非遺代表性傳承團體(群體)認定的功能邏輯與規(guī)范構(gòu)建*

龐 鵬 徐信貴

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱“非遺”)是以人為載體的“活態(tài)”文明延續(xù)，其永續(xù)傳承與開發(fā)離不開國家政策關(guān)照和社會廣泛參與。從義務(wù)來源看，國家的非遺傳承與保護職責源于《憲法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等國內(nèi)法律法規(guī)設(shè)定，亦有《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》等國際公約的承諾與助推(1)《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條第1款規(guī)定，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”是指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所。。地方對于“集體傳承、大眾實踐”的群體性項目呈現(xiàn)出“審慎推薦”(2)“關(guān)于開展江蘇省第六批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人推薦申報工作的通知”，江蘇省文化和旅游廳網(wǎng)站，http://wlt.jiangsu.gov.cn/art/2022/7/5/art_699_10530733.html，訪問日期：2022年10月28日。與“積極探索”(3)“關(guān)于印發(fā)江蘇省‘十四五’文化和旅游發(fā)展規(guī)劃的通知”，江蘇省人民政府網(wǎng)站，http://www.jiangsu.gov.cn/art/2021/10/29/art_46144_10090747.html，訪問日期，2022年10月22日。兩種態(tài)度，表明制度依據(jù)不足制約了實踐發(fā)展。當前，我國非遺代表性傳承主體存在的“群體性缺失”(4)易玲、劉雙慶：《非遺保護管理機制的現(xiàn)實困境及疏解之道——基于湖南省300名代表性傳承人的調(diào)查》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)2022年第8期。、“群體傳承人沖突(5)李瑛、左官春：《非遺群體傳承人沖突:類型、根源與規(guī)避》，《文化遺產(chǎn)》2020年第5期。、老齡化與后繼無人(6)王明月：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人的制度設(shè)定與多元闡釋》，《文化遺產(chǎn)》2019年第5期。等問題，進一步引發(fā)了人們對于團體(群體)嵌入與規(guī)范構(gòu)建的思考。學界提出了過程性動態(tài)導向和管理機制(7)謝菲：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人名錄保護制度反射性影響研究——基于花瑤挑花傳承人FTM生活史的調(diào)查》，《民族藝術(shù)》2015年第6期。、構(gòu)造文藝空間與培育民間文藝組織(8)陳靖：《非遺“傳承人”制度在民族文藝保護中的悖論》，《貴州民族研究》2014年第1期。等完善措施，但關(guān)于專門認定機制的研究仍較為薄弱。通過闡釋非遺代表性傳承團體(群體)認定的功能邏輯、實踐現(xiàn)狀與體系化思路，可以推動非遺代表性傳承制度的整體完善。

一、非遺代表性傳承團體 (群體)認定的功能邏輯闡釋

非遺傳承主體除了個人，還包含了團體、群體或組織。從功能主義視角審視，團體(群體)雖與個人的角色相似，但其涵蓋的項目數(shù)量、運行程序、影響范圍更復雜，完善團體(群體)認定制度對于非遺傳承與保護具有積極意義。

(一)壯大非遺傳承的主體力量

作為一項系統(tǒng)工程，非遺的生產(chǎn)、保護與傳承離不開社會團體、組織與群體的集體參與。聯(lián)合國教科文組織在《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中指出，締約國在開展保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時，應努力確保創(chuàng)造、延續(xù)和傳承這種遺產(chǎn)的團體、群體的最大限度參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理。我國群體傳承的非遺項目包括“民間敘事”(神話、民間傳說、民間故事、笑話、史詩、敘事歌謠等)、傳統(tǒng)民俗節(jié)日、廟會文化、人生禮儀、民間工藝等。群體性傳承項目由單個傳承人無法完成文化產(chǎn)物的全部工藝步驟。任何單個傳承人都無法完成文化產(chǎn)物的全部工藝步驟，而失去族群與當?shù)孛癖妳⑴c，也會使非遺成為脫離民俗生活的獨立事象。如黔東南苗族侗族自治州的國家級“非遺”項目苗族多聲部情歌，“至少兩男兩女共同來完成，而且整個團體中的每個人在演唱中所發(fā)揮的作用具有互補性，很難判斷所謂哪個更重要，哪個不重要”(9)田艷：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定制度探究》,《政法論壇》2013年第4期。。立法若僅承認個體傳承人地位、忽略團體(群體)傳承者作用，不僅難以令族群民眾信服，也可能對其他傳承人的傳承積極性產(chǎn)生消極影響。我國非遺傳承主體由“個人”向“個人+團體”擴充，既有助于緩解非遺“傳承危機”，使傳承后繼有人；也可以通過傳承者定期向社會展示，吸引公眾廣泛參與項目傳承與保護活動，增加項目社會影響。

(二)激發(fā)傳承主體的文化自覺

我國非遺代表性傳承人制度除了要求傳承者具備較高的核心技藝、行業(yè)影響、行為活動、思想品行，也隱含了對于傳承文化高度認同的隱形要求。作為一個民族或國家軟實力的重要資源，文化具有凝聚社會共識與精神引導功能?！拔幕J同”體現(xiàn)為個體對文化傾向的共識，是以使用相同文化符號、遵循共同文化理念、秉承共有思維模式和行為規(guī)范，并由此產(chǎn)生深層心理積淀(10)崔新建：《文化認同及其根源》，《北京師范大學學報》(社會科學版)2004年第4期。。非遺項目是以地域或特定藝術(shù)內(nèi)容進行的文化表達；非遺代表性傳承團體(群體)是通過傳統(tǒng)技藝傳授與文化情結(jié)培育的多人主體。作為文化認同的直接體現(xiàn)，“‘文化自覺’就是文化主體性，這一文化主體意識，至少包括兩個基本過程，一是自知之明，二是自主適應”。(11)劉亞秋：《全球化時代的“文化自覺”和人的主體性——費孝通學術(shù)反思的兩個主題》，《人文雜志》2020年第12期。代表性傳承者的文化自覺，是基于公益、個人身份與利益追求進行的公開展示、傳授技藝、知識宣傳等多種形式活動。非遺傳承要求傳承者對血緣文化、地緣文化乃至業(yè)緣文化的高度認同，并能夠?qū)⒎沁z保護意識內(nèi)化為傳承人群的自主選擇與行為動力。法律確認代表性傳承團體(群體)的主體地位，有助于恢復和重建非遺項目對于傳承者的本體意義，調(diào)動傳承者的文化自覺，引導社會公眾認識和了解其歷史價值與文化意義。

(三)優(yōu)化傳承主體的利益分配

非遺項目傳承涉及了代表性傳承人、一般性傳承人、保護單位、地方政府、原住居民或來源群體等利益主體。利益主體多元化容易造成族群內(nèi)部、傳承人群內(nèi)部的利益分配不均衡。實踐中，利益分配不均衡體現(xiàn)為：部分傳承人通過政府補助、傳藝講學收入、商業(yè)品牌收益等形成對于非遺資源的“獨占”；而其他傳承人由于難以獲得相應待遇而常常陷于生存困境。作為由團體成員共同完成的群體型傳承項目，政府補助與表演收入理應歸該團體及成員共同所有，而部分管理者將其完全據(jù)為己有顯然違反了分配正義理念。公共權(quán)力介入非遺事業(yè)發(fā)展的最主要手段就是建立良好的激勵機制，提供足夠的財政支持和服務(wù)保障。法律確認非遺代表性團體的地位，有助于調(diào)整傳承鏈中“族群-傳承人-代表性傳承者(個人或團體、群體)”之間的利益關(guān)系，擴大政策受益對象的覆蓋面；亦可以優(yōu)化個體與團體傳承人、團體(群體)內(nèi)部的利益分配機制，避免出現(xiàn)“認定一個,打擊一片”的局面，促進傳承主體之間和諧共處。

二、非遺代表性傳承團體(群體)認定的實踐現(xiàn)狀與制度反思

從2007年開始，國家文化主管部門開始認定國家級非遺項目代表性傳承人，取得了較好的實踐效果與經(jīng)驗。相比較而言，非遺代表性傳承團體(群體)認定的制度與實踐均起步較晚。近年來，“探索認定代表性傳承團體(群體)”不僅成為地方非遺保護規(guī)范的法定內(nèi)容(12)《甘肅省省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理辦法》第3條，對集體傳承、大眾實踐的項目探索認定代表性傳承團體(群體)。，而且被列為地方文化和旅游展規(guī)劃的重要內(nèi)容(13)甘肅省文化和旅游廳印發(fā)《甘肅省“十四五”文化和旅游發(fā)展規(guī)劃》；中共山東省委宣傳部、山東省文化和旅游廳、山東省財政廳關(guān)于印發(fā)《山東省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承發(fā)展工程實施方案》的通知等規(guī)范。。典型地方實踐為：2016年12月柳州市首次公布了市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承團體；截至2019年底，柳州市公布了以大龍山民族藝術(shù)團在內(nèi)的2批42項非遺代表性傳承團體(14)“柳州市文化廣電和旅游局2019年工作總結(jié)及2020年工作計劃”，柳州文化廣電和旅游局網(wǎng)，http://wglj.liuzhou.gov.cn/zwgk/fdzdgknr/ghjh/202009/t20200902_2010872.shtml，訪問日期：2022 年8月26 日。?？偨Y(jié)實踐發(fā)現(xiàn)：首先，非遺代表性傳承團體認定項目包含了傳統(tǒng)音樂、傳統(tǒng)舞蹈、傳統(tǒng)戲劇、傳統(tǒng)技藝、傳統(tǒng)醫(yī)藥、民俗等多個種類；其次，推薦單位包括非遺中心、文化館、藝術(shù)劇院等個組織，傳承團隊包括行業(yè)協(xié)會與研討會(宜春市“萬載縣羅城扎粉行業(yè)協(xié)會”“宜春市藺道人骨傷科學術(shù)研討會”)、公司(南江縣“四川商魚文化傳媒有限公司”“四川富饒食品有限公司”)、村民組織(融安縣長安鎮(zhèn)安寧村大袍芒蒿舞蹈隊、融水縣洞桿鄉(xiāng)黨鳩村烏英屯)、博物館與藝術(shù)劇團(大龍?zhí)睹褡逅囆g(shù)劇團、三江縣同樂鄉(xiāng)侗繡博物館等)等主體；另外，除了景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝被作為省級代表性傳承團體，其他認定的團體(群體)主要集中于縣市層面。從整體上看，非遺代表性團體(群體)認定制度正處于嵌入與構(gòu)建過程中，也存在一些值得反思的地方。

(一)基本法律依據(jù)不足

“我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的認定主要針對的是自然人個體，有著明顯的個體傾向性，并未包含團體或集體傳承人”(15)趙云彩:《我國非遺“群體”認定的缺失及日、韓經(jīng)驗的啟示》,《學術(shù)論壇》2016年第4期。?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》與《關(guān)于代表性傳承人的認定條件與傳承人管理辦法》只針對非物質(zhì)文化傳承者個人的權(quán)利、義務(wù)進行了規(guī)范，對于團體(群體)認定的基本法律依據(jù)不足。如《景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝省級代表性傳承團體成員名單》的依據(jù)為《關(guān)于同意開展景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝項目代表性傳承團體認定試點工作的批復》，規(guī)范效力層級比較低；《南江縣非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承團體》直接依據(jù)《關(guān)于進一步加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》作出，規(guī)范性不足。基本法律依據(jù)的缺乏不僅直接限制地方變通立法與自主實踐的空間，也可能造成法律適用中的爭議。

(二)核心概念適用淆亂

從概念內(nèi)涵看，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的“代表性傳承人”是生物學意義上的自然人，難以涵蓋“團體組織”，地方規(guī)范對此規(guī)定的差異較大：(1)有的地方以“人”囊括“團體(群體)”范疇。如《北京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》規(guī)定代表性傳承人包括個人或者團體、《柳州市市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性》則表述為“代表性傳承人(團體)。部分地方實踐也是如此，如仙游縣傳統(tǒng)舞蹈項目麟山宮皂隸舞(楓亭皂隸舞)包含了陳慶華等4個傳承人、民俗類項目楓亭水閣包含了陳建輝等4個傳承人(16)“仙游縣文化體育和旅游局關(guān)于公布仙游縣第一批和第二批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目代表性傳承人的通知”，仙游縣人民政府網(wǎng)， http://www.xianyou.gov.cn/xwhtyj/xxgkzl/xxgkml/gzdt/202002/t20200228_1451083.htm，訪問日期：2022年10月1 日。。(2)有的地方將“人”區(qū)別于團體、群體，如《蘇州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理辦法》規(guī)定，民俗、民間文學類中的傳說、故事等群體傳承的項目，不認定蘇州市級代表性傳承人等。因此，地方規(guī)范對于“團體(群體)”是否可以作為非遺代表性傳承“人”的變通規(guī)定仍然具有爭議。

(三)具體認定機制失范

1.認定主體差異

關(guān)于非遺代表性傳承團體(群體)的認定主體，《寧波市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》規(guī)定為市和區(qū)縣(市)人民政府，《三江侗族自治縣侗族百家宴保護條例》規(guī)定為自治縣人民政府文化和旅游行政管理部門。在實踐層面，景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝項目代表性傳承團體的認定主體為江西省文化和旅游廳。作為地方政府的重要組成部分，職能部門是基于社會分工劃分復雜化產(chǎn)生的專業(yè)行政管理機構(gòu)，具有事務(wù)管轄的專屬性。部分地方規(guī)范將認定職責抽象為地方政府，可能造成履責主體的不確定與權(quán)責不清晰。

2.認定條件抽象

傳承個人與團體(群體)雖然基本職責類似，但是外觀表象與構(gòu)成要素具有較大差異。現(xiàn)行制度規(guī)范缺乏認定代表性傳承團體(群體)的具體規(guī)定，即使部分地方開展了相關(guān)實踐，也主要參考傳承個人的認定條件?，F(xiàn)行指導性文件通常以“集體傳承、大眾實踐”作為前置條件，地方規(guī)范性文件對此規(guī)定具有重復性嫌疑，表現(xiàn)為：一是由于對區(qū)域特色把握不足，采取直接引用的“形式重復”方式表述(17)《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例(2021修訂)》第23條，對集體傳承、大眾實踐的代表性項目，可以認定代表性傳承團體。；二是通過模糊性的語言轉(zhuǎn)換、語詞拆分、合并和重組進行“實質(zhì)重復”規(guī)范(18)《龍勝各族自治縣民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》第17條規(guī)定申請認定為自治縣民族民間傳統(tǒng)文化傳承單位或者團體：(一)開展民族民間傳統(tǒng)文化研究取得顯著成績的；(二)堅持經(jīng)常開展民族民間傳統(tǒng)文化活動的；(三)收藏、保存一定數(shù)量具有重要價值的民族民間文化資料或者實物的；(四)歷史悠久、建筑典型、民風純樸、自然生態(tài)環(huán)境保存完好的民族村寨。。認定條件的重復與抽象，不僅無法為認定工作提供精準制度供給，而且賦予行政機關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)，可能造成權(quán)力的濫用與惰怠。

3.認定程序瑕疵

非遺代表性傳承主體認定主要經(jīng)過“申報-主管部門評審推薦-專家委員會評審-公示”等程序確定。在申報階段，申請的逐級上報與審查，既增加了行政機關(guān)判定申請材料真?zhèn)蔚碾y度，也容易為權(quán)力尋租制造空間。在專家評審階段，通過書面材料、現(xiàn)場答辯審查與會議討論形式的審核，缺少了對于群體性非遺項目的親自接觸和直觀感受，專家是否能夠理性公正認定值得商榷；同時，申請人對于政策依據(jù)與認定標準的了解不夠充分，難以在認定過程中進行實質(zhì)參與和有效監(jiān)督。在認定結(jié)果公布后，申請人如果對于認定程序與結(jié)果公正性的質(zhì)疑，亦缺乏有效救濟途徑。

(四)執(zhí)行效力偏弱

現(xiàn)行非遺代表性傳承團體(群體)認定規(guī)范多體現(xiàn)為倡導性規(guī)范。與強制性規(guī)范適用“應當”“不得”“禁止”等語詞表述不同，倡導性規(guī)范則經(jīng)常適用“鼓勵”“提倡”“支持”“獎勵”等詞匯作為行為指引。行為主體可以選擇對于他們沒有經(jīng)濟行為負擔的消極“不為”方式，也可以選擇積極姿態(tài)的“作為”方式。但是，倡導性規(guī)范語言表述較為原則、模糊，如何保障其實施一直存在較大困難與爭議。從結(jié)果論視角看，如果缺乏專門、明確的操作規(guī)范與責任規(guī)定，非遺代表性傳承團體(群體)將很難建立科學的認定制度，也無法持續(xù)發(fā)揮激勵傳承主體傳承熱情的效果。

三、“非遺”代表性傳承團體 (群體)認定的體系化完善

作為法律的內(nèi)在屬性，體系性具有邏輯一致性、價值融貫性與結(jié)構(gòu)完整性特征。大陸法系國家主要通過制定與修改法律的方式，實現(xiàn)法律體系的邏輯統(tǒng)一性。完善“非遺”代表性傳承主體認定機制，不僅應通過部分修改方式將團體(群體)嵌入法律規(guī)范彌補法律漏洞、回應實踐需求；而且須借助規(guī)范嵌入技術(shù)形成一種相互銜接與協(xié)作的規(guī)范狀態(tài)，進而在宏觀層面構(gòu)建非遺代表性傳承制度體系。

(一)法律主體地位的規(guī)范調(diào)適

1.內(nèi)部關(guān)系：國家法對習慣法的指導影響

非遺傳承團體(群體)是由多人密切聯(lián)系的群體構(gòu)成的整體形態(tài)、內(nèi)部成員之間有著清晰的依存關(guān)系。相關(guān)傳承人同處于共同的文化生態(tài)叢，相互之間保持著相對密切、長期的交往，進而形成了一致的群體意識和規(guī)范。通過習慣法調(diào)整集體內(nèi)部的關(guān)系，可以避免內(nèi)部沖突對少數(shù)民族文藝的破壞。如長三角地區(qū)染織行業(yè)歷來保持著“忌生人進入機房”，“忌機房內(nèi)喧嘩、動怒”的規(guī)矩，前者源于各工坊對自身織造技藝與圖案紋樣的保密需要，后者則可能會影響織造的質(zhì)量(19)陸泉、徐燕：《長三角染織類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的藝術(shù)特征》，《南通大學學報》(社會科學版)2017年第2期。。在制度層面，國家法應對習慣法進行具體指導與規(guī)范，如彝族的火把節(jié)期間可以停止生產(chǎn)勞動，國家法確認三天假期體現(xiàn)了法律作用。地方立法可以結(jié)合民族地區(qū)實際情況和習慣法執(zhí)行特點，對習慣法規(guī)定進行變通規(guī)范。特別是針對內(nèi)部成員懲罰的習慣法，地方立法機關(guān)應發(fā)揮積極能動作用，普及《憲法》《立法法》的精神與規(guī)定，指導違反法律的條款作出修改或變通。

2.侵權(quán)對抗：私益訴訟與公益訴訟的雙重面向

非遺項目既包括傳統(tǒng)手工藝、民間文學藝術(shù)等創(chuàng)造性智力成果，也包含了傳統(tǒng)風俗、節(jié)慶等非創(chuàng)造性智力成果。非遺傳承團體(群體)是“具有一個它自己、非其成員意志”(20)[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館2019年，第171頁。的社團，可以通過團體身份獲得惠益、對抗不正當使用與侵害。(1)對于非遺衍生品的私益訴訟?；谪敭a(chǎn)權(quán)的勞動學說，創(chuàng)作和傳承少數(shù)民族文藝的主體有資格對自己的勞動成果享有精神和物質(zhì)權(quán)利。非遺項目設(shè)置的商標權(quán)和地理標記權(quán)，不僅可以兼容非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而且常常包含自身衍生出來的商品和服務(wù)。傳承團體(群體)享有的權(quán)利應包括命名權(quán)、榮譽稱號獲得權(quán)等精神性權(quán)利和署名權(quán)、傳承權(quán)、改編權(quán)、表演權(quán)、知情權(quán)和利益分享權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。權(quán)利主體可以授權(quán)他人使用研發(fā)非遺，并主張衍生權(quán)益，進行產(chǎn)權(quán)交易與產(chǎn)權(quán)維護(21)胡衛(wèi)萍：《非遺資源產(chǎn)權(quán)確認與交易的立法保護》,《江西社會科學》2018 年第4期。；在他人開發(fā)利用代表性傳承人傳承的項目時，傳承人有權(quán)知悉該項目開發(fā)的相關(guān)信息，并分享商業(yè)開發(fā)中獲得的利益(22)張邦鋪、燕朝西：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護與培養(yǎng)機制—基于阿壩州的實證分析》，《文化遺產(chǎn)研究》2013年第3輯，成都: 巴蜀書社2014年，第171-184頁。。在遭遇冒用、盜用等侵權(quán)情形時，傳承主體也可依據(jù)《民法典》《民事訴訟》等規(guī)定主張相關(guān)權(quán)益。(2)公益訴訟主體資格。除了智力性成果，非遺包含的傳統(tǒng)風俗、節(jié)慶等非創(chuàng)造性智力成果，具有較強的公共利益性質(zhì)。特別是一些傳統(tǒng)民俗節(jié)日、傳統(tǒng)中醫(yī)藥、民間文學和傳統(tǒng)技藝等非遺資源很難對標現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的獨創(chuàng)性要求。權(quán)利主體的群體性和不確定性特征容易造成非遺受到侵害時訴訟主體的缺失，從而導致侵權(quán)行為不能及時受到懲處。代表性傳承團體(群體)若與案件有直接利害關(guān)系，可以作為族群集體權(quán)益的代表人。未來制度完善可以在《民事訴訟法》中增加“文物和文化遺產(chǎn)保護”的公益訴訟內(nèi)容，在相關(guān)司法解釋中將代表性團體(群體)解釋為“有關(guān)組織”賦予其原告資格。

另外，原告資格是主體所享有取得訴訟主體地位的資格或可能性，體現(xiàn)的是實體法上的效果；訴訟資格是主體通過自己行為切實取得訴訟主體的地位，體現(xiàn)的是訴訟法上的效果(23)嚴永和、妥學進：《論我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益訴訟制度的構(gòu)建》，《文化遺產(chǎn)》2021年第4期。。不論在公益訴訟還是私益訴訟中，傳承團體(群體)可以具有原告資格，其代表人或者管理人可以作為訴訟主體，以團體名義進行訴訟。

(二)核心概念的規(guī)范適用

“體系與體系化的前提在于構(gòu)筑規(guī)范秩序與統(tǒng)一性的概念”。(24)Karl Larenz, Methodenleh der Rechtswissenschaft, Heiderberg: Springer，1991，S.437.在概念適用模式方面，日本是“非遺”代表性傳承團體與傳承人并列的模式；韓國是以“保有者”的概念統(tǒng)攝保有人與保有團體。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中的“代表性傳承人”概念是具有生命的單個自然人，難以涵蓋“團體組織”。而“代表性傳承者”是學術(shù)概念稱謂，不適合具體立法與實踐應用。相關(guān)指導性文件采用“探索認定代表性傳承團體(群體)”的表述，在實踐層面逐漸形成共識，可以納入國家立法規(guī)范。

立法語義的明確表達需要解決一個根本性的問題，即一個國家的通用語言文字規(guī)范或者標準與立法語言的關(guān)系(25)楊鵬：《立法技術(shù)的現(xiàn)狀與愿景》，《行政法學研究》2021年第3期。。日本《文化財保護法》以“持有團體”、韓國《文化財保護法》以“保有團體”作出概述。基于我國非遺的地域性、多樣性、豐富性特征，代表性傳承主體認定制度應對于“團體”和“群體”的概念應作相應區(qū)分。其一，《現(xiàn)代漢語詞典》將“團體”解釋為有共同目、志趣的人所組成的集體；“群體”是本質(zhì)上有共同點的個體組成的整體(26)中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，北京：商務(wù)印書館2016年，第1279、1054頁。。從法律概念上看，團體與群體的區(qū)別在于，團體的凝聚力和組織性更強、人員構(gòu)成與結(jié)構(gòu)形式也較群體更規(guī)范。我國法律中關(guān)于“團體”主要表現(xiàn)為“社會團體”和“人民團體”，例如《民法典》第九十條賦予了社會團體法人資格，《社會團體登記管理條例》第十條規(guī)定了成立社會團體應該具備的條件，同時對于社會團體名稱作了嚴格規(guī)定(27)《社會團體登記管理條例》第10條第(6)款規(guī)定，社會團體的名稱應當符合法律、法規(guī)的規(guī)定，不得違背社會道德風尚。社會團體的名稱應當與其業(yè)務(wù)范圍、成員分布、活動地域相一致，準確反映其特征。全國性的社會團體的名稱冠以“中國”“全國”“中華”等字樣的，應當按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過批準，地方性的社會團體的名稱不得冠以“中國”“全國”“中華”等字樣。。關(guān)于“群體”規(guī)范引用主要表述為未成年人、老年人、殘疾人等特定群體，以及群體性糾紛等抽象性表述，例如《法律援助法》中的“未成年人、老年人、殘疾人等特定群體”免予核查經(jīng)濟困難狀況。在非遺傳承主體中，民間戲曲表演藝術(shù)團，通常隸屬于地方劇院、劇團，經(jīng)過當?shù)孛裾块T登記或備案，其列為代表性傳承主體應適用“團體”；一些傳承民間知識、手工技藝和民俗的族群、社區(qū)、各類群體平時不在一起，開展活動的時候族群聚集到一起應適用“群體”。

其二，在不同規(guī)范的適用上，法律、行政法規(guī)可適用“代表性傳承團體(群體)”概念進行概括；地方非遺保護法規(guī)的應視情況適用“團體”或“群體”概念。如《三江侗族自治縣侗族百家宴保護條例》將代表性傳承團體和代表性傳承人并列。

(三)具體認定機制的補充

其一，豐富認定模式。傳統(tǒng)“申請-認定”模式是基于權(quán)力本位的被動認定方式，行政管理僵化運行顯然難以調(diào)動社會公眾參與非遺傳承保護的積極性。對此，立法可以借鑒日本“人間國寶”認定制度中直接“登記”制度(28)李華成：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人制度之完善》，《貴州師范大學學報》(社會科學版)2011年第4期。，增加“發(fā)現(xiàn)—認定”“報告—認定”的認定機制，前者是行政機關(guān)通過主動調(diào)查發(fā)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)后的認定機制；后者是社會公眾認為屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的應該向行政機關(guān)報告，體現(xiàn)了自下而上的認定機制建立。另外，針對非遺項目的多樣性，法律體系可以在個人認定基礎(chǔ)上，針對不同項目增加相應的認定方式，如針對工藝技術(shù)領(lǐng)域增加團體認定方式、針對表演藝術(shù)增加綜合認定方式。

其二，明確認定條件。首先，針對非遺代表性傳承團體(群體)的資格條件，可以在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二十九條代表性傳承人認定條件的基礎(chǔ)上，增加“2個以上的傳承者組成參與；各參與人之間彼此分工合作、密切配合協(xié)同”的基本規(guī)范。其次，針對項目前置條件，“集體傳承”與“大眾實踐”對應的是兩人以上一體共同表現(xiàn)、植根于一定的族群和民眾的項目，二者為并列關(guān)系、必須同時滿足。景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝的省級代表性傳承團體認定，“包含了119個成員，原料工藝類、成型工藝類、裝飾工藝類、燒成工藝類、輔助類五個大類”(29)“關(guān)于公布景德鎮(zhèn)手工制瓷技藝省級代表性傳承團體的通知”，江西省人民政府網(wǎng)，http://www.jiangxi.gov.cn/art/2021/11/17/art_5296_3725141.html，訪問日期：2022年10月1 日。的實踐做法值得立法部門參考。

其三，確立正當程序。首先，完善專家評審規(guī)范。針對群體性項目，應在素面材料與現(xiàn)場答辯評基礎(chǔ)上，增加視頻或錄制形式的項目展示評審方式。地方規(guī)范性文件應結(jié)合非遺項目及其傳承特點，完善專家委員會的工作細則。其次，完善認定公示內(nèi)容。除了在認定前及時公布政策依據(jù)與認定標準，立法還應完善認定后的公布內(nèi)容，包括團體名稱、項目名稱、項目類別、申報地區(qū)或推薦單位，以及團體人數(shù)、構(gòu)成環(huán)節(jié)、聯(lián)系人與負責人等信息。再次，完善事后權(quán)利救濟機制。除了現(xiàn)有的內(nèi)部復審方式，立法可將非遺代表性傳承主體認定納入《行政訴訟法》救濟范圍，司法機關(guān)應在尊重專業(yè)性、技術(shù)性基礎(chǔ)上針對認定中是否存在“濫用職權(quán)”“明顯不當”問題進行有限審查。

其四，明確退出機制。退出機制目的是打破代表性傳承主體“終身制”、激勵傳承主體積極履行傳承義務(wù)。立法應明確代表性傳承團體(群體)對于團體退出的具體情形，如團體成員變動、核心傳承人死亡、人員缺失難以補充、一定時期內(nèi)拒絕履行傳承義務(wù)等情形。同時，代表性傳承團體(群體)的名稱、辦公產(chǎn)所、代表人與聯(lián)系人、成員調(diào)動或死亡，由持有者或繼承人在事由發(fā)生之日其20日內(nèi)向行政機關(guān)申報變動。

(四)責任條款的規(guī)范設(shè)置

首先，完善不同部門的法律責任條款?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》僅規(guī)定了文化主管部門和其他有關(guān)部門的工作人員的法律責任。但是，非遺傳承與保護除了涉及地方文游部門，還包括地方財政、教育、民政、工商、知識產(chǎn)權(quán)等多個部門。對此，應通過法律法規(guī)的修改，建立政府主導下的部門之間的責任協(xié)同機制，明確各級地方政府非遺傳承保護的主體責任和不同部門的具體職責，使多元主體的行政責任得到合理劃分和有效落實。同時，為了確保法律責任規(guī)范內(nèi)容的周延，立法可以采用兜底性條款技術(shù)，規(guī)定行政機關(guān)及其工作人員在工作中的行政責任、侵權(quán)責任、刑事責任。

其次，促進義務(wù)內(nèi)容與責任條款對應。法律責任條款應與義務(wù)性條款中的情節(jié)、后果、條件等具體要素有效銜接、協(xié)調(diào)對應。在設(shè)置技術(shù)上，法律規(guī)范可引述違反相關(guān)義務(wù)性條款或條款序號，設(shè)定相應的責任。在責任方式上，可以設(shè)置具體的裁量情節(jié)，如對于義務(wù)履行不達標的通?？梢钥蹨p地方補貼，針對情節(jié)十分嚴重的情形取消資格稱號。在責任類型上，可以參考《行政處罰法》設(shè)置“財產(chǎn)罰”“資格罰”“名譽罰”的處罰形式。另外，上述責任方式設(shè)置不應與激勵為主的制度目標相悖，地方性法規(guī)與規(guī)范性文件應建立傳承者“有能力作為”作為的空間標準，設(shè)置“基本標準+額外部分”的綜合標準體系。

再次，增加財政扶持的保障措施設(shè)置。與責任條款的“主體-歸責-制裁”規(guī)范結(jié)構(gòu)不同，保障措施更強調(diào)手段的靈活性與有效性。對此，立法可以通過獨立或與法律責任合并章節(jié)的形式設(shè)置保障措施，明確信息技術(shù)、器材設(shè)施、運營管理等多個方面的扶持方式。同時，立法還應規(guī)范地方政府財政扶持的具體機制，包括出臺非遺項目專項資金的使用管理辦法，完善財政扶持資金績效跟蹤辦法、建立違法轉(zhuǎn)移挪用截留非遺資金的責任追究機制等。

結(jié) 語

非遺的傳承與保護需要政府、個人、組織等各方面力量共同發(fā)揮作用。通過相關(guān)法律法規(guī)的修改，正式賦予團體(群體)利益代表身份與法律主體地位，可以明確其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，激發(fā)社會公眾對于文化傳承保護的積極性、認同感和自覺性?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》應以基本法律形式明確非遺代表性傳承團體(群體)的具體職責，并構(gòu)建“國家-省-市-縣”四級的傳承認定體系。地方性法規(guī)與規(guī)范性文件應結(jié)合自身情況進行變通規(guī)定、完善配套措施與保障條款、細化責任條款，進而為非遺賡續(xù)傳承以及創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化提供堅實有力的制度保障。