責(zé)任保險人法定抗辯權(quán)規(guī)則論

余亮亮

一、問題的提出

責(zé)任保險中保險人(以下簡稱“責(zé)任保險人”)的抗辯權(quán)，是指在第三者針對被保險人提起的訴訟中，責(zé)任保險人有為被保險人的利益對第三者的賠償損失請求進(jìn)行抗辯的權(quán)利。從《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)第66條的文義出發(fā)，責(zé)任保險人的抗辯權(quán)僅為一項依據(jù)有效合同對實施抗辯行為的約定產(chǎn)生的合同權(quán)利。申言之，一旦合同當(dāng)事人未對保險人實施抗辯行為的權(quán)利作出約定，抗辯權(quán)就不成立。

然而，責(zé)任保險是以被保險人對第三者承擔(dān)的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險，在保險金額的限度內(nèi)，責(zé)任保險人及其“背后”的危險共同體是賠償損失責(zé)任的“終局責(zé)任人”；倘若僅僅承認(rèn)責(zé)任保險人的抗辯權(quán)是一項合同權(quán)利，而非根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定產(chǎn)生的法定權(quán)利，勢必產(chǎn)生如下問題：其一，被保險人將不得不承受因應(yīng)對第三者的索賠請求導(dǎo)致的緊張與勞頓，這與責(zé)任保險所兼具的損失補(bǔ)償與維持被保險人心境安寧的功能不相符；其二，責(zé)任保險人無法藉抗辯權(quán)的行使合理限制保險金給付責(zé)任的范圍，該后果不僅有損保險人的合法經(jīng)濟(jì)利益，亦損害了真正承擔(dān)損失補(bǔ)償責(zé)任的危險共同體的利益；其三，被保險人與第三者存在以惡意串通的方式，謀取高額保險金的可能。

對此，本文將從《保險法》第66條的規(guī)定出發(fā)，對以下問題展開討論：第一，在第三者針對被保險人提起的訴訟中，責(zé)任保險人是否享有代替被保險人向第三者進(jìn)行抗辯的權(quán)利？該權(quán)利究竟屬于合同權(quán)利，還是法定權(quán)利？第二，在被保險人所負(fù)之責(zé)是否落入承保范圍尚不明確時，責(zé)任保險人是否仍然享有代替被保險人進(jìn)行抗辯的權(quán)利？第三，責(zé)任保險人是否構(gòu)成《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第56條第2款所規(guī)定的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人？在參加訴訟的方式上，法院是否負(fù)有依職權(quán)通知責(zé)任保險人參加訴訟的義務(wù)？上述問題殊值探討。

二、責(zé)任保險人抗辯權(quán)的性質(zhì)：法定權(quán)利

現(xiàn)實中，并非所有責(zé)任保險合同均會對保險人有權(quán)實施抗辯行為作出約定，那么，在這些合同中，是否意味著責(zé)任保險人就不再享有被保險人的抗辯權(quán)了呢？筆者認(rèn)為，答案應(yīng)是否定的，責(zé)任保險人的抗辯權(quán)是不依賴于合同約定所生的法定權(quán)利。在此意義上，在第三者針對被保險人提起的訴訟中，保險人享有代替被保險人向第三者進(jìn)行抗辯的權(quán)利。針對這一超出《保險法》第66條文本射程的漏洞填補(bǔ)結(jié)論，下文將從承認(rèn)抗辯權(quán)是一項法定權(quán)利，能夠分別與保險法的內(nèi)在體系、外在體系保持一致這兩個維度出發(fā)，闡述其合理性。

(一)抗辯權(quán)與內(nèi)在體系之間的一致性

法律內(nèi)在體系中的價值是與目的解釋中的目的相對應(yīng)的概念；目的解釋中的目的，包括立法目的與立法意旨。在二者的關(guān)系層面，由于立法目的強(qiáng)調(diào)某個法律所謂追求的規(guī)范社會的目標(biāo)，具有宏觀意義，而立法意旨則屬于對立法目的的具體化。(1)參見王利明：《法學(xué)方法論——以民法適用為視角》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第397頁；崔建遠(yuǎn)：《編纂民法典必須擺正幾對關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。依此，在內(nèi)在體系中處于最高位階的價值實際上就是該部門法的立法目的。如此，有必要沿著確定立法目的的基本路徑，判斷何為處于保險法內(nèi)在體系中最高位階的價值。

1.對價平衡原則在內(nèi)在體系中處于最高位階

所謂對價平衡原則，是指在單個保險合同的訂立與履行的過程中，憑借對數(shù)理統(tǒng)計與概率論等技術(shù)手段的運(yùn)用，被保險人所支付的保險費(fèi)應(yīng)當(dāng)與保險人所承擔(dān)的危險始終保持客觀層面的等值性，從而達(dá)到保護(hù)處于危險共同體中的全體被保險人利益的目的。(2)參見溫世揚(yáng)主編：《保險法》，法律出版社2016年版，第124頁。關(guān)于對價平衡原則是否為保險法的基本原則，部分觀點(diǎn)持否定態(tài)度。(3)參見法律出版社法規(guī)中心主編：《〈中華人民共和國保險法〉注釋本》，法律出版社2019年版，第11頁。其主要理由為：《保險法》第11條第1款所稱的“公平原則”，僅為對《民法典》第6條有關(guān)公平原則的重申；在意涵上，公平原則遵循以主觀等價為主、以客觀等價為輔的標(biāo)準(zhǔn)；(4)參見王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第74-75頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2019年版，第52-53頁。而對價平衡原則追求的是保險合同當(dāng)事人之間給付與對待給付之間的客觀等價性，而非主觀等價性，故此，該條文語境下的“公平原則”不能指代對價平衡原則。

筆者認(rèn)為，對于保險法立法目的的識別，除能就個別法律條文所包含的目的展開分析外，還應(yīng)依循下述兩種途徑：第一，通過法律文本的直接表述來確定立法目的；第二，依循從法律規(guī)則——具體原則——基本原則之路徑，探究整個法律所追求的立法目的。依此，對價平衡原則當(dāng)屬保險法的立法目的，須被上升至基本原則的地位。該論點(diǎn)的主要理由如下：

首先，基于《保險法》第1條所設(shè)的立法目的，對價平衡原則當(dāng)屬整個保險法所要實現(xiàn)的目標(biāo)。具體而言，《保險法》第1條明確地將“維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益”“促進(jìn)保險事業(yè)的健康發(fā)展”作為該法的立法目的。基于社會公共利益在不同法律規(guī)范中的變動性，以及利益對象在范圍上的開放性(5)參見梁上上：《利益衡量論》(第3版)，北京大學(xué)出版社2021年版，第206、237頁。，該法律條文提及的“社會公共利益”正是處于危險共同體內(nèi)全體被保險人的利益。與之相應(yīng)，保護(hù)危險共同體的利益，正是貫徹對價平衡原則的題中之義。因為，一旦出現(xiàn)對價失衡的情形，例如沒有交付保險費(fèi)義務(wù)的無償保險情形，將使由保險人組織的危險共同體在沒有新的保險基金積累的情況下，肩負(fù)起相應(yīng)的保險金給付責(zé)任，該后果勢必有損危險共同體的合法權(quán)益，威脅保險這一社會風(fēng)險分散機(jī)制的存續(xù)。

其次，依循法律規(guī)則——制度目的——立法目的之路徑，可知對價平衡原則屬于保險法的立法目的。值得注意的是，主流保險法教科書一般都承認(rèn)對于損失填補(bǔ)原則(principle of indemnity)的貫徹是保險法的立法目的，甚少提及對于對價平衡原則的貫徹。(6)參見賈林青：《保險法》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第69-81頁；張海棠主編：《保險合同糾紛》，法律出版社2015年版，第12-19頁；溫世揚(yáng)主編：《保險法》，法律出版社2016年版，第124頁；[美]所羅門·許布納等：《財產(chǎn)和責(zé)任保險》，陳欣譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第46頁。這似乎意味著，保險事故發(fā)生后，使被保險人受到的損失在保險金額內(nèi)獲得充分補(bǔ)償，應(yīng)被置于首要地位；而對價平衡原則以及對于危險共同體利益的保護(hù)，僅應(yīng)予以適當(dāng)關(guān)注。對此，筆者認(rèn)為，這一旨在強(qiáng)調(diào)損失補(bǔ)償原則優(yōu)先地位的推斷，實際上混淆了保險法中立法目的與制度目的的關(guān)系。

進(jìn)一步說，對價平衡原則當(dāng)屬保險法的立法目的，而損失補(bǔ)償原則屬于某個保險法律規(guī)則所追求的制度目的，前者對于后者具有統(tǒng)率意義。

作為例證，在因被保險人共同侵權(quán)行為引發(fā)的責(zé)任保險糾紛中，判斷責(zé)任保險人是否享有“按責(zé)賠付”的權(quán)利，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(四)》(以下簡稱《保險法解釋四》)第16條明確采取了否定性立場，即雖然被保險人因共同侵權(quán)行為，向受害人承擔(dān)連帶責(zé)任的數(shù)額超出了其內(nèi)部份額，但責(zé)任保險人仍負(fù)有按照該連帶責(zé)任的數(shù)額，向被保險人進(jìn)行損失補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。最高人民法院編著的釋義書進(jìn)一步認(rèn)為，該解釋的適用，是建立在責(zé)任保險合同當(dāng)事人以格式條款的方式約定了按責(zé)給付條款，并且，該條款在性質(zhì)上屬于《保險法》第19條第2項規(guī)定的 “免除保險依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)”的格式條款的前提下。(7)實踐中，“按責(zé)給付”的權(quán)利主要以責(zé)任保險格式同中按責(zé)給付條款為載體。例如，中國保險行業(yè)協(xié)會2020年9月4日發(fā)布的《中國保險行業(yè)協(xié)會機(jī)動車商業(yè)保險示范條款(2020版)》第21條規(guī)定：“保險人依據(jù)被保險機(jī)動車一方在事故中所負(fù)的事故責(zé)任比例，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任……未確定事故責(zé)任比例的，按照下列規(guī)定確定事故責(zé)任比例：被保險機(jī)動車一方負(fù)主要事故責(zé)任的，事故責(zé)任比例為70%；被保險人機(jī)動車一方負(fù)同等事故責(zé)任的，事故責(zé)任比例為50%；被保險機(jī)動車一方負(fù)次要事故責(zé)任的，事故責(zé)任比例為30%。”

對于該司法解釋，從反面解釋的角度出發(fā)，倘若按責(zé)給付條款不構(gòu)成保險合同格式責(zé)任條款，那么，該條款要么屬于個別商議條款，要么屬于不構(gòu)成顯失公平的格式免責(zé)條款；于前者，只要符合合同法上有關(guān)意思表示品質(zhì)的要求，該條款就是有效條款；于后者，在符合合同法上一般規(guī)則的前提下，只要保險人對該條款履行了《保險法》第17條規(guī)定的提示與說明義務(wù)，就能作為已訂入合同的有效條款。如此，保險人能夠僅就被保險人在連帶責(zé)任中的內(nèi)部份額，履行相應(yīng)的損失補(bǔ)償義務(wù)，從而徹底地使危險共同體免于承受追償成本與追償不能所致的風(fēng)險。通過以上例證可知，對價平衡原則對于損失補(bǔ)償原則具有統(tǒng)率的意義。

再者，基于法律經(jīng)濟(jì)分析方法，對價平衡原則的貫徹有利于避免 “逆向效應(yīng)”(8)此處的“逆向效應(yīng)”是實證經(jīng)濟(jì)學(xué)上的重度逆向效應(yīng)(severe adverse selection)。實證經(jīng)濟(jì)學(xué)中，在發(fā)生適當(dāng)型(the right amount of adverse effect)逆向效應(yīng)時，即便保險人上漲保費(fèi)，但由于低風(fēng)險者對于保費(fèi)的輕微上漲擁有一定的“鈍感力”(lower responsiveness to price )，不會選擇退出危險共同體，且高風(fēng)險者出于旺盛的需求，此時更愿意加入危險共同體，因此，適當(dāng)?shù)哪嫦蛐Х炊鴷l(fā)生擴(kuò)大整體損失補(bǔ)償范圍的功能。See R. Guy Thomas, Why Insurers Are Wrong about Adverse Selection, 7 Laws 1 ,1-8(2018). 鑒于適當(dāng)型逆向效應(yīng)會對促進(jìn)保險業(yè)的健康發(fā)展帶來有利影響，故此，有必要將筆者在正文所指的逆向效應(yīng)限縮為實證經(jīng)濟(jì)學(xué)上的重度逆向效應(yīng)。(adverse effect)的發(fā)生，保障處于危險共同體(the insurance pool)內(nèi)全體被保險人的利益。該論點(diǎn)的推導(dǎo)路徑如下：

一方面，為了避免在保險業(yè)領(lǐng)域發(fā)生逆向效應(yīng)，保險活動當(dāng)事人之間的信息對稱應(yīng)當(dāng)被盡可能地維持。所謂逆向效應(yīng)，是指保險人因向高風(fēng)險的被保險人超額承保產(chǎn)生與其所收入的保險費(fèi)不對等的危險，從而對保險業(yè)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)帶來的不利影響。(9)See Georges Dionne, Adverse Selection in Insurance Markets，in Handbook of Insurance，2000，p.185.該不利影響可被具體闡釋為下述兩種情形：其一，因保險費(fèi)不斷上漲引致的“死亡漩渦” (death spiral)；其二，因?qū)嵭卸颗浣o，使保險業(yè)陷入無利可圖。照此，針對情形一，之所以會發(fā)生“死亡漩渦”，是因為在已支出過高保險金的情況下，保險人將上漲每份保單的保險費(fèi)。這樣一來，保險對于低風(fēng)險者開始喪失吸引力；隨著其開始退出危險共同體，剩余的共同體成員逐漸由高風(fēng)險者組成，由此，保險人勢必再次提升保險費(fèi)。(10)See Roberta Romano，What Went Wrong with Directors' and Officers' Liability Insurance? 14 DEL.J.CORP.L.1，27(1989).20世紀(jì)80年代，美國董事與高級管理人員責(zé)任保險(Directors' and Officers' Liability Insurance)消亡便是例證。(11)參見趙亞寧：《董監(jiān)高責(zé)任保險法律關(guān)系論——以投保公司的復(fù)合法律身份為基點(diǎn)》，載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報》2022年第1期。See Peter Siegelman, Adverse Selection in Insurance Markets: An Exaggerated Threat, 113 YALE L.J.1223，1223(2004).針對情形二，之所以將使保險業(yè)陷入無利可圖，是因為，若保險人出于使保險對高風(fēng)險者不具備吸引力的目的，對低風(fēng)險者實行定量配給，則無法滿足低風(fēng)險者購買保險的實際需求。例如，在人身保險中，投保人無法自由選擇投保幾份保險，以最大限度地彌補(bǔ)因被保險人死亡或者傷殘給本人及家庭帶來的全部經(jīng)濟(jì)損失。(12)Michael Landsberger & Isaac Meilijson,A General Model of Insurance Under Adverse Selection，14 Econ.Theory 331,333(1999).

為了避免該不利后果，保險學(xué)理論認(rèn)為，保險人在訂立乃至履行保險合同時須充分地獲知與保險標(biāo)的有關(guān)的信息，以至于能夠達(dá)到與被保險人之間維持信息對稱(information symmetry)的程度；在達(dá)至該程度的基礎(chǔ)上，保險人需要按照保險事故的發(fā)生概率，對承保危險予以分級，例如在人壽保險合同、健康保險合同中，以被保險人年齡為基準(zhǔn)，將被保險人分為低、中、高風(fēng)險等級，從而就不同的風(fēng)險等級，收取不同的保險費(fèi)。(13)See R.Guy Thomas，Why Insurers Are Wrong about Adverse Selection，7 Laws 1，8(2018).

另一方面，維持保險活動當(dāng)事人之間的信息對稱，需要在對價平衡原則的基礎(chǔ)上構(gòu)建保險活動當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。在《保險法》所設(shè)法律規(guī)則層面，該論點(diǎn)具體體現(xiàn)為：其一，在訂立保險合同的階段，《保險法》第16條課以了投保人或被保險人如實告知義務(wù)，以維持保險合同當(dāng)事人之間的信息對稱；對于如實告知義務(wù)的履行時段，應(yīng)當(dāng)以保險人作出同意承保的意思表示之前為標(biāo)準(zhǔn)。其二，在履行保險合同的階段，《保險法》第51條賦予了保險人對保險標(biāo)的的檢查權(quán)與安全建議權(quán)；同時課以了保險相對人法定的安全維持義務(wù)；關(guān)于違反該義務(wù)的法律后果，該條文賦予了保險人要求增加保險費(fèi)或者解除合同的權(quán)利。另外，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，被保險人故意不履行該義務(wù)，或者因重大過失不履行該義務(wù)，并對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人享有不承擔(dān)保險金責(zé)任的權(quán)利。(14)參見溫世揚(yáng)主編：《保險法》，法律出版社2016年版，第154頁。其三，在就法定解除權(quán)的抗辯事由設(shè)置上，《保險法》第16條第6款將抗辯事由嚴(yán)格限定為“保險人在合同訂立時已經(jīng)知道投保人未如實告知的情況”，而未借鑒我國臺灣地區(qū)“保險法”第64條第2款，將“危險之發(fā)生未基于要保人其說明或未說明之事實”作為使法定解除權(quán)不成立的權(quán)利妨礙事由，此舉正是出于貫徹對價平衡原則的目的。換言之，基于“要是則沒有”的因果關(guān)系推理公式，通常情況下，只要保險人成功地舉證證明——在該重大事項被告知時，保險人要么提升保險費(fèi)，要么拒絕承保，就有權(quán)解除合同。

總之，對于經(jīng)濟(jì)學(xué)上逆向效應(yīng)的避免，須建立在維持保險活動當(dāng)事人之間信息對稱的基礎(chǔ)上，為了達(dá)到該信息對稱目的，對價平衡原則須被確立為保險法的基本原則或立法目的，并以此構(gòu)建保險活動當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)。

2.訴訟參與權(quán)之確立

《保險法》第66條規(guī)定，在構(gòu)成“責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的”，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“被保險人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用”，但合同另有約定者除外。顯然，該條文并未賦予責(zé)任保險人以訴訟參與權(quán)。另外，從《保險法解釋四》第19條第2款有關(guān)責(zé)任保險人享有和解參與權(quán)的文義上看，該條文不屬于指示參照性規(guī)則。況且，盡管基于對價平衡原則，保險人應(yīng)被賦予參與受害人提起的損害賠償之訴的權(quán)利，從而合理地限制自身給付義務(wù)的范圍，但是，作為一種狹義的法律解釋方法，目的解釋不能超出法律文本的射程范圍(15)參見王利明：《法學(xué)方法論——以民法適用為視角》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第399頁。，因此，《保險法》第66條實際上存在明顯漏洞。為此，筆者認(rèn)為，有必要基于保險法對價平衡的立法目的，通過類推適用的方法，填補(bǔ)該明顯漏洞。

首先，在被類推適用的法律規(guī)則的選取方面，由于和解參與權(quán)與訴訟參與權(quán)具有類似的構(gòu)成要件與規(guī)范目的，符合認(rèn)定“類似性”的要求，故此，在法律效果上，前者能夠作為類推解釋出后者的依據(jù)。詳言之，在構(gòu)成要件方面，二者均是以“保險人被排除于被保險人抗辯受害人的賠償損失請求權(quán)之過程”為發(fā)生一定法律效果的前提條件，具有事實上的類似性。在規(guī)范目的層面，二者均旨在避免因被保險人“包攬”賠償損失責(zé)任的情形發(fā)生，使保險人支出與所收入的保險費(fèi)不對等的保險金，損害保險人的合法經(jīng)濟(jì)利益。因此，二者在價值判斷上具有一致性。在此意義上，《保險法解釋四》第19條第2款有關(guān)未經(jīng)保險人參與，被保險人擅自達(dá)成和解協(xié)議的，對保險人不發(fā)生效力的規(guī)定，具備成為類推適用依據(jù)的正當(dāng)性。

其次，在驗證類推適用是否違反立法目的層面，承上文所述，不論從《保險法》的直接規(guī)定，還是從既有法律規(guī)則所蘊(yùn)含的目的，以及基于法律經(jīng)濟(jì)分析方法所確定的立法目的之角度，以維持危險共同體收入與支出相對等的對價平衡原則，當(dāng)屬保險法的立法目的。以法定抗辯權(quán)規(guī)則用于填補(bǔ)《保險法》第66條存在的明顯漏洞，正是對于對價平衡原則的貫徹——一旦在受害人針對被保險人提起的訴訟中，不賦予保險人以訴訟參與權(quán)，則保險人無法通過訴訟抗辯的開展，合理限制自身保險金給付義務(wù)的范圍，也難以避免因被保險人與被保險人之間惡意串通就高額的賠償損失數(shù)額達(dá)成訴訟調(diào)解，導(dǎo)致?lián)p害危險共同體利益的情況出現(xiàn)。

再次，從不能加重當(dāng)事人責(zé)任方面來講，賦予責(zé)任保險人以法定的訴訟參與權(quán)，不僅沒有加重被保險人的責(zé)任，反而使抗辯服務(wù)提供義務(wù)成為一項法定義務(wù)，減輕了被保險人的防御負(fù)擔(dān)。這是因為，享有訴訟參與權(quán)的保險人可以選聘富有經(jīng)驗且收費(fèi)合理的律師，共同作為其與被保險人的委托代理人，在此意義上，被保險人獲得了專業(yè)的訴訟抗辯服務(wù)。另外，如后文所述，由于享有訴訟參與權(quán)的保險人享有控制抗辯過程的權(quán)利，故此，被保險人實際上可從第三者的權(quán)利保護(hù)請求中擺脫出來，維持心境上的安寧。(16)參見李志峰：《責(zé)任保險契約當(dāng)事人于危險事故發(fā)生后之義務(wù)——以英美相關(guān)法制為核心》，臺灣政治大學(xué)2011年度博士學(xué)位論文，第19-20頁。照此，從保護(hù)被保險人利益的角度，保險人參與訴訟、代替被保險人向受害人進(jìn)行抗辯亦是一種法定義務(wù)。由此可知，藉《保險法解釋四》第19條第2款的規(guī)定，類推解釋出保險人享有訴訟參與權(quán)的結(jié)論，不存在“加重當(dāng)事人責(zé)任”(17)當(dāng)事人的責(zé)任原則上不得因類推適用而加重，即便要加重當(dāng)事人的責(zé)任，也必須有充分的理由。參見王利明：《法學(xué)方法論——以民法適用為視角》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第494頁。方面的障礙。

綜上，通過類推適用《保險法解釋四》第19條第2款的規(guī)定，責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起訴訟的，一旦保險人未參與至該訴訟中，保險人自不受該生效裁判的拘束。

3.保險人享有被保險人對第三者的抗辯

承上文所述，在責(zé)任保險人因給第三者造成損害，且該損害構(gòu)成保險事故時，保險人除應(yīng)承擔(dān)訴訟抗辯費(fèi)用外，還享有參與該第三者針對被保險人提起的民事訴訟的權(quán)利。在享有訴訟參與權(quán)的同時，責(zé)任保險人是否享有代替被保險人向第三者進(jìn)行訴訟抗辯的權(quán)利？

根據(jù)《保險法》第66條文義，既然責(zé)任保險人不享有訴訟參與權(quán)，就當(dāng)然不享有被保險人對第三者的抗辯。然而，民法公平原則要求民事主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)具有對應(yīng)性，不得顯失公平(18)參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第3版)，法律出版社2010年版，第38頁。，責(zé)任保險是以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險；一旦發(fā)生保險事故，被保險人在保險金額的限度內(nèi)享有責(zé)任免除請求權(quán)(19)參見江朝國：《保險法逐條釋義(第三卷 財產(chǎn)保險)》，元照出版有限公司2015年版，第707頁。，因此，責(zé)任保險人屬于賠償損失責(zé)任的“終局責(zé)任人”；況且《保險法》第66條明確課以了保險人承擔(dān)訴訟抗辯費(fèi)用的義務(wù)；在此意義上，如果不賦予責(zé)任保險人代替被保險人向第三者進(jìn)行訴訟抗辯的權(quán)利，勢必導(dǎo)致非責(zé)任事故也被納入補(bǔ)償范圍的可能，這對保險人及危險共同體的保護(hù)極為不利。筆者認(rèn)為，《保險法》第66條存在明顯漏洞，對此應(yīng)當(dāng)采取類推適用的方式來填補(bǔ)法律漏洞。在被類推適用的法律規(guī)則之選取上，《民法典》第553條前段規(guī)定——“債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯”，能夠成為保險人享有被保險人對第三者的抗辯這一類推解釋結(jié)論的依據(jù)。主要理由如下：

一方面，在構(gòu)成要件維度，盡管依據(jù)《民法典》第551條第1款的規(guī)定，債權(quán)人同意是債務(wù)承擔(dān)合同的生效要件，而責(zé)任保險合同顯然不以第三者同意為生效要件，但是，責(zé)任保險的保險標(biāo)的與合同目的決定了被保險人與保險人之間存在債務(wù)承擔(dān)的合意，即由保險人在保險金額的限度內(nèi)，代替被保險人承擔(dān)賠償損失責(zé)任。另外，民法通說認(rèn)為，債務(wù)承擔(dān)可就將來發(fā)生的有效債務(wù)而設(shè)立，“只不過在該債務(wù)成立時，才發(fā)生轉(zhuǎn)移的法律效果”(20)參見崔建遠(yuǎn)、陳進(jìn)：《債法總論》，法律出版社2021年版，第278頁。，在這一點(diǎn)上，二者具有生效要件上的一致性。故此，在成立要件與生效要件方面，責(zé)任保險合同與債務(wù)承擔(dān)合同具有構(gòu)成要件上的類似性。另一方面，在規(guī)范目的維度，之所以《民法典》第553條前段明確規(guī)定承擔(dān)人可以援引原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，是因為基于債的同一性，即便債的主體發(fā)生變更，債的效力和內(nèi)容依舊不變，其原有利益及瑕疵均不受移轉(zhuǎn)的影響。(21)參見鄭玉波：《民法債編總論》(第2版)，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第431頁。何況，出于貫徹“債權(quán)人不因債務(wù)承擔(dān)而獲得不當(dāng)?shù)美痹瓌t的考量，承擔(dān)人理應(yīng)被允許行使原債務(wù)人的抗辯。與之相應(yīng)，在適用法定抗辯權(quán)規(guī)則時，之所以保險人享有代替被保險人向第三者進(jìn)行訴訟抗辯的權(quán)利，一則是為了幫助被保險人進(jìn)行有力抗辯，這無疑是對債的同一性的貫徹，二則是旨在避免由于對不合理請求的承認(rèn)，以及被保險人與第三者的惡意串通而損害保險人及危險共同體利益的情況出現(xiàn)，這顯然與上述防止債權(quán)人獲得不當(dāng)?shù)美囊?guī)范目的具有類似性。

總之，由于責(zé)任保險合同與債務(wù)承擔(dān)合同在構(gòu)成要件與規(guī)范目的上均具有類似性，因此，在合同效力層面，責(zé)任保險人享有援用被保險人對第三者抗辯的權(quán)利，對該解釋結(jié)論，《民法典》第553條前段可以提供類推適用上的依據(jù)。

(二)抗辯權(quán)與外在體系之間的一致性

1.出險通知義務(wù)與法定抗辯權(quán)

承認(rèn)責(zé)任保險人的抗辯權(quán)是一項不依賴于合同約定而生的法定權(quán)利，需要以用于漏洞填補(bǔ)的法律規(guī)則能夠與《保險法》所設(shè)的其他規(guī)則保持體系性，不會產(chǎn)生法律條文之間的矛盾與沖突為必要條件。本文認(rèn)為，以法定抗辯權(quán)規(guī)則作為填補(bǔ)漏洞的規(guī)則，不僅能夠與《保險法》第21條第1款有關(guān)出險通知義務(wù)的規(guī)定保持體系性，還有助于促進(jìn)出險通知義務(wù)之宗旨的進(jìn)一步實現(xiàn)。

詳言之，《保險法》第21條第1款課以了享有保險金給付請求權(quán)的投保人、被保險人或者受益人以出險通知義務(wù)。所謂出險通知義務(wù)，是指在合同約定的保險事故發(fā)生后，財產(chǎn)保險合同的投保人或被保險人應(yīng)當(dāng)及時將出險事實告知保險人，從而為保險人查明保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等情況提供機(jī)會。對于出險通知義務(wù)的性質(zhì)，我國理論與實務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，出險通知義務(wù)是一項法定義務(wù)，而并非基于意思自治原則在合同中表達(dá)的約定義務(wù)。這是因為，該義務(wù)是基于社會公共利益所生的法定義務(wù)，其宗旨絕非僅為使被保險人迅速獲得理賠，而是幫助責(zé)任保險人從速保全證據(jù)、勘察事實，從而在受害人針對被保險人提起的訴訟中，免于承受對防御性事實的舉證困難，最終維護(hù)同一危險共同體內(nèi)的全體被保險人的利益。 例如，在一起醫(yī)療過失責(zé)任保險糾紛中，法院認(rèn)為，由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)未及時履行出險通知義務(wù)，致使醫(yī)療事故原因無法查清，保險賠償無從確定，故此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)要求責(zé)任保險人給付保險金的依據(jù)不足。之所以出險通知義務(wù)是一項法定義務(wù)，是因為一旦醫(yī)療機(jī)構(gòu)不履行該義務(wù)，則相當(dāng)于間接地排除了保險公司參與醫(yī)療糾紛的權(quán)利，這樣一來，不僅違反了約定，還面臨著道德風(fēng)險，可能將非責(zé)任事故納入賠付范圍，加重保險責(zé)任，最終危及保險人背后危險共同體的利益。(22)武漢市黃陂區(qū)長軒嶺街道中心衛(wèi)生院訴永安財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市龍崗支公司保險糾紛案，湖北省武漢市中級人民法院 (2016)鄂01民終3486號民事判決書。

由上可知，既然《保險法》第21條第1款已承認(rèn)被保險人的出險通知義務(wù)是一項法定義務(wù)，那么賦予責(zé)任保險人以實現(xiàn)類似宗旨為目的的法定抗辯權(quán)，當(dāng)然不會產(chǎn)生法律條文之間的矛盾或沖突，反而有利于出險通知義務(wù)宗旨的進(jìn)一步實現(xiàn)。

2.第三者直接請求權(quán)與法定抗辯權(quán)

傳統(tǒng)的責(zé)任保險以填補(bǔ)被保險人的損失為基本功能，是分散被保險人風(fēng)險的一種機(jī)制。但是，責(zé)任保險具有涉他性，隨著向保護(hù)受害人法意的發(fā)展，責(zé)任保險的功能逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樘钛a(bǔ)受害人所受損失。為此，旨在賦予受害人直接向保險人請求給付保險金的直接請求權(quán)的制度應(yīng)運(yùn)而生。

根據(jù)《保險法》第65條第2款規(guī)定，在同時滿足“被保險人對第三者應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任確定”“被保險人怠于請求保險人向該第三者賠償保險金”的條件下，就其應(yīng)獲賠償部分，第三者有權(quán)直接向保險人請求賠償保險金。該條文系對《民法典》第535條第1款有關(guān)代位權(quán)之成立條件在特別法上的體現(xiàn)。(23)關(guān)于受害人直接請求權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界主要有原始取得說、法定債權(quán)讓與說、法定債務(wù)承擔(dān)說、法定代位權(quán)說，主流觀點(diǎn)提倡采取法定代位權(quán)說，即在符合民法中代位權(quán)要件時，受害人得以自己的名義，行使被保險人對保險人的保險金給付請求權(quán)。參見溫世揚(yáng)主編：《保險法》(第3版)，法律出版社2016年版，第253頁。從理論基礎(chǔ)上看，之所以《保險法》第65條第2款沒有直接賦予受害人向保險人行使保險金請求權(quán)的權(quán)利，而是受制于上述兩項條件，是因為基于合同相對性的法理，被保險人與受害人之間的損害賠償關(guān)系與保險人與被保險人的損失補(bǔ)償關(guān)系(Decktungsverhaeltnis)互為獨(dú)立的法律關(guān)系，受害人原則上不能“跳過”被保險人直接向保險人主張權(quán)利。(24)這一原則又被德國保險法學(xué)者稱為區(qū)分原則(Trennungsprinzip)。Vgl.Beckmann/Matusche-Beckmann,Versicherungsrechts-Handbuch.München: C.H.Beck，2015.§24 Rn.4.

但是，基于強(qiáng)制責(zé)任保險對于給予受害人更多保護(hù)的要求，以及《民法典》第535條第1款所包含的明顯漏洞，一概適用《保險法》第65條第2款規(guī)定，將會造成阻礙受害人獲得及時有效賠付的結(jié)果，削弱了責(zé)任保險對受害人的保護(hù)力度。詳言之：一方面，《保險法》第65條沒有基于對受害人保護(hù)力度的差異，在區(qū)分強(qiáng)制責(zé)任保險與商業(yè)責(zé)任保險的基礎(chǔ)上，就保險人能否應(yīng)受害人的請求直接向其賠償保險金作出規(guī)定。強(qiáng)制責(zé)任保險的主要功能為填補(bǔ)受害人所受損失，而商業(yè)責(zé)任保險的主要功能是補(bǔ)償被保險人因賠償?shù)谌怂碌慕?jīng)濟(jì)損失。(25)參見馬寧：《機(jī)動車第三者責(zé)任保險能排除連帶責(zé)任嗎？》，載《法律科學(xué)》2022年第3期。依此，在對受害人予以保障的力度上，強(qiáng)制責(zé)任保險高于商業(yè)責(zé)任保險。循此邏輯，在強(qiáng)制責(zé)任保險中，一旦被保險人對受害人的賠償責(zé)任確定，第三者就有權(quán)直接向保險人請求賠償金。但是，《保險法》第65條第2款以“被保險人怠于請求”作為受害人向強(qiáng)制責(zé)任保險人要求給付保險金的必要條件，這實際上形成了隱藏漏洞。

另一方面，《民法典》第535條第1款關(guān)于“因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)以及與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的”規(guī)定適用范圍狹窄，若將其運(yùn)用于商業(yè)責(zé)任保險中，容易致使受害人無法獲得有效的救濟(jì)。這是因為，“怠于行使權(quán)利”必須在客觀上同時符合債務(wù)人“應(yīng)行使”“能行使”“不行使”三項條件。所謂不行使，是指債務(wù)人在客觀上不存在行使權(quán)利的任何障礙。(26)參見崔建遠(yuǎn)、陳進(jìn)：《債法總論》，法律出版社2021年版，第144頁。實踐中廣泛存在著債務(wù)人無行為能力且無監(jiān)護(hù)人，無法向次債務(wù)人主張債權(quán)的情況，在機(jī)動車第三者責(zé)任商業(yè)保險中，被保險人因交通肇事事故受傷或死亡，無法向保險人行使其權(quán)利即為例證。(27)參見陳飛：《論我國責(zé)任保險立法的完善——以新〈保險法〉第65條為中心》，載《法律科學(xué)》2011年第5期。彼時，倘若仍然以被保險人怠于行使其權(quán)利作為代位權(quán)的成立要件，受害人將無法獲得損害填補(bǔ)。故此，從《保險法》第65條第2款就直接請求權(quán)規(guī)定的行使條件上看，顯然存在明顯漏洞。

針對漏洞填補(bǔ)方案的構(gòu)建，一則，針對《保險法》第65條第2款存在的隱藏漏洞，解釋者應(yīng)當(dāng)采取目的性限縮的方式，即在強(qiáng)制責(zé)任保險中，只要被保險人對受害人所負(fù)賠償責(zé)任確定，不論被保險人是否怠于主張其債權(quán)，受害人均可直接跳過被保險人向保險人行使直接請求權(quán)；二則，針對《保險法》第65條第2款存在的明顯漏洞，應(yīng)當(dāng)采取目的性擴(kuò)張的填補(bǔ)方式，即在商業(yè)責(zé)任保險中，即便被保險人客觀上存在無法行使債權(quán)的障礙，但只要符合該條款中“被保險人對第三者應(yīng)付的賠償責(zé)任確定”之條件，受害人就應(yīng)被賦予直接向保險人請求給付保險金的權(quán)利。

在宏觀層面上，上述漏洞填補(bǔ)結(jié)論帶來的法律效果是：其一，在強(qiáng)制責(zé)任保險中，受害人有權(quán)直接起訴保險人，保險人既可依據(jù)《民法典》第535條的規(guī)定，向受害人主張其對被保險人的抗辯，又可以主張被保險人對受害人的抗辯。(28)在代位權(quán)訴訟中，盡管《民法典》第535條第3款僅僅規(guī)定了次債務(wù)人可向債權(quán)人主張其對債務(wù)人的抗辯，但是，《民法典》第537條僅采取限定性入庫規(guī)則，債權(quán)人在通常情況下可以接受次債務(wù)人的履行，因此，基于債權(quán)人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)具有對應(yīng)性的原則，次債務(wù)人也應(yīng)被允許援用債務(wù)人的抗辯。參見龍?。骸睹穹ǖ渲械膫Ｈw系》，載《比較法研究》2020年第4期。其二，在商業(yè)責(zé)任保險中，如果構(gòu)成被保險人死亡或喪失行為能力且無監(jiān)護(hù)人的情形，則受害人有權(quán)向保險人行使直接請求權(quán)；同樣地，保險人有權(quán)主張被保險人對受害人的抗辯。其三，在商業(yè)責(zé)任保險中，如果無被保險人死亡或喪失行為能力且無監(jiān)護(hù)人的情形，那么受害人得依據(jù)《保險法解釋四》第15條的規(guī)定，以被保險人與保險人作為共同被告提起訴訟，同時，依據(jù)該解釋的規(guī)定，只要在起訴后，被保險人仍未向保險人提出直接向第三者賠償保險金的請求，就構(gòu)成《保險法》第65條第2款規(guī)定的“怠于請求”的情形；在直接請求權(quán)成立的背景下，保險人有權(quán)代替被保險人行使其對受害人的抗辯。

綜上，通過第三者行使直接請求權(quán)，責(zé)任保險人順理成章地享有了被保險人對第三者的抗辯。在此意義上，法定抗辯權(quán)的設(shè)置能夠與既有的第三者直接請求權(quán)規(guī)則保持外在體系上的協(xié)調(diào)與一致。

三、責(zé)任保險人抗辯權(quán)的成立條件：可能性標(biāo)準(zhǔn)

承上文所述，既然在被保險人給第三者造成損害的保險事故中，責(zé)任保險人享有代替被保險人向第三者開展訴訟抗辯的權(quán)利，那么在被保險人雖給第三者造成損害，但該損害是否落入承保范圍尚不明時，責(zé)任保險人是否仍然享有代替被保險人開展訴訟抗辯的權(quán)利？本文認(rèn)為，回答該問題的關(guān)鍵，在于判斷何為責(zé)任保險抗辯權(quán)的成立條件。

(一)訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)

訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)(the scope of the allegation test)，是美國法中決定責(zé)任保險人抗辯權(quán)成立與否的傳統(tǒng)規(guī)則。(29)See E.g., WINDT, supra note 88, at §4:1; JERRY &RICHMOND, supra note 121, p.829.依據(jù)該規(guī)則，只要原告在起訴狀中載明的訴訟請求(the complaint's allegations)屬于責(zé)任保險的承保范圍，保險人就負(fù)有實施抗辯行為的義務(wù)，并享有抗辯權(quán)。(30)See Lee v.Aetna Casualty & Sur.Co., 81 F.Supp.1008, 1010 (S.D.N.Y.1949).需注意的是，在該標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用下，原告提出的索賠要求是判斷抗辯權(quán)成立與否的唯一根據(jù)；不論是原告起訴狀中所載明的事實根據(jù)，還是保險人從被保險人或案外人處獲得的表明承保危險發(fā)生與否的信息，均非判斷抗辯權(quán)成立的依據(jù)。

在美國法中，訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)被闡釋在一則因被告違反安全保障義務(wù)所致的侵權(quán)責(zé)任糾紛中：受害人去一家已投保責(zé)任保險的寵物商店購買一只猴子，由于售賣猴子的賣場位于商店五樓，受害人在營業(yè)員的引導(dǎo)下進(jìn)入了電梯，隨即摔入電梯底部而受傷。此后，在受害人針對該寵物商店提起的訴訟中，關(guān)于責(zé)任保險人的抗辯權(quán)是否成立，法院認(rèn)為，在責(zé)任保險合同已將因使用電梯給第三人造成的民事賠償責(zé)任排除于承保范圍之外時，雖然原告在起訴狀中載明的事實根據(jù)表明，被告所負(fù)之責(zé)可能超出承保范圍，但是，僅從原告的索賠要求(claim)上看，被告所負(fù)之責(zé)有落入承保范圍的可能，因此，在本案中，責(zé)任保險人的抗辯權(quán)為成立。(31)See David S. Garbett, The Duty to Defend Clause in a Liability Insurance Policy: Should the Exclusive Pleading Test Be Replaced?, 36 U.MIAMI L.REV 235.240 (1982).

筆者認(rèn)為，以上法院采取訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的目的是，避免保險人因錯誤地認(rèn)為潛在的賠償責(zé)任不在承保范圍之內(nèi)，導(dǎo)致其自動放棄訴訟參與權(quán)，并最終因被保險人隨意承認(rèn)超過實際責(zé)任范圍的賠償責(zé)任，或與受害人達(dá)成不合理的“高額和解”方案，致使有害于危險共同體利益結(jié)果的發(fā)生。然而，訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)亦存在難以克服的弊端：一方面，該標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致抗辯服務(wù)提供義務(wù)幾近絕對化，保險人因此承受很高的抗辯成本。責(zé)任保險合同是同時以抗辯服務(wù)提供義務(wù)與損失補(bǔ)償義務(wù)為主給付義務(wù)的財產(chǎn)保險；在功能方面，責(zé)任保險人的抗辯權(quán)具有“利他”的屬性，即有利于幫助被保險人抵御索賠風(fēng)險，維持心境安寧。(32)參見林建智、李志峰：《論責(zé)任保險人的抗辯義務(wù)——以美國發(fā)展為中心》，載《東吳法律學(xué)報》2012年第2期。依此，一旦適用訴訟請求內(nèi)容規(guī)則，意味著在承保危險明顯不具有發(fā)生可能時，原告仍可藉控制起訴狀內(nèi)容的方式，迫使保險人提供抗辯服務(wù)與支出抗辯費(fèi)用，如此，將會導(dǎo)致抗辯服務(wù)提供義務(wù)的泛化，危險共同體也會因此承擔(dān)本不負(fù)有的防御費(fèi)用。另一方面，該標(biāo)準(zhǔn)會“反向”造成有損危險共同體利益的結(jié)果。例如，在一起產(chǎn)品責(zé)任糾紛中，原告為了爭取更高的賠償金額，可能會以懲罰性賠償金作為訴訟請求的內(nèi)容。彼時，基于責(zé)任保險“故意不賠原則”(33)參見鄒海林：《責(zé)任保險論》，法律出版社1999年版，第55-56頁。，一旦適用訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)，保險人將無法參與至訴訟中來，誘發(fā)其承擔(dān)本不應(yīng)負(fù)有保險金給付責(zé)任的情況。該結(jié)果顯然背離了訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)設(shè)初衷。以上論述表明，在我國訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)并不是一個合理的方案。

(二)事實標(biāo)準(zhǔn)

為了避免訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的上述弊端，事實標(biāo)準(zhǔn)(actual facts test)應(yīng)運(yùn)而生。所謂事實標(biāo)準(zhǔn)，是指判斷責(zé)任保險人的抗辯權(quán)是否成立，應(yīng)以真實事實是否落入承保范圍為準(zhǔn)； 在第三人提出賠償請求時，為達(dá)到獲知真實事實的目的，責(zé)任保險人應(yīng)當(dāng)對相關(guān)事實進(jìn)行合理調(diào)查；若經(jīng)調(diào)查所知的事實能夠落入承保范圍，抗辯權(quán)即成立。(34)事實標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則誕生于美國判例法，由于其強(qiáng)調(diào)抗辯控制權(quán)的成立應(yīng)以實際上之事實落入承保范圍為前提，故此又被稱為實質(zhì)規(guī)則。Allstate Ins.Co.v.Harris, 445 F.Supp. 847 (N.D.Cal.1978).

事實標(biāo)準(zhǔn)雖能“節(jié)約”責(zé)任保險人的抗辯費(fèi)用，并具備避免因訴訟請求的內(nèi)容操控于原告之手，責(zé)任保險人“錯失”抗辯機(jī)會，承擔(dān)本不必要的保險金給付責(zé)任的作用，但是，在第三人提出賠償請求時，由保險人單方面評估承保危險是否發(fā)生容易評估錯誤，從而導(dǎo)致有損保險人及危險共同體利益的后果。對于潛在的賠償責(zé)任是否落入承保范圍，之所以保險人會存在評估錯誤，一則在于，與此評估有關(guān)的事實認(rèn)定需在受害人起訴時或起訴后的特定時間內(nèi)作出，而彼時所顯示的事實與證據(jù)均相當(dāng)有限。二則在于，保險合同是射幸合同，與評價風(fēng)險有關(guān)的信息大多由被保險人掌控，受逐利目的之驅(qū)使，被保險人存在誘使保險人確信承保危險未發(fā)生，并以此為背景與受害第三人惡意串通，實施損害保險人利益的行為。在存在該評估錯誤的情形下，倘若事實標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則仍被堅守，意味著無經(jīng)驗或惡意的被保險人將主導(dǎo)抗辯過程，保險人將為此承擔(dān)本不負(fù)有的保險金給付責(zé)任。從長遠(yuǎn)角度視之，該后果將觸發(fā)逆向效應(yīng)(adverse selection)的發(fā)生，進(jìn)而動搖保險業(yè)的基礎(chǔ)。以上論述表明，在我國事實標(biāo)準(zhǔn)并非為一個合理的方案。

(三)可能性標(biāo)準(zhǔn)

承上文所述，在受害人針對被保險人提起的訴訟中，之所以訴訟請求內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)、事實標(biāo)準(zhǔn)存在威脅處于危險共同體內(nèi)全體被保險人利益的弊端，問題的癥結(jié)在于——兩項標(biāo)準(zhǔn)均認(rèn)為責(zé)任保險人才是判斷被保險人所負(fù)之責(zé)是否落入承保范圍的決定者。

事實上，為了不給原告行使訴訟權(quán)利造成障礙，現(xiàn)代民事訴訟對原告提出的訴之聲明更具寬松性與可變動性。(35)參見林建智、李志峰：《論責(zé)任保險人的抗辯義務(wù)——以美國發(fā)展為中心》，載《東吳法律學(xué)報》2012年第2期。盡管我國《民事訴訟法》第121條第4項規(guī)定了起訴狀應(yīng)當(dāng)列明“證據(jù)和證據(jù)來源”，部分法院亦基于該規(guī)定要求原告在起訴時就需提交能夠達(dá)到勝訴之程度的證據(jù)，但主流觀點(diǎn)表明該條文系倡導(dǎo)性程序規(guī)范，也即原告無需在起訴時提交全部證明其權(quán)利存在的證據(jù)，在“所根據(jù)的事實和理由”的詳略性程度方面，亦僅需達(dá)到“使法院和被告大致明白請求究竟是基于何種法律關(guān)系或糾紛事實”的程度即可。(36)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第268頁。進(jìn)一步說，倘若仍然要求責(zé)任保險人單方面地判斷承保危險是否發(fā)生，就潛在的賠償責(zé)任是否落入承保范圍這一核心問題而言，極易使保險人對此形成錯誤的決斷，進(jìn)而主動放棄行使抗辯控制權(quán)，最終內(nèi)化為(internalize)使危險共同體承擔(dān)本不負(fù)有的保險金給付責(zé)任的后果。(37)James M.Fischer, Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v.Zurich Insurance Co.Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance, 25 U.C.Davis L.REV.141,146 (1991).因此，本文認(rèn)為，法定抗辯權(quán)的成立條件應(yīng)當(dāng)采取可能性標(biāo)準(zhǔn)，即只要第三者提出的事實理由存在落入承保范圍的可能性，法院就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)保險人的抗辯權(quán)為成立。(38)See Gray v.Zurich Insurance Co.,419 P.2d 176(Cal.1966).作為例證，我國部分法院的裁判亦證成了可能性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的正當(dāng)性。在一起涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)糾紛中，法院在承保危險是否發(fā)生尚不明，即原告所受損害究竟是由診療過程中醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失行為所致，還是因第三人毆打，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)對此未盡到安全保障義務(wù)所致尚不明確的情況下，應(yīng)被告眾智福山醫(yī)院、眾智醫(yī)療公司的申請，追加保險公司作為共同被告。這樣的做法暗示：即便在訴訟程序的開始，受害第三人對被保險人提出的權(quán)利請求是否落入承保范圍尚且不明時，責(zé)任保險人即有參與訴訟的必要，從而依法行使其抗辯權(quán)。(39)謝某、林某等訴海南眾智福山精神病醫(yī)院、海南眾智醫(yī)療投資有限公司等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，海南省澄邁縣人民法院(2018)瓊9023民初1906號民事判決書。另外，由于可能性標(biāo)準(zhǔn)在兼顧被保險人、責(zé)任保險人、危險共同體三者利益方面獨(dú)具優(yōu)勢，該規(guī)則在美國已被視為通說。(40)James M.Fischer, Broadening the Insurer's Duty to Defend: How Gray v.Zurich Insurance Co.Transformed Liability Insurance into Litigation Insurance，25 U.C.Davis L. REV.141,143(1991).

另外，可能性標(biāo)準(zhǔn)既不會引發(fā)禁反言原則的適用，也不會導(dǎo)致責(zé)任保險人與被保險人之間的利益失衡。一方面，在潛在的賠償責(zé)任具有落入承保范圍的可能性時，即便責(zé)任保險人仍須代替被保險人實施抗辯行為，也不會因禁反言原則(the estoppel rule)的適用，使保險人嗣后喪失就承保范圍進(jìn)行抗辯的權(quán)利(the right for contesting coverage)。理由在于，作為責(zé)任保險合同的主給付義務(wù)，抗辯提供義務(wù)(the duty to defend)(41)在美國，抗辯提供義務(wù)以抗辯控制權(quán)(the right to control the defense )為核心要素(core component)。See Hansen v. State Farm Mut. Auto Ins.Co., No.2:10-cv-01434-MMD-RJJ，2012 U.S.Dist.LEXIS 176057 (D.Nev.2012).在我國，主流觀點(diǎn)亦認(rèn)為，責(zé)任保險人的抗辯控制權(quán)體現(xiàn)于抗辯服務(wù)提供義務(wù)的履行過程中。參見武亦文：《論責(zé)任保險人的抗辯義務(wù)》，載《法商研究》2013年第4期。出于行文方便的考慮，下文將抗辯服務(wù)提供義務(wù)簡稱為“抗辯義務(wù)”。與損失填補(bǔ)義務(wù)(the duty to indemnify)之間并非相互依存的關(guān)系(coterminous)。(42)Johnny C. Parker & Tim J. Schaefer, The Legal Implications of a Reservation of Rights Defense Examined in the Context of Recoupment of Defense Costs and Tripartite Conflicts of Interest, 90 UMKC L.REV.37,38(2021).針對一份責(zé)任保險合同，存在保險人實際上僅須承擔(dān)抗辯義務(wù)，而不負(fù)有損失填補(bǔ)義務(wù)之可能，如法院最終確定被保險人所負(fù)之責(zé)沒有落入承保范圍的情形。由此表明，不論是保險人代替被保險人所實施的抗辯行為，還是為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因開展的調(diào)查，均不得視為對保險人自身任何權(quán)利的放棄。況且，普通法上的禁反言原則應(yīng)僅被用作對非法(unlawful)或錯誤行為(wrongful)施加懲罰的手段，也即在責(zé)任保險關(guān)系中，禁反言原則應(yīng)限于“保險人惡意地拒不進(jìn)行抗辯的情況”。(43)Todd J. Weiss, A Natural Law Approach to Remedies for the Liability Insurer's Breach of the Duty to Defend: Is Estoppel of Coverage Defenses Just, 57 Alb.L.Rev.145,153 (1993).

另一方面，可能性標(biāo)準(zhǔn)不會造成有損被保險人利益的結(jié)果。針對可能性標(biāo)準(zhǔn)，有觀點(diǎn)提出質(zhì)疑：在潛在的賠償責(zé)任有可能并未落入承保范圍時，一旦允許保險人行使抗辯權(quán)，則可能造成以犧牲被保險人利益為代價的行為發(fā)生。例如，保險人因?qū)⒎烙顒拥闹匦姆旁趯贡槐ｋU人索賠之上，即究竟承保危險是否發(fā)生上，導(dǎo)致其無法“專心致志”地對抗受害人的后果。

筆者認(rèn)為，《保險法》第5條所規(guī)定的誠實信用原則，以及在必要時賦予被保險人就律師選任的異議權(quán)，能夠有效地化解該利益沖突，避免保險人與被保險人之間的利益失衡。一則，從保險合同之訂立到合同履行，再到索賠以及訴訟程序階段，無論是保險人還是被保險人，都應(yīng)本著善意、誠實的態(tài)度行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)。(44)參見何孝元：《誠實信用原則與衡平法》，三民書局1977年版，第68頁。因此，即便存在利益沖突，秉持誠實信用原則的保險人及其代理人不會實施有損被保險人利益的抗辯行為。二則，在具體方案層面，借鑒美國法上權(quán)利保留通知(a reservation of rights )在提示被保險人存在利益沖突方面的功能(45)See Michaelian v.State Comp.Ins.Fund, 58 Cal.Rptr.2d 133 (Cal.Ct.App.1996).，對《保險法》第66條進(jìn)行解釋，應(yīng)得出：在潛在的賠償責(zé)任有可能落入承保范圍時，責(zé)任保險人應(yīng)就被告所負(fù)之責(zé)有可能未落入承保范圍的信息向被保險人進(jìn)行披露；在知曉該信息后，被保險人享有就先前委托代理人的選任提出異議的權(quán)利，并有權(quán)與保險人一同重新選任一名相對中立的委托代理人，由此產(chǎn)生的費(fèi)用由保險人承擔(dān)。

綜上，對于法定抗辯權(quán)的成立要件，應(yīng)當(dāng)采取寬松化的態(tài)度，即以被保險人所負(fù)之責(zé)存有落入承保范圍的可能性為準(zhǔn)。

四、法定抗辯權(quán)的實現(xiàn)：《民事訴訟法》第56條第2款的適用

作為用于漏洞填補(bǔ)的法律規(guī)則，法定抗辯權(quán)規(guī)則應(yīng)具有直接適用性，即在性質(zhì)上必須屬于可供案件裁判的具體規(guī)則。在此意義上，該規(guī)則除了應(yīng)具備明確的構(gòu)成要件與法律效果外，還應(yīng)具備存在可供作為實現(xiàn)路徑的程序性規(guī)范的特征。在第三者針對被保險人提起的訴訟中，作為案件處理結(jié)果同自身有法律上利害關(guān)系的責(zé)任保險人，是否能夠被界定為《民事訴訟法》第56條第2款中的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人？在參加訴訟的方式上有何特殊性？

(一)責(zé)任保險人具備被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人的基本特征

《民事訴訟法》第56條第2款規(guī)定無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的根據(jù)時，采取了下述表述方式：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系”。依此，司法實務(wù)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，由于責(zé)任保險人保險金給付責(zé)任的成立與范圍的確定，均取決于第三者對被保險人的賠償請求權(quán)是否成立以及具體范圍，并且，責(zé)任保險人對本訴的訴訟標(biāo)的沒有獨(dú)立的請求權(quán)，因此責(zé)任保險人的角色應(yīng)當(dāng)被定位為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。(46)參見范京川：《責(zé)任保險人在賠償糾紛中的無獨(dú)立請求權(quán)第三人訴訟地位》，載《人民法院報》2021年11月4日，第7版。

進(jìn)一步說，在參加訴訟的方式的層面，主流學(xué)界觀點(diǎn)認(rèn)為，《民事訴訟法》第56條第2款中的第三人“申請參加訴訟”，不適用于可能被法院判令承擔(dān)一定民事責(zé)任的“被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人”。申言之，所謂被告型第三人，是指與本訴被告存在一定民事法律關(guān)系，且可能被法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。出于程序保障、查明案情以及訴訟經(jīng)濟(jì)理念的考量，被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人應(yīng)當(dāng)被法院通知參加訴訟；在訴訟地位方面，該第三人應(yīng)被賦予當(dāng)事人的地位，享有主張、舉證、辯論等訴訟權(quán)利。(47)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》(第4版)，法律出版社2017年版，第162頁。

本文認(rèn)為，基于民事實體法與民事程序法體系上的融貫性，責(zé)任保險人具備被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人的基本特征：一方面，責(zé)任保險是指以被保險人依法對受害人承擔(dān)的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的財產(chǎn)保險。在受害人、被保險人、責(zé)任保險人三者的關(guān)系層面，責(zé)任保險人在保險金額范圍內(nèi)的賠付具有終局性，這體現(xiàn)為，責(zé)任保險合同目的旨在分散賠償義務(wù)人的風(fēng)險，一旦發(fā)生保險事故，那么責(zé)任保險人向被保險人給付保險金后，并不能向被保險人追償。(48)參見溫世揚(yáng)主編：《保險法》(第3版)，法律出版社2016年版，第245頁。另一方面，蘊(yùn)含在《民事訴訟法》第56條第2款之中的被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人(49)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第223頁。也具有相同的基本特征：雖然此類第三人與原告之間不存在一定法律關(guān)系，但由于該第三人與被告之間存在法律關(guān)系，一旦原告的訴訟請求獲得法院支持，則該訴訟請求的指向便自動地從被告處轉(zhuǎn)移至該第三人處，故此，被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人才是真正的責(zé)任主體。

由此可知，在屬于糾紛的真正責(zé)任主體、需要代替被告向原告承擔(dān)民事賠償責(zé)任的方面，責(zé)任保險人具備被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人的基本特征。

(二)法院負(fù)有強(qiáng)制責(zé)任保險人參加訴訟的義務(wù)

承上文所述，既然在均為糾紛的真正責(zé)任主體方面，責(zé)任保險人具備被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人的基本特征，那么基于程序保障的訴訟目的，法院有義務(wù)主動通知責(zé)任保險人參加訴訟。

然而，對于法院通知被告型第三人參加訴訟的，應(yīng)否理解為強(qiáng)制性地“追加”或“列為”第三人這一問題上，學(xué)界存在爭議?？隙ㄕf認(rèn)為，為了達(dá)到一次性解決糾紛的目的，被告型第三人有被強(qiáng)制納入訴訟中來的必要。(50)參見章武生：《我國無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度的改革與完善》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。否定說則認(rèn)為，盡管出于實現(xiàn)民事訴訟糾紛解決、程序保障等多元目的之考量，針對被告型第三人，法院負(fù)有通知其參加訴訟的義務(wù)，但由于經(jīng)法院通知的第三人有依自身意愿選擇不參加訴訟的權(quán)利，因此，《民事訴訟法》第56條第2款規(guī)定的“通知”應(yīng)被理解為“告知”。在此意義上，由于該通知已給被告型第三人提供了充分的程序保障機(jī)會，故此通知參加具有傳喚的效力，倘若該第三人選擇不參加訴訟，法院可以缺席判決。(51)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》(第4版)，法律出版社2017年版，第164頁。針對否定說，有觀點(diǎn)補(bǔ)充道：如果法院通知第三人參加訴訟的功能不僅僅停留于程序保障這一點(diǎn)，還有助于實現(xiàn)糾紛的一次性解決與促進(jìn)案情的查明時，法院就有強(qiáng)制該第三人必須參加訴訟的必要。(52)參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》(第2版)，高等教育出版社2021年版，第231頁。

針對以上就否定說所作的補(bǔ)充，本文認(rèn)為，在法院已告知被告型第三人享有參加訴訟的權(quán)利之基礎(chǔ)上，無論根據(jù)一次性解決糾紛的理念，還是基于查明案情的需要，法院都不得再強(qiáng)制其參加訴訟。理由在于：

一方面，法院通過適用《民事訴訟法》第144條有關(guān)缺席判決制度的規(guī)定，針對被告型第三人作出缺席判決，同樣能夠?qū)崿F(xiàn)一次性解決糾紛的目的。況且，我國現(xiàn)行法未在缺席判決制度框架內(nèi)設(shè)立異議制度，一旦法院作出生效的缺席判決，缺席方無法通過異議使該判決喪失效力。故此，在我國法語境下，缺席判決與對席判決具有相同的效力。由此說明，在不存在保護(hù)社會公共利益需要的情況下，針對拒不參加訴訟的被告型第三人，法院采取直接作出缺席判決的方案反而更有利于實現(xiàn)糾紛的一次性解決。另一方面，即便法院采取缺席判決的方案，也不會阻礙法院對案情的查明，因為我國民事證據(jù)法以最大限度地確保法律事實與客觀事實相一致為立法目的(53)正如理論界存在觀點(diǎn)認(rèn)為，能否最大限度地確保法律事實與客觀事實相一致，是衡量證據(jù)規(guī)則是否成功的基本標(biāo)志。參見孔祥?。骸墩摲墒聦嵟c客觀事實》，載《政法論壇》2002年第5期。，藉此，即便被告型第三人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，法院仍不免對該缺席者已提交的答辯狀或其他訴訟材料予以審查的義務(wù)。(54)參見章武生、吳澤勇：《論我國缺席判決制度的改革》，載《政治與法律》2002年第5期。

進(jìn)一步說，只有在程序保障、糾紛解決以及促進(jìn)案情查明的程序法目的或理念，能夠與實體法上關(guān)涉社會公共利益保護(hù)的政策目標(biāo)相結(jié)合的前提下，法院才能不顧及被告型第三人選擇不參加訴訟的意愿，強(qiáng)制其參加訴訟。這樣一來，鑒于責(zé)任保險人具備被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人的基本特征，法院除負(fù)有告知其參加訴訟的義務(wù)外，還負(fù)有強(qiáng)制性地將保險人追加為第三人的義務(wù)。理由在于，基于保險法對價平衡原則，在受害人針對被保險人提起的訴訟中，保險人參加訴訟的目的不僅僅是基于訴訟經(jīng)濟(jì)和查明案情的需要，而是在獲得充分的程序保障機(jī)會的基礎(chǔ)上實施有效防御行為，最終達(dá)到使危險共同體負(fù)有的潛在的保險金給付責(zé)任最小化的目的。(55)J.Price Collins,John I.Goodwin II.& Keira Hornyak,Insurance Law,7 SMU ANN.TEX.Surv.115,2021, p.39.因此，彼時法院的“通知”不能被解釋為賦予保險人選擇參加或是不參加訴訟的自由的“告知”，而應(yīng)當(dāng)被理解為一種強(qiáng)制性的舉措。

總之，通過運(yùn)用《民事訴訟法》第56條第2款所蘊(yùn)含的被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人的規(guī)定及原理，在參加訴訟的方式上，法院不僅負(fù)有主動通知責(zé)任保險人參加訴訟的義務(wù)，還負(fù)有強(qiáng)制性地將保險人追加為第三人的義務(wù)。在此意義上，《民事訴訟法》實現(xiàn)了法定抗辯權(quán)規(guī)則的裁判規(guī)則屬性。

五、結(jié)論：對《保險法》第66條的漏洞填補(bǔ)方案

保險法的立法目的是對于對價平衡原則的貫徹。在此意義上，通過對漏洞填補(bǔ)這一廣義法律解釋方法的運(yùn)用，本文就《保險法》第66條有關(guān)責(zé)任保險人應(yīng)承擔(dān)被保險人抗辯費(fèi)用的法律規(guī)則，型構(gòu)出如下解釋方案：

第一，《保險法》第66條的規(guī)定既存在明顯漏洞，又存在隱藏漏洞：

一方面，明顯漏洞體現(xiàn)為，在符合“責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟”的條件下，保險人應(yīng)當(dāng)享有代替被保險人向第三者進(jìn)行訴訟抗辯的權(quán)利，但是，該條文僅僅規(guī)定了保險人應(yīng)承擔(dān)“被保險人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用”，這實際上形成了明顯漏洞。另一方面，隱藏漏洞體現(xiàn)為，在保險人法定抗辯權(quán)成立的情況下，基于權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)性，無論合同是否另有約定，保險人均應(yīng)負(fù)擔(dān)相應(yīng)的抗辯費(fèi)用，然而，該條文規(guī)定的“除合同另有約定外”的內(nèi)容表明，保險人可基于合同約定不承擔(dān)抗辯費(fèi)用，這實際上形成了隱藏漏洞。

第二，在對立法目的之識別上，以追求給付與對待給付之間的客觀等值性內(nèi)容的對價平衡原則當(dāng)屬保險法的立法目的，須被上升至基本原則的地位；《保險法》第11條第1款不應(yīng)被理解為對《民法典》第6條公平原則的重申，而應(yīng)被理解為對價平衡原則在法律文本上的表現(xiàn)。

第三，基于對價平衡原則，針對《保險法》第66條存在的明顯漏洞，應(yīng)當(dāng)采取目的性擴(kuò)張的填補(bǔ)路徑，即保險人享有代替被保險人向第三者進(jìn)行訴訟抗辯的權(quán)利；在參加訴訟的方式上，法院應(yīng)類推適用《民事訴訟法》第56條第2款語境下被告型無獨(dú)立請求權(quán)第三人的規(guī)定，依職權(quán)通知保險人參加訴訟。對該條文存在的隱藏漏洞，應(yīng)采取目的性限縮的路徑，即盡管保險合同就費(fèi)用承擔(dān)另有約定，但由于該條文屬于強(qiáng)制性規(guī)范，故此，保險人仍不免予承擔(dān)抗辯費(fèi)用。

第四，為了使大前提保持完整，同時，根據(jù)對價平衡原則的要求，保險人法定抗辯權(quán)的成立條件應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張解釋為責(zé)任保險的被保險人給第三者造成損害、該損害具有構(gòu)成保險事故的可能性、第三者向被保險人提起訴訟或仲裁。

綜上，通過運(yùn)用廣義法律解釋的方法，《保險法》第66條應(yīng)被解釋為：“責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害而被提起仲裁或訴訟，并且該損害具有構(gòu)成保險事故的可能性的，保險人除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被保險人支付的訴訟或仲裁費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)代替被保險人向第三者進(jìn)行訴訟抗辯?！?/p>