競業(yè)限制制度檢視

桂栗麗

（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042）

近年來競業(yè)限制爭議案件數(shù)量逐年增加，“大廠離職+高額違約金”等關(guān)鍵詞也引起了公眾的關(guān)注①相關(guān)報(bào)道參見知識產(chǎn)權(quán)吧：《科大訊飛一勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)賠償1200萬》，載https://mp.weixin.qq.com/s/kwSU8Nlk8kn50Fl-KA0W8Uw，于2021年4月20日訪問。黑馬程序員視頻庫：《月薪5萬騰訊勞動者跳槽字節(jié)，被判賠還111萬》，載https://mp.weixin.qq.com/s/kwSU8Nlk8kn50FlKA0W8Uw，于2021年4月20日訪問?！冻３瘫慌匈r償聯(lián)想525萬：聯(lián)想：歡迎，常程：上法院》，載搜狐：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1680144802886021322&wfr=spider&for=pc，于2021年4月20日訪問。。如今掌握商業(yè)秘密等核心競爭資源的中層勞動者卷入競業(yè)限制糾紛的情況日益增多。競業(yè)限制制度被稱為是“中國互聯(lián)網(wǎng)的隱形壁壘”，自2008年勞動法實(shí)施以來，成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域爭議多發(fā)的訴訟案件之一。一方面，科技競爭更多地有賴于人才的競爭，因此競業(yè)限制合同/條款對于人才的流動的限制，也成為了企業(yè)維持競爭優(yōu)勢的重要手段；另一方面，在法律層面我國目前對于競業(yè)限制的法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，操作性不強(qiáng)，訴訟過程中出現(xiàn)了眾多的爭議。

一、競業(yè)限制糾紛趨勢及爭議點(diǎn)梳理

本文在進(jìn)行訴訟案件量化研究的過程中，主要通過威科先行數(shù)據(jù)庫對裁判文書中關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，內(nèi)容整理如下：

（一）競業(yè)限制糾紛趨勢特點(diǎn)

檢索結(jié)果如圖1所示，以關(guān)鍵詞“競業(yè)限制”為檢索條件，共檢索出27 907件案例，在上述結(jié)果中以“商業(yè)秘密”為關(guān)鍵詞進(jìn)行在結(jié)果中二次檢索，得到9 589件案例?？紤]我國目前競業(yè)限制條款往往出現(xiàn)在員工與企業(yè)的保密協(xié)議中，以關(guān)鍵詞“競業(yè)限制+保密義務(wù)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行了第二次檢索，檢索結(jié)果如表1所示。從檢索結(jié)果來看，我國競業(yè)限制案件在2017年后數(shù)量有明顯的增長。2008年《勞動合同法》頒布之前，涉及競業(yè)限制的案由主要有“競業(yè)限制糾紛”“勞動爭議”“合同糾紛”“不正當(dāng)競爭糾紛”等多種表述，而在最高人民法院2020年印發(fā)的《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》②最高人民法院印發(fā)《關(guān)于修改〈民事案件案由規(guī)定〉的決定》的通知法〔2020〕346號中已經(jīng)將案由統(tǒng)一為“競業(yè)限制糾紛”。出現(xiàn)多種案由的情況與我國的對于競業(yè)限制的法律規(guī)定有關(guān)，1993年我國頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第9條規(guī)定了對于商業(yè)秘密的保護(hù)，涉及到員工流動的情況下，競業(yè)限制制度的重要作用之一便是對企業(yè)商業(yè)秘密及其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益的保護(hù)，從1993年到2008年，并沒有準(zhǔn)確的對于競業(yè)限制的法律明文規(guī)定，直到2008年的《勞動合同法》第23條、24條①《勞動合同法》第二十三條：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！钡诙臈l：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”中才對“競業(yè)限制”制度予以明確。因此在實(shí)務(wù)中也會出現(xiàn)案由不一的情況。

表1 威科先行數(shù)據(jù)庫“競業(yè)限制”案件輸入不同關(guān)鍵字的檢索結(jié)果

從競業(yè)限制案件的數(shù)量（圖1）及案件所涉標(biāo)的額（圖2）來看，我國競業(yè)限制案件的的數(shù)量正在逐年增高，從勞動者角度來看，目前涉及競業(yè)限制的糾紛的標(biāo)的額也較大。這與最近頻發(fā)并引起熱議的“大廠離職+高額違約金”事件頻發(fā)的趨勢一致。

圖1 我國競業(yè)限制訴訟案件數(shù)量趨勢圖②數(shù)據(jù)來源于威科先行數(shù)據(jù)庫，檢索條件：設(shè)定關(guān)鍵詞為“競業(yè)”，為了大范圍統(tǒng)計(jì)上述數(shù)據(jù)，將“競業(yè)限制”與“競業(yè)禁止”一同進(jìn)行了檢索。

圖2 我國競業(yè)限制訴訟案件訴訟標(biāo)的分布圖

（二）競業(yè)限制糾紛爭議焦點(diǎn)

按照邏輯思維的順序，考察一種制度設(shè)計(jì)是否合理，可遵循以下四個步驟：首先應(yīng)當(dāng)考慮是否有保護(hù)的必要；其次考慮是否超過了保護(hù)的限度；再次需要考慮此種制度保護(hù)是否具有對價；最后還應(yīng)當(dāng)考慮違反競業(yè)限制后的如何進(jìn)行救濟(jì)的問題。筆者遵循上述思維邏輯，對司法案例進(jìn)行了檢索，常出現(xiàn)的爭議焦點(diǎn)體現(xiàn)在以下三個方面：一是在協(xié)議是否可履行方面，雙方爭議點(diǎn)為“是否明確約定勞動者需承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)”；二是在競業(yè)限制的范圍及人員方面，雙方爭議點(diǎn)為“新舊用人單位是否存在同業(yè)競爭關(guān)系”“勞動者是否屬于合理的競業(yè)限制人員范圍”“競業(yè)限制協(xié)議約定的時間和地域范圍是否合理”等；三是在競業(yè)限制權(quán)利與義務(wù)的對價方面，雙方爭議點(diǎn)為“競業(yè)限制補(bǔ)償金數(shù)額約定是否明確并實(shí)際支付”“違反競業(yè)限制違約金是否明確約定且數(shù)額是否合理”等問題。

從以上分析可以看出，理論與實(shí)際的差異在于事前審查和事后救濟(jì)的規(guī)定并不是完善而具體的，實(shí)務(wù)中缺少對競業(yè)限制糾紛中企業(yè)限制競爭前提的合理審查，即缺少對于競業(yè)限制糾紛中可保護(hù)利益的審查。

二、競業(yè)限制制度機(jī)理考察

（一）競業(yè)限制制度中的利益沖突及其根源

從“制造業(yè)”到“智造業(yè)”的轉(zhuǎn)變，知識經(jīng)濟(jì)市場競爭日益激烈，企業(yè)的價值越來越多取決于員工及其充滿創(chuàng)造性的勞動。尤其在高科技行業(yè)，企業(yè)內(nèi)部分員工的人力資源價值愈發(fā)明顯，一般而言，這類員工對于企業(yè)的經(jīng)營和技術(shù)情況了解程度高，隨著工作經(jīng)驗(yàn)的累計(jì)，其中一部分經(jīng)驗(yàn)也為員工自身的知識技能。在這種情況下，若員工離職后以自身的技能、經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢，選擇與其之前形成的業(yè)務(wù)特長相同或者近似的業(yè)務(wù)，就會成為原企業(yè)強(qiáng)勁的競爭對手，并且由于自身職業(yè)成長的需要，會對從上一家企業(yè)中所學(xué)的經(jīng)驗(yàn)、知識、技能進(jìn)行無意識地使用，在這個過程中會導(dǎo)致企業(yè)一些技術(shù)信息與經(jīng)營信息不可避免的泄露。同樣，新雇主因?yàn)槔眯鹿蛡虻膹母偁帉κ痔帯半x職員工”所掌握的先進(jìn)技術(shù)或商業(yè)秘密來縮短研發(fā)周期，或獲得同行業(yè)中的競爭優(yōu)勢也不在少數(shù)。因此，企業(yè)出于保護(hù)自身競爭優(yōu)勢往往與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但該制度本身就蘊(yùn)含著多種利益沖突。本文從制度、主體、客體三個角度對該制度中所蘊(yùn)含的利益沖突進(jìn)行分析，并對其中可能引起實(shí)務(wù)中復(fù)雜操作的原因進(jìn)行剖析，如圖3所示。

圖3 競業(yè)限制利益沖突圖示①筆者根據(jù)學(xué)者崔汪衛(wèi)的研究思路加工繪制。參見崔汪衛(wèi)《商業(yè)秘密與雇員知識技能沖突研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第51-56頁。

1.制度層面

從制度層面，競業(yè)限制問題涉及多種不同法律規(guī)范，以勞動者為保護(hù)對象的《勞動合同法》和以經(jīng)營者為保護(hù)對象的《反不正當(dāng)競爭法》。競業(yè)限制制度涉及了勞動者權(quán)益與企業(yè)競爭利益的沖突，涉及的兩種法律不僅在價值取向上有一定差異，并且這樣沖突的規(guī)定還體現(xiàn)在實(shí)務(wù)中，勞動爭議的案件往往是“勞動仲裁+法律訴訟”，也就是一裁兩審制，而涉及商業(yè)秘密糾紛的訴訟只是單一的法律訴訟，兩審終審制。這就會導(dǎo)致訴請的不同，勞動爭議的解決是在仲裁委員會，而仲裁委員會在競業(yè)限制糾紛中對可保護(hù)前提，即商業(yè)秘密等資源的認(rèn)定，通常專業(yè)性與權(quán)威性都不夠高。

2.主體層面

在主體層面，利益沖突通常體現(xiàn)為勞動者（員工、雇員）作為義務(wù)主體與用人單位（企業(yè)、雇主）作為權(quán)利主體之間的沖突。勞動者作為商業(yè)秘密的接受者，職務(wù)發(fā)明的創(chuàng)造者，而企業(yè)則是商業(yè)秘密的擁有者，職務(wù)發(fā)明的投資者。這一點(diǎn)沖突的原因在于勞動價值的二重性，一方面體現(xiàn)了管理上的隸屬性，另一方面體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)上的價值性。勞動者的知識技能與經(jīng)驗(yàn)作為一種知識產(chǎn)品被商品化。權(quán)利主體與義務(wù)主體之間的沖突核心在于員工的一般知識技能與商業(yè)秘密難以區(qū)分。

3.客體層面

在客體層面，涉及勞動者的生存權(quán)與企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的沖突，體現(xiàn)為勞動者的知識、技能與企業(yè)能保持競爭優(yōu)勢的信息應(yīng)當(dāng)如何劃分。企業(yè)的商業(yè)秘密（技術(shù)信息、經(jīng)營信息）、知識產(chǎn)權(quán)或者其他的競爭資源是否都可以成為限制勞動者自主擇業(yè)與流動的前提條件，也是實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的爭議。

4.公共利益的考量

除了以上提到的勞動者與企業(yè)之間的利益沖突之外，還必須考慮商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)資源的固有屬性，這是法律賦予的一種合法壟斷，但其在本源上也會涉及與公共利益相平衡的問題。博登海默有言：“每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他（可能相抵觸的）權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)”[1]。而經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅納德·哈里·科斯（Ronald H.Coase）也認(rèn)為，法律體系的目標(biāo)之一就是建立清晰的權(quán)利界限，使權(quán)利能在此基礎(chǔ)上通過市場進(jìn)行轉(zhuǎn)移與重新組合。權(quán)利邊界的劃定是市場交易的基本前提[2]。

（二）競業(yè)限制制度的功能

由于競業(yè)限制問題涉及勞動者、用人單位、公眾等多方主體，因此在探討該制度的功能時也需要從多個方面進(jìn)行考量。對于勞動者、用人單位、公眾而言，競業(yè)限制協(xié)議各有利弊，并且競業(yè)限制協(xié)議執(zhí)行的嚴(yán)格程度和其所造成的影響具有相關(guān)性，如圖4所示。

圖4 競業(yè)限制制度嚴(yán)格程度的影響[3]

對于勞動者而言，有利之處在于簽訂競業(yè)限制協(xié)議可能意味著一份較為穩(wěn)定的工作；不利之處在于，競業(yè)限制協(xié)議削弱了勞動者的議價能力；勞動者可能需要等待大量時間才能在其領(lǐng)域申請另一份工作。

對于用人單位而言，執(zhí)行競業(yè)限制協(xié)議的好處是顯而易見的，保護(hù)商業(yè)秘密和專有信息，使得自己在市場競爭中的競爭優(yōu)勢得以維持。不利之處在于，用人單位可能會使用非競爭性方式與尋找長期職位的勞動者進(jìn)行匹配，不利于企業(yè)自我成長管理。

從社會效率的角度而言，簽署競業(yè)限制協(xié)議的工作，一般很少和社會效益有關(guān)，因?yàn)橄拗聘偁帟璧K創(chuàng)新[4]。

總體而言，一方面，競業(yè)限制協(xié)議對公司更為有利。它們保護(hù)了人力資本、知識產(chǎn)權(quán)和雇傭關(guān)系，并可提高生產(chǎn)力[5]，因?yàn)槿绻居行判膹倪@項(xiàng)投資中獲益，它們將更愿意投資于培訓(xùn)工人和開發(fā)新產(chǎn)品和新工藝[6]，事實(shí)上，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)理論認(rèn)為，離職競業(yè)限制協(xié)議在限制人力資本流動方面是至關(guān)重要且必要的。因?yàn)榧僭O(shè)如果沒有這種合同限制，雇主將在“研究、開發(fā)和員工培訓(xùn)方面投資不足”，而這樣會讓這些員工離職的風(fēng)險(xiǎn)更高，而且他們將會利用這些獲得的技能成為原雇主的競爭對手[7]。

另一方面，競業(yè)限制協(xié)議的執(zhí)行可能會產(chǎn)生負(fù)面影響，因?yàn)樗赡軙璧K創(chuàng)新、經(jīng)濟(jì)增長和創(chuàng)業(yè)精神[5]425-426。Kenneth Arrow認(rèn)為，競爭是創(chuàng)新的動力，就人力資本而言，公司之間的人員流動提供了一種傳播信息的方式[6]864。這種信息會隨著員工在公司之間傳播，從而產(chǎn)生更多的知識，繼而加強(qiáng)競爭?！盵6]海德教授是勞動力流動的有力倡導(dǎo)者，在有利于勞動力流動的法律結(jié)構(gòu)下，包括不允許簽訂競業(yè)限制協(xié)議，他主張禁止競業(yè)限制協(xié)議（如美國加州的實(shí)例），因?yàn)樵撝莸姆墒沟脛趧恿κ袌龈咚侔l(fā)展，員工在不同的工作崗位之間快速流動，或者干脆保持獨(dú)立，不作為企業(yè)的員工。因此，技術(shù)信息和創(chuàng)新可以快速共享，沒有限制，并且對外部影響大，產(chǎn)生了更多的社會增益，美國硅谷就正是在這種充分競爭的環(huán)境下，獲得了巨大的成功[8]。

從競業(yè)限制制度的性質(zhì)上來分析該制度，“限制競爭”本就是一種對于權(quán)利的不利限制，且該行為又存在于雇主、雇員兩個不平等的主體之間。從法理上分析，應(yīng)當(dāng)重視對于這種限制作出較為細(xì)致的規(guī)定，防止權(quán)利濫用進(jìn)而侵犯弱勢群體的利益。對于該制度進(jìn)行細(xì)化規(guī)定之前，也需對競業(yè)限制制度中涉及的多方利益沖突進(jìn)行分析。正是由于多種利益的雜糅，造成了競業(yè)限制制度在實(shí)踐中的理解不一致，操作不規(guī)范，引發(fā)了許多爭議。對于上述問題的解決可以從制度設(shè)立性質(zhì)的角度進(jìn)行檢視，通過邏輯判斷的步驟在法理上對于制度內(nèi)容進(jìn)行分析，并通過實(shí)踐中真實(shí)存在的問題進(jìn)行回應(yīng)，以便于發(fā)掘該制度的可完善之處。

三、競業(yè)限制制度性質(zhì)檢視

（一）競業(yè)限制概念的厘清

“競業(yè)限制”一詞在我國2008年《勞動合同法》第23條、24條中第一次出現(xiàn)，但是并未直接給出競業(yè)限制相關(guān)概念的定義。《辭?！分袑Ω倶I(yè)限制的解釋是：“勞動者按照與用人單位之間的約定，在在職期間或者離職后不從事與用人單位有競爭關(guān)系的工作的行為?！盵9]從資料檢索與來源考證來看，競業(yè)條款（Business Strife Limitation Clause of Labor Contract），在我國臺灣地區(qū)又稱“同行競業(yè)條款”或“競業(yè)禁止條款”（non-compete clause），為雇主與受雇的勞動者之間所訂的一種勞動契約，其內(nèi)容通常規(guī)定：勞動契約之間或終止后的一段特定期間之內(nèi)，受雇者不得在相同產(chǎn)業(yè)中從事競爭行為，以保障先前雇主之權(quán)益[10]。

競業(yè)限制英文源于“non-compete”，而將“競業(yè)禁止合同或協(xié)議”譯為“non-compete covenants”①Non-compete covenants are clauses in contracts that expressly prohibit individuals from competing with their former employers.“noncompete”“noncompete agreements”“not to compete”“Prohibition of business strife”等多種表述。日本將“競業(yè)禁止”譯為“兢業(yè)避止”。而中國臺灣把“竟業(yè)禁止”除稱為“競業(yè)禁止”外，還稱為“不競業(yè)”和“不得競業(yè)”，所謂的競業(yè)限制，就是指當(dāng)企業(yè)為了保護(hù)其商業(yè)機(jī)密，營業(yè)利益或維持其競爭優(yōu)勢，要求特定人與其約定在職期間或離職后，一定的時間、區(qū)域內(nèi)不得受雇或經(jīng)營與其相同或類似的業(yè)務(wù)工作[11]。

以上定義的核心在于“不競爭”，競業(yè)限制制度的性質(zhì)是屬于“限制競爭”的一種條款。

（二）競業(yè)限制的類型劃分

由于我國目前規(guī)定較為原則，沒有對該制度下一個完整、統(tǒng)一、有效的定義，在查閱相關(guān)資料時，發(fā)現(xiàn)對于“競業(yè)限制”有很多種區(qū)分，出現(xiàn)了“禁止與限制”“法定與約定”、“在職與離職”“單純競業(yè)限制與附商業(yè)秘密保護(hù)義務(wù)”[12]“同業(yè)競業(yè)與兼業(yè)競業(yè)”[13]“廣義與狹義”[14]多種類型的劃分。

本文將從事實(shí)的角度，對以上概念進(jìn)行重新劃歸。以勞動者離職為劃分時間點(diǎn)，將討論分為兩個階段，如下圖5所示，前一階段的時間屬于勞動關(guān)系存續(xù)期間，第二階段為勞動者離職后。第一個階段在勞動者在職期間，勞動者與用人單位之間的地位是不平等的，勞動者隸屬于用人單位，此時雙方的關(guān)系屬于不平等主體間的委托關(guān)系，勞動者負(fù)有忠實(shí)義務(wù)。未經(jīng)用人單位許可不得到其他用人單位兼職，更不能從事與用人單位有競爭性的同類工作或類似工作，這種競業(yè)限制義務(wù)無需約定即就存在，也即常被討論的競業(yè)禁止義務(wù)[11]，具體法條可見《公司法》第148條第5款②《公司法》第一百四十八條董事、高級管理人員不得有下列行為：“……（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；……”。第二個階段，約定競業(yè)禁止的法理基礎(chǔ)在于契約自由原則。勞動者離職①但競業(yè)限制協(xié)議簽訂時對于雙方的地位的考慮也是重要的。之后，隸屬關(guān)系不復(fù)存在，雙方屬于平等主體，勞動者對于競業(yè)限制協(xié)議的遵從屬于平等主體對契約精神——“誠信原則”的踐行。

圖5 競業(yè)限制類型劃分

從語義邏輯的角度而言，“權(quán)利限制”與“權(quán)利禁止”屬于包含與被包含的關(guān)系。“禁止”的程度高于“限制”，法學(xué)語境中的禁止往往應(yīng)當(dāng)存在法律規(guī)定的前提，而在契約自由可約定的領(lǐng)域內(nèi)，認(rèn)定為約定競業(yè)限制則更為妥當(dāng)。因此，本文觀點(diǎn)廣義的競業(yè)限制包含法定競業(yè)禁止（在職期間）與約定競業(yè)限制（離職后）。后文所涉及的競業(yè)限制的討論均為勞動者離職后對于勞動者的限制。

（三）保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議的關(guān)系

現(xiàn)有研究中，也有多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在職期間也會有約定競業(yè)限制的問題，但筆者認(rèn)為這是由于將“保密協(xié)議”與“競業(yè)限制協(xié)議”混同所造成的，保密協(xié)議（Non-Disclosure Agreement，NDA）與競業(yè)限制協(xié)議（Covenant and not to Compete，CNC）屬于兩種不同性質(zhì)及功用的協(xié)議，雖然訂立主體有時會有重合。勞動者在簽署保密協(xié)議之后，并不會因?yàn)閯趧诱唠x職后進(jìn)入新的公司而失效。但競業(yè)限制協(xié)議則是有時間限制的，競業(yè)限制協(xié)議期滿之后勞動者的行為不受競業(yè)限制協(xié)議的約束，如果此時仍有保密協(xié)議，則因按照保密協(xié)議要求履行。美國判例實(shí)踐中存在著沒有約定競業(yè)限制條款時，也會通過不可避免泄露原則（Inevitable disclosure doctrine，IDD）②不可避免泄露原則法允許法庭在存在商業(yè)秘密盜用威脅的情況下，臨時禁止一名前勞動者為原雇主的競爭對手工作，實(shí)際上也達(dá)到了競業(yè)限制協(xié)議的目的。在Eastman Kodak Co.v.Power Film Products，Inc.案中確立，在PepsiCo，Inc.v.Redmond案后逐漸成為共識。參見黃武雙：《商業(yè)秘密保護(hù)的合理邊界研究》，法律出版社2018版，第152-155頁。進(jìn)行補(bǔ)足，以達(dá)到相同的目的。

德國《商法典》第九十條規(guī)定：“代辦商（商事代理人）對于企業(yè)主向其披露或因其在從事企業(yè)主業(yè)務(wù)過程中所知悉之交易上或經(jīng)營上之秘密信息（Geschafts-und Betriebsgeheimnisse），不得使用或泄漏，契約關(guān)系終止后亦同。但基于各種情事綜合判斷，其行為并不違背商人之通常職業(yè)觀念者，不在此限?！比鹗俊秱鶆?wù)法》第四百一十八條之四第一款則明確“代理人不得使用或泄漏委托人向其披露或因代理關(guān)系而知悉之商業(yè)秘密（Geschaftsgeheimnisse）；契約終止后亦同?！盵15]上述兩個立法例的規(guī)定也說明了保密義務(wù)的履行與競業(yè)限制制度并不是完全統(tǒng)一的，保密義務(wù)并不因?yàn)槠跫s終止而結(jié)束。

關(guān)于勞動契約與離職后競業(yè)禁止約定是否相互獨(dú)立，已有蔡瑞麟的專著《論離職后競業(yè)禁止契約之獨(dú)立性——A Study on the Independence of Post-Employment Non-Competition Clause》[16]，該著述對其作出了肯定的論述。

認(rèn)定保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議相互獨(dú)立則采取推論的辦法，從詞義上看屬于兩個合同，保密協(xié)議（Non-Disclosure Agreement，NDA），競業(yè)禁止協(xié)議（Covenant and not to Compete，CNC）。接下來假定保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議不是相互獨(dú)立的，競業(yè)限制協(xié)議從屬于保密合同的一個條款，則在合同履行過程中，保密協(xié)議其實(shí)可以對競業(yè)限制協(xié)議進(jìn)行替代。例如，美國的不可避免泄露原則，就是指在未約定保密協(xié)議的條件下為了保護(hù)雇主的商業(yè)秘密對員工做出的實(shí)質(zhì)上的競業(yè)限制。如果一個協(xié)議可以被一個例外原則替代，那么我們就需要考慮該條款設(shè)立的價值。而當(dāng)我們把競業(yè)限制認(rèn)定為是與保密協(xié)議相互獨(dú)立的條款時，此時則需要關(guān)注兩者在設(shè)立目的上有何不同。

如果把競業(yè)限制協(xié)議作為保密合同的附屬協(xié)議，那么規(guī)則設(shè)定目的就應(yīng)當(dāng)是保持一致的，具有相同的保護(hù)利益，即均是為了限制競爭保護(hù)商業(yè)秘密。如果將競業(yè)限制協(xié)議與保密合同兩者視為獨(dú)立的兩個合同，二者只是在設(shè)立目的上有交叉，即為了限制競爭，在可保護(hù)利益中均含有商業(yè)秘密。此時競業(yè)限制的可保護(hù)利益與保密協(xié)議的保護(hù)利益就應(yīng)當(dāng)有所差異。

這樣認(rèn)定可以解決兩個問題：第一，保密協(xié)議中的商業(yè)秘密范圍不會隨意擴(kuò)張；第二，競業(yè)限制的范圍可以在新型平臺不正當(dāng)競爭中適用，而不需要糾結(jié)于對于雇員的投資是否屬于商業(yè)秘密，可以論證對于雇員的投資作為一種可保護(hù)利益。

四、司法實(shí)踐中競業(yè)限制制度內(nèi)容檢視

根據(jù)上述對于競業(yè)限制制度性質(zhì)的探討，可以得出競業(yè)限制屬于一種債，具有相對性?？稍诤贤Z境下對于該問題進(jìn)行探討，即企業(yè)基于保護(hù)某種利益（含商業(yè)秘密）請求勞動者（在離職后）不得從事與原單位競爭的行為。按照合同法中的一般規(guī)則，該問題可以簡化為“何人在何時因何種原因雙方作出了何種約定，如果違約雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任”。對照現(xiàn)行立法中對于競業(yè)限制制度的規(guī)定，可以檢索到《勞動合同法》中的第二十三、二十四條之規(guī)定與《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》中第6-10條，這里主要對補(bǔ)償金進(jìn)行了規(guī)定。但從規(guī)定的在司法實(shí)踐中的可操作性方面而言，仍有可完善之處。從以下四個角度進(jìn)行考慮，將有助于對于競業(yè)限制協(xié)議適用的具體條件進(jìn)行判斷。

（一）一般規(guī)定層面

1.可保護(hù)利益的必要性審查

就競業(yè)限制協(xié)議的簽訂目的而言，對于企業(yè)競爭資源的保護(hù)必要性與保護(hù)限度，需要進(jìn)行審查及衡量，這里應(yīng)當(dāng)重視對于員工知識、技能、經(jīng)驗(yàn)與企業(yè)具有競爭利益的資源進(jìn)行劃分，劃分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考慮對于競爭秩序與社會效益兩個方面的影響，注重個案認(rèn)定。例如，考慮如果認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議有效，則會不會對勞動者造成不可挽回的影響，企業(yè)保護(hù)的競爭利益是否會造成壟斷，從而影響行業(yè)的正常發(fā)展秩序。

2.可保護(hù)利益的范圍

簽訂競業(yè)限制協(xié)議是否將商業(yè)秘密作為競業(yè)限制協(xié)議的唯一可保護(hù)因素，還是作為眾多可保護(hù)因素之一，這一點(diǎn)的確定會影響競業(yè)限制制度的適用范圍，與審理過程中是否納入必要的審核前提條件。例如，若只將商業(yè)秘密作為唯一可保護(hù)因素，在競業(yè)限制糾紛仲裁時也需要考察商業(yè)秘密是否存在、是否具有保護(hù)的必要性。

（二）合同訂立層面

1.簽訂時、離職時具體情形對于競業(yè)限制協(xié)議的影響

舉例來說，是否需要考慮員工在簽訂競業(yè)限制協(xié)議時已經(jīng)充分理解條款的約束力，還是迫于企業(yè)的壓力，不簽訂競業(yè)限制協(xié)議就無法獲得工作，迫于壓力簽訂的競業(yè)限制協(xié)議效力如何認(rèn)定；在員工離職時也需要考慮競業(yè)限制協(xié)議的可執(zhí)行性，如果員工是自愿離職，競業(yè)限制協(xié)議可以執(zhí)行，如果是企業(yè)辭退員工，此時競業(yè)限制協(xié)議的效力是否應(yīng)當(dāng)受到影響。

2.合同主體對于競業(yè)限制協(xié)議的影響

在平臺經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的情況下，勞動者雇傭關(guān)系的認(rèn)定是難點(diǎn)，對于競業(yè)限制協(xié)議而言，企業(yè)和員工之間的勞動關(guān)系是不是唯一可考慮的因素，對于“零工經(jīng)濟(jì)”的員工若規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議，這種規(guī)定的效力是否具有可執(zhí)行力，都是需要探討的問題。

（三）合同效力層面

1.“限制競爭”條款的合理性方面

限制競爭與自由競爭的環(huán)境是相沖突的，因此對于“競業(yè)限制”的限制應(yīng)當(dāng)是首先考慮的，嚴(yán)格的認(rèn)定“競業(yè)限制協(xié)議”的合法性，才能最大程度保護(hù)勞動者權(quán)益，促進(jìn)人才流動，進(jìn)而促進(jìn)創(chuàng)新。對于“期限”“地域”“范圍”的考慮也需要進(jìn)行全面的認(rèn)定與分析。例如是否需要引入美國判例法中的“藍(lán)鉛筆規(guī)則”“紅鉛筆規(guī)則”“合理審查規(guī)則”[17]。

2.競爭關(guān)系發(fā)生變化的影響

在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對于傳統(tǒng)企業(yè)進(jìn)行全面變革的時代，對于競爭關(guān)系的認(rèn)定不能僅從同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)中進(jìn)行判斷，對于競爭關(guān)系的考量應(yīng)當(dāng)跟隨時代的步伐，但是在競業(yè)限制案件中的說理層面則不應(yīng)當(dāng)因?yàn)榇嬖诟偁庩P(guān)系就認(rèn)定為不當(dāng)競爭，要考慮到競爭中性，正常的競爭也是有損害的。只有在充分尊重競爭自由的沃土中，企業(yè)的智慧凝結(jié)方能成長出創(chuàng)新的果實(shí)。

（四）合同履行層面

1.權(quán)利義務(wù)對等

遵循權(quán)利義務(wù)相對等原則。對于企業(yè)限制競爭的要求，企業(yè)給勞動者補(bǔ)償金的有無、多少、計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)有與之相適應(yīng)的規(guī)定；還需要考慮不履行競業(yè)限制協(xié)議對于企業(yè)而言是否有相應(yīng)的補(bǔ)救措施，例如，是否需要引入美國判例法中的“不可避免泄露規(guī)則”[16]153。

2.違約與救濟(jì)

在勞動者不履行競業(yè)限制協(xié)議時，違約金數(shù)額的規(guī)定，以及是否依據(jù)商業(yè)秘密一旦泄露損失不可挽回的性質(zhì)引入禁令規(guī)則[18]。在違約救濟(jì)規(guī)則設(shè)立時，還需要考慮如果設(shè)定高賠償數(shù)額違約金，對于由競爭限制造成的對社會公共利益方面的影響。

從制度的框架下，對于競業(yè)限制制度的一般規(guī)定，協(xié)議的訂立、協(xié)議效力的判斷、協(xié)議權(quán)利義務(wù)邊界的劃定以及協(xié)議違約后的救濟(jì)等內(nèi)容方面多層次的探討，有助于競業(yè)限制制度的完善，也為下一步實(shí)證案例的研究提供參考。

四、結(jié) 語

競業(yè)限制制度包含著“人才流動”與“商業(yè)秘密”——這兩個都是維持市場競爭力極為重要的因素。知識經(jīng)濟(jì)時代充滿了各方利益的博弈，其也逐漸成為司法實(shí)踐中充滿爭議的焦點(diǎn)。這一制度目的在于限制競爭，性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是與保密協(xié)議不同的獨(dú)立合同，重在對于員工離職后的行為做出規(guī)定，在司法實(shí)踐中對于競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當(dāng)增加對于可保護(hù)利益的審查階段。司法實(shí)踐中按照合同規(guī)制路徑對于競業(yè)限制問題進(jìn)行劃歸，將有助于使復(fù)雜問題簡單化，并且考慮會更加全面。囿于篇幅，文章并未從大量實(shí)證案例進(jìn)行理論與實(shí)踐的檢驗(yàn)，但邏輯判斷思路可以為我國競業(yè)限制制度的理論完善及司法操作性方面提供一定的建議。