知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的完善對解決涉外知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突具有重要意義。

中國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，經(jīng)歷了從移植、引進到自立、創(chuàng)新的過程。自改革開放以來，中國從自身基本國情和發(fā)展需要出發(fā)，準確把握制度屬性功能，塑造法律價值目標，建構(gòu)法治與發(fā)展運行機制，能動地進行制度轉(zhuǎn)化和法律精神再造，對知識產(chǎn)權(quán)保護制度進行了本土化設(shè)計和實施。

目前世界正呈現(xiàn)百年未有之大變局，國際政治、經(jīng)濟、科技、法律、文化等領(lǐng)域均表現(xiàn)出諸多新變化和新發(fā)展，中美戰(zhàn)略競爭亦進入白熱化階段，知識產(chǎn)權(quán)作為競爭核心武器之一的重要性越來越凸顯，美國甚至經(jīng)常以單邊主義的方法處理涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，在此背景下，構(gòu)建具有中國特色的知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范具有重要意義。 但到目前為止，我國對知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的研究仍有待深入，在立法和司法實踐中，我國知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的本土化改造亦有待完善。

二、知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的概念、成因與特點

（一）知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的概念

在國際私法上，法律沖突（conflict of laws）具有獨特的含義，主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對某一民事關(guān)系的規(guī)定各不相同，而又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的抵觸的現(xiàn)象，即適用所涉各法域互有差異的實體民法規(guī)范，會得出不同的判決結(jié)果的現(xiàn)象，從而必須解決究竟應該適用哪一個國家的法律來作出判決的問題，也就是法律選擇的問題。一般認為，法律沖突的產(chǎn)生，除涉外民事法律關(guān)系的大量出現(xiàn)與各國民法對同一法律關(guān)系的規(guī)定不同兩個條件外，還必須具備其他兩個相互聯(lián)系的重要條件，就是具有獨立司法管轄權(quán)的國家必須承認外國人在國內(nèi)的民事法律地位和承認外國法的域外效力。

知識產(chǎn)權(quán)法律沖突系指對于同一涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，因所涉不同法域知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定不同而發(fā)生法律適用上的沖突 。

傳統(tǒng)的沖突法理論認為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域并不存在著法律沖突，其根據(jù)便在于知識產(chǎn)權(quán)的地域性，即由于知識產(chǎn)權(quán)只在授予權(quán)利的國家或地區(qū)有效;在這個國家或地區(qū)之外，原來的權(quán)利將不再存在，從而使得一國的法律在他國不具有域外效力。為此，人們認為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不會產(chǎn)生法律沖突。在傳統(tǒng)國際私法中，涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，也都是從“統(tǒng)一實體規(guī)范”的角度來說明對它采取的國際保護措施，而不是從“沖突規(guī)范”的角度來說明對它采取的法律適用原則。同樣，由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征，國際私法的理論和實踐界長期堅持在沒有國際公約或雙邊互惠協(xié)定的情況下，只有注冊地法院才能對其地域范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛進行管轄，一國法院無權(quán)對外國的知識產(chǎn)權(quán)進行管轄，由此造成了大量的管轄權(quán)消極沖突。

沖突規(guī)范（conflict rules）又稱"法律適用規(guī)范"（rules of application of law）、“法律選擇規(guī)范"（choice of law rules），是指在處理涉外民事關(guān)系時，在有兩個或兩個以上的國家的民法根據(jù)有關(guān)的連結(jié)因素都可能或競相適用于該民事關(guān)系（或均對該民事關(guān)系主張“立法管轄權(quán)”）的情況下，指定應該適用其中哪一國法律作為準據(jù)法的規(guī)范。廣義地講，凡在處理涉外民事關(guān)系及因涉外民事關(guān)系而發(fā)生的爭訟時，指定對實體問題和程序問題應適用哪一法律以及劃分涉外（或國際）民事管轄權(quán)的規(guī)范，均屬沖突規(guī)范。

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范是指在處理涉外知識產(chǎn)權(quán)民事關(guān)系時，在有兩個或兩個以上的法域的知識產(chǎn)權(quán)法根據(jù)有關(guān)的連結(jié)因素都可能或競相適用于該知識產(chǎn)權(quán)民事關(guān)系的情況下，指定應該適用其中哪一法域知識產(chǎn)權(quán)法律作為準據(jù)法的規(guī)范。

知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范所涉及的主要三項內(nèi)容為：涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛管轄規(guī)則、法律適用規(guī)則和外國判決的承認與執(zhí)行規(guī)則。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法律沖突規(guī)范的成因

知識產(chǎn)權(quán)法律沖突及其沖突規(guī)范產(chǎn)生的原因，歸納起來主要有以下三個方面：

1.知識產(chǎn)權(quán)保護國際化和一體化的加強。

隨著世界經(jīng)濟與科技的迅速發(fā)展，國與國之間的經(jīng)濟貿(mào)易往來日趨頻繁，隨著國際性的科學技術(shù)、文化、藝術(shù)交流的日漸增多，知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易也得到了迅速的發(fā)展。與此同時，國際知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等糾紛也與日俱增。20世紀以來，各國知識產(chǎn)權(quán)制度也發(fā)生了重大的變化，各國在知識產(chǎn)權(quán)制度方面的差異加劇了國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛增多與知識產(chǎn)權(quán)一體化保護要求的矛盾。在此背景下，自19世紀以來，一些重要的國際性的知識產(chǎn)權(quán)公約在知識產(chǎn)權(quán)國際保護中發(fā)揮了重要作用。隨著《伯爾尼公約》和《巴黎公約》的訂立，國際層面上基本確立了對知識產(chǎn)權(quán)各個重要領(lǐng)域的全面保護，此外，還有二十幾個重要的國際知識產(chǎn)權(quán)公約，包括WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs），在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域中發(fā)揮著不可替代的作用。

知識產(chǎn)權(quán)保護國際化和一體化的不斷發(fā)展，引發(fā)了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突。

2.知識產(chǎn)權(quán)地域性的弱化。

作為知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性之一，其地域性已經(jīng)隨著知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)調(diào)制度的建立和各國國際私法立法的發(fā)展而逐漸弱化。尤其是科學技術(shù)的發(fā)展使知識產(chǎn)權(quán)地域性管轄原則的局限性日益明顯，自20世紀50年代以來，很多國家在附加了一些條件后，有限度地對知識產(chǎn)權(quán)的部分事項適用外國法。知識產(chǎn)權(quán)地域性突破直接導致知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的大量產(chǎn)生。

知識產(chǎn)權(quán)的無形性，使其能夠輕松借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)跨越地理邊界，尤其是近年來隨著區(qū)塊鏈技術(shù)和人工智能技術(shù)的突飛猛進，知識產(chǎn)權(quán)和國際私法理論界和司法實務(wù)界越來越多地面臨知識產(chǎn)權(quán)沖突問題。

3.知識產(chǎn)權(quán)國際條約為知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范提供了理論空間。

現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)國際條約中涉及締約國之間相互承認和保護知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，為知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的產(chǎn)生提供了理論空間。

國際條約要求締約國之間相互給予對方公民或法人國民待遇原則，例如《伯爾尼公約》第5條（1）以及《巴黎公約》第2條等國際公約的相關(guān)規(guī)定直接對外國人在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的國民待遇予以確認和保護?！恫疇柲峁s》第5條（2）規(guī)定著作權(quán)權(quán)利保護適用“被要求給以保護的國家”的規(guī)定，此規(guī)定要求締約國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用上，應采用雙邊沖突規(guī)范。

在此背景下，知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的形成和指定就成為現(xiàn)實。

（三）知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的特點

筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范具有以下特點：

1.知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范并非實體規(guī)范，也非程序規(guī)范，而是法律適用規(guī)范。 知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范僅指明某種涉外知識產(chǎn)權(quán)民商事法律關(guān)系應適用何種法律，并不直接規(guī)定當事人的實體權(quán)利和義務(wù)。

2.知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范是間接規(guī)范。

知識產(chǎn)權(quán)實體法規(guī)范直接規(guī)定當事人的權(quán)利義務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范卻是間接規(guī)范，只規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)涉外民事關(guān)系應適用何法域法律，故必須與被指定法域的實體法律規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當事人的實體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

3.知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范應體現(xiàn)本土法律價值和結(jié)果選擇目的。

知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范雖然只指定應該適用哪一法域的法律，但如果據(jù)此片面地認為，只需單純依靠沖突規(guī)則的指引而可以不考慮任何其他因素，不問選擇的后果，顯然是不正確的。早在12世紀末，阿爾德里古（Aldricus）就提出了所謂“結(jié)果選擇的方法”，也就是法院在選擇法律時，不應該只問什么規(guī)則是最合適的規(guī)則，而主要應該問適用什么法律才能取得最合適的結(jié)果。例如我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條規(guī)定，對于父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，“沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律”，就體現(xiàn)了結(jié)果選擇目的。

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖然并沒有對知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的結(jié)果選擇目的進行規(guī)定，但筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的制定與實施必須體現(xiàn)本國法律價值和結(jié)果選擇目的。

4.知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范具有強制性。

雖然知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范只是間接規(guī)范，但法院在審理涉外知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛時，必須依照職權(quán)主動先適用本國的沖突規(guī)范來確定案件應當根據(jù)哪國法律審判，具有強制性。

三、知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范本土化的法律內(nèi)涵與指導原則

（一）知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范本土化的法律內(nèi)涵

我國有學者認為，在法律制度方面的本土化是指：“用本國法去同化和整合國外法。必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！被谶@一思路的法律本土化論者認為任何法律都是“地方性”的和“多元性”的，無論在歷史還是實踐之中，均不存在也不可能真正實現(xiàn)所謂法律的“統(tǒng)一性”和“普適性”。

法的國際化與法的本土化實際上是一個事物的兩個方面，在法律發(fā)展演進中，法律后進國家在移植發(fā)達國家法律時，勢必會將其與本國政治、經(jīng)濟、文化歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切結(jié)合。另一方面，在法的國際化浪潮中，各個國家、各個民族都必然地會保留下一些自己本民族的法律，并將這些帶有本土特色的法律組合進新頒布的法典和法律之中。

知識產(chǎn)權(quán)法律制度的本土化則是法的本土化在知識產(chǎn)權(quán)這一細分領(lǐng)域之體現(xiàn)。吳漢東教授認為“包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家在法律移植時，必須進行本土改造，讓外來的知識產(chǎn)權(quán)法律經(jīng)過合理處理和嫁接，繼而在本國被理解和消化，使其能融于本國社會運行機制和國民精神理念之中。外來法律和本土國情的契合性，即是法律本土化問題?！?/p>

筆者認為知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的中國本土化應包含以下兩方面的含義：其一，將已經(jīng)國際化的知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范或者其他法域的知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范引入中國國內(nèi)法體系的行為及其過程;其二，按照中國社會、經(jīng)濟、法律環(huán)境的需要和實際情況，將輸入的外來或國際化的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突規(guī)范基于中國國情和中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系進行適應性調(diào)整的行為及其過程。

（二）知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范本土化的指導原則

中國在對知識產(chǎn)權(quán)法律沖突規(guī)范進行本土化過程中，應體現(xiàn)出中國特色的理論基礎(chǔ)和實踐導向。

1.堅持知識產(chǎn)權(quán)私法屬性認知。在中國，雖然知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范的制訂一定程度上體現(xiàn)了國家公共政策的制度考量與價值選擇，但必須堅持知識產(chǎn)權(quán)的私法屬性，這是知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范設(shè)計的前提。

2.知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范中國本土化過程必須體現(xiàn)中國文化的合理內(nèi)核和社會主義法治觀。

四、知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范中國本土化過程中的挑戰(zhàn)與困境

（一）立法挑戰(zhàn)

在世界范圍內(nèi)，發(fā)達國家往往將知識產(chǎn)權(quán)作為重要的競爭工具，不斷通過多邊、雙邊甚至單邊途徑，提高國際知識產(chǎn)權(quán)的保護標準和執(zhí)法水平，打造對本國知識產(chǎn)權(quán)密集型企業(yè)的營商環(huán)境，保持經(jīng)濟和科技競爭優(yōu)勢。例如，美國多次依據(jù)本國301條款將中國為“重點國家”，如在規(guī)定時間內(nèi)無法達到要求則有面臨經(jīng)濟制裁之風險，迫使中國修改國內(nèi)相關(guān)立法。

我國2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第48條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護地法律?！钡?9條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定?！钡?0條規(guī)定：“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律?！边@是我國歷史上首次對知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范作出法律規(guī)定，具有重要的歷史意義。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前，我國并沒有單獨針對知識產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)范，有關(guān)涉外知識產(chǎn)權(quán)的法律適用的規(guī)定主要散見于《中華人民共和國民法通則》和各有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)部門法中的簡要規(guī)定，涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用的規(guī)定嚴重匱乏。《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖然對涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律適用問題作出了專章規(guī)定，但僅有三條規(guī)定，內(nèi)容單薄。我國亟需從立法層面對知識產(chǎn)權(quán)沖突規(guī)范進行完善。

（二）司法挑戰(zhàn)

立法的變動必然引發(fā)司法審判的連帶反應，近年來，我國法院審理了大量有影響的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。然而，我國法院在具體案件審理中往往忽視其中的國際私法問題，甚至沒有嚴格遵守《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定，通常直接適用法院地法律，在學界引發(fā)爭議。

例如，美國蘋果公司和深圳唯冠科技有限公司“IPAD”商標權(quán)糾紛案中，臺灣唯冠電子公司與英國IP公司達成商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定：“本協(xié)議由香港法律排他性管轄，香港法院對由本協(xié)議產(chǎn)生或與本協(xié)議相關(guān)的糾紛具有排他性管轄權(quán)?！碧O果公司向深圳法院起訴要求確認其為“IPAD”中國商標權(quán)的所有人。被告深圳唯冠公司則認為，轉(zhuǎn)讓協(xié)議為臺灣唯冠與IP公司所簽，該轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬無權(quán)處置，對其不產(chǎn)生效力，IPAD大陸商標權(quán)仍歸自己所有。蘋果公司則以表見代理為由主張轉(zhuǎn)讓協(xié)議對深圳唯冠公司具有約束力。法院將該案定性為商標權(quán)屬糾紛，但是并未將該案作為涉外案件處理，而是直接適用了我國內(nèi)地法律進行了判決。有學者認為，該案為典型涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛，其中，商標權(quán)權(quán)屬糾紛應依照被請求保護地法律處理，即中國內(nèi)地法律;而商標轉(zhuǎn)讓協(xié)議應適用當事人約定的中國香港地區(qū)法律。如何正確理解并在司法實踐中正確適用知識產(chǎn)權(quán)沖突法規(guī)范，是對中國法院知識產(chǎn)權(quán)審判能力的挑戰(zhàn)。

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作者簡介：

沙海濤（1974-），回族，山東曲阜人，澳門科技大學法學院博士候選人。