合理差別還是歧視對(duì)待？
——基于上海落戶新政的平等權(quán)探討

柯金妍，朱應(yīng)平

(華東政法大學(xué)，上海 200050)

作為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)中心和第一大城市，上海憑借其豐富的就業(yè)機(jī)會(huì)和發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)、醫(yī)療、教育等資源，對(duì)國(guó)內(nèi)應(yīng)屆畢業(yè)生產(chǎn)生了巨大的向心力，成為了畢業(yè)生們心之向往的“魔都”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上海市現(xiàn)有人口2 428.14萬(wàn)，而占地總面積僅為6 340.5平方公里。在如此狹小的土地上居住如此多的人口，勢(shì)必會(huì)使上海各方面資源競(jìng)爭(zhēng)愈演愈烈，因此上海市歷來(lái)對(duì)外籍落戶申請(qǐng)者有嚴(yán)格的資格限制，以此來(lái)抑制上海市人口激增，達(dá)到人口與資源的相對(duì)均衡。

在實(shí)行非滬籍應(yīng)屆生落戶積分制的背景下，上海戶口的獲得愈發(fā)困難。擁有上海戶口，某種程度上是對(duì)它背后的福利政策、教育醫(yī)療條件、住房養(yǎng)老等多方面利益的擁有。在這種情況下，上海市政府于2020年9月23日正式發(fā)布了《2020年非上海生源應(yīng)屆普通高校畢業(yè)生進(jìn)滬就業(yè)申請(qǐng)本市戶籍評(píng)分辦法》(以下簡(jiǎn)稱新《辦法》)。新《辦法》第5條指出，在以北京大學(xué)、清華大學(xué)為試點(diǎn)，探索對(duì)本科階段為國(guó)內(nèi)高水平大學(xué)的應(yīng)屆畢業(yè)生符合基本條件即可落戶的基礎(chǔ)上，將試點(diǎn)范圍擴(kuò)大至在滬“世界一流大學(xué)建設(shè)高?！保欢诖T士研究生階段同樣也有“綠色通道”的開(kāi)放，即“世界一流大學(xué)建設(shè)高?！钡膽?yīng)屆碩士畢業(yè)生、“世界一流學(xué)科建設(shè)高?！苯ㄔO(shè)學(xué)科的應(yīng)屆碩士畢業(yè)生，符合基本申報(bào)條件即可落戶。上海市政府將這些名校的標(biāo)簽直接與涉及重大公共利益的上海戶籍政策掛鉤，其政策合憲性有待商榷。我們需要從憲法平等權(quán)的角度去審視這種根據(jù)學(xué)生畢業(yè)學(xué)校形成區(qū)別對(duì)待的公共政策是否屬于一種合理的差別待遇，是否對(duì)其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生構(gòu)成了一定的歧視。

一、域外關(guān)于“差別對(duì)待”的合憲性審查經(jīng)驗(yàn)

(一)德國(guó)的界定模式

在德國(guó)，關(guān)于合理差別待遇的判斷標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)邦憲法法院早期的理論系以“禁止恣意”為標(biāo)準(zhǔn)。后因“禁止恣意”之公式本身不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，無(wú)法提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，憲法法院遂在“立法者的理智決定”基礎(chǔ)上，以“事物本質(zhì)”為審查范圍，以“正義理念”為立法形成之最外界限，并輔之以“比例原則”為審查方式。[1]可以說(shuō)，如果一個(gè)公權(quán)力本著公益或者實(shí)質(zhì)平等的目的對(duì)人群進(jìn)行區(qū)分，那么需要從“立法者的理智決定”“事物本質(zhì)”“正義理念”“比例原則”四個(gè)方面進(jìn)行考量和審查，其中關(guān)于“事物本質(zhì)”的審查應(yīng)為核心。此外，德國(guó)法院認(rèn)為各種憲法權(quán)利都應(yīng)受到同等的保障，所以，確立一個(gè)唯一的審查標(biāo)準(zhǔn)——比例原則。在這一標(biāo)準(zhǔn)之下，對(duì)限制基本權(quán)利的立法進(jìn)行個(gè)案衡量式的審查。[2](P135)這一原則強(qiáng)調(diào)必須要與法學(xué)上的個(gè)案衡量方法相適應(yīng)，需結(jié)合個(gè)案來(lái)具體判斷，不然難以有效運(yùn)用這一原則。

(二)美國(guó)的界定標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)對(duì)差別待遇的審查主要是判斷該區(qū)別待遇是否構(gòu)成了憲法上的歧視。美國(guó)司憲運(yùn)用三重審查基準(zhǔn)，即嚴(yán)格的、中等的和最低的三種強(qiáng)度的審查標(biāo)準(zhǔn)審查三種不同的權(quán)利。[3]嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)通常適用于涉及種族、宗教基礎(chǔ)之上所形成的區(qū)分行為，如美國(guó)之前基于膚色的不同而對(duì)黑人所實(shí)施的一系列歧視性行為。中等審查標(biāo)準(zhǔn)界于嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)和最低審查標(biāo)準(zhǔn)之間，當(dāng)一項(xiàng)法律既沒(méi)有涉及疑問(wèn)分類，也沒(méi)有限制公民的基本權(quán)利時(shí)，即運(yùn)用這種中間層次的標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)需要分類的目的和法律分類之間的聯(lián)系具有實(shí)質(zhì)性，通常適用于以國(guó)籍、性別、身份為分類標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候。最低審查標(biāo)準(zhǔn)也被稱為合理性審查基準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只要求立法者的分類與所要追求的目的之間有某種程度的聯(lián)系，即立法者所規(guī)定的這種手段能夠達(dá)到一定的目的，即使這不是最好的手段也能得到法院的承認(rèn)。

二、新《辦法》中“差別對(duì)待”的合理性界定

我們可以運(yùn)用德國(guó)的“比例原則”來(lái)判斷新《辦法》中的“差別對(duì)待”是否合理，即審查要素主要為目的的合理性、手段的適當(dāng)性和必要性以及狹義比例原則的考量。第一，目的合理性。上海市出臺(tái)這一系列落戶政策，究其真正目的是出于“政策和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要”。政策需要主要是為了嚴(yán)格控制上海市新增人口，嚴(yán)把人口總量；經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要?jiǎng)t是出于吸引人才的目的。上海市落戶新政涉及到平等、遷徙自由等公民的基本權(quán)利，因此，關(guān)于新《辦法》正當(dāng)性目的的論證也應(yīng)該要達(dá)到相當(dāng)高的程度。但是這種目的過(guò)于抽象，其概念、外延、內(nèi)涵均沒(méi)有辦法確定，比如上海市的人才是否已然趨于飽和？讓這么多應(yīng)屆畢業(yè)生直接落戶是否已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出上海市經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需求？出于政策需要又是基于什么樣的政策？這個(gè)政策又是否合理？新《辦法》缺少目的正當(dāng)性層面的理性論證，讓人難以信服。第二，新《辦法》的限制手段是否適當(dāng)。上海市政府為了留住這少部分的人才，而限制其他學(xué)校、其他領(lǐng)域的人才直接落戶可謂是“揀了芝麻丟了西瓜”，與“出于對(duì)人才需求”的政策目的背道而馳。因此“綠色通道”政策的開(kāi)放并不適合目的，不具有手段上的適當(dāng)性。第三，需要審查限制手段的必要性以及國(guó)家所追求的利益與其所損害的利益是否成比例，不能顯失均衡(狹義比例原則)。很顯然，如果上海市要想對(duì)人才發(fā)揮虹吸的作用，可以采取諸多有效的途徑，比如提高人才待遇，給予人才安置費(fèi)、補(bǔ)貼費(fèi)等。而上海市政府在諸多途徑中，偏偏選擇了對(duì)公民權(quán)利損害最大的一種方式，即采取對(duì)絕大多數(shù)人平等落戶權(quán)進(jìn)行侵害的方式，其所要追求的利益和所采取的手段之間斷不符合比例原則。而從控制人口增長(zhǎng)、優(yōu)化人口結(jié)構(gòu)的角度上來(lái)說(shuō)，對(duì)人才的界定也應(yīng)該有更加合理和細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)，直接以畢業(yè)院校來(lái)定義人才是不合理也是不可取的。從這個(gè)角度來(lái)論證比例原則，同樣也要考慮達(dá)到所追求的目的是否有多種手段和途徑，而對(duì)于這種公益目的的追求又是否對(duì)公民基本權(quán)利損害最小。上海市政府嚴(yán)格把控全市人口的增長(zhǎng)，意圖通過(guò)所謂的“綠色通道”排除低素質(zhì)申請(qǐng)人群的落戶幾率，這固然基于一定的政策考量，但此舉似有違比例原則中的“最小侵害”精神?？偟膩?lái)說(shuō)，“綠色通道”政策的出臺(tái)并不符合比例原則，屬于對(duì)其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生落戶平等權(quán)的不合理限制。

三、新《辦法》中“隔離”與“合理分類”論

(一)“隔離”是否平等要受合憲性審查

在1896年美國(guó)“普萊西案”①中，最高法院認(rèn)為“隔離但平等”并不意味著對(duì)黑人的歧視，而只是基于白人和黑人之間膚色的不同而給予的合理差別。這種思想在“布朗案”②中得到了推翻，沃克大法官在判決中得出了結(jié)論：隔離本身就是不平等的，隔離的本質(zhì)是一種區(qū)分行為；平等的底線是禁止隔離，禁止恣意地區(qū)分?！捌杖R西案”中的隔離是將黑人從白人中隔離出來(lái)，討論的重點(diǎn)是作為少數(shù)群體的黑人群體是否受到了不公正的待遇。而新《辦法》中受到區(qū)分的是多數(shù)群體，這種對(duì)多數(shù)群體的區(qū)分是否同樣構(gòu)成了隔離呢？

與“普萊西案”不同的是，新《辦法》并不是削減大多數(shù)人的權(quán)利，而是賦予少數(shù)人以特權(quán)，這樣看，新《辦法》中的區(qū)分行為和“普萊西案”中的隔離行為并不是十分契合。但如果我們從內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)層面來(lái)分析，實(shí)則不然。筆者認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成隔離不應(yīng)局限于群體人數(shù)多寡這條單一的標(biāo)準(zhǔn)。我們可以根據(jù)隔離的精神，對(duì)隔離作一個(gè)更為寬泛的理解，即沒(méi)有區(qū)分的合法依據(jù)，人為地將人們進(jìn)行群體劃分，且不符合實(shí)質(zhì)平等的目的都可以被稱為“隔離”?！熬G色通道”政策是基于“某些高校的應(yīng)屆畢業(yè)生生源一定比其他高校好”“某些高校的應(yīng)屆畢業(yè)生一定都能為上海經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展服務(wù)”的僵化觀念，其間接承認(rèn)了名單中的高校應(yīng)屆畢業(yè)生與其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生之間存在著差別，而這種差別是既定的。很顯然，這種固化理念是不合理的。這些高校確實(shí)是我國(guó)高等教育的精華，但那只是多數(shù)普通人基于對(duì)這幾所學(xué)校綜合實(shí)力的認(rèn)可，并不意味著大多數(shù)普通人對(duì)于這幾所學(xué)校中每個(gè)畢業(yè)生的認(rèn)可。特別是當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)將這種對(duì)學(xué)校的認(rèn)可轉(zhuǎn)嫁到對(duì)每個(gè)畢業(yè)生的認(rèn)可之后，將會(huì)進(jìn)一步擴(kuò)大這種基于學(xué)歷造成的事實(shí)上的不平等。在新《辦法》中，少數(shù)群體受到了優(yōu)待，而另外一個(gè)群體，即其他高校應(yīng)屆畢業(yè)生群體則受有不利益。此外，新《辦法》的規(guī)定顯然也不適用于實(shí)質(zhì)平等的狹窄語(yǔ)境。根據(jù)我們對(duì)廣義上隔離內(nèi)涵的討論，這是一種不合理的區(qū)分，也是對(duì)大部分群體，即非特定高校應(yīng)屆畢業(yè)生群體的一種歧視，是一種廣義上的隔離。因此在某種程度上，新《辦法》也秉持著一種“隔離但平等”的思想。

平等的底線是禁止隔離，即恣意的區(qū)分行為。要判斷行政主體所作的“隔離”行為是否符合內(nèi)在平等，基于某一因素所作的分類究竟是否合理具有較強(qiáng)的主觀性，需要進(jìn)行嚴(yán)格的合憲性審查，以防公民基本權(quán)利被侵害。首先在規(guī)范層面上，不論是法律還是作為下位法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章都需要進(jìn)行憲法上的正當(dāng)性審查。具有憲法正當(dāng)性是一項(xiàng)規(guī)范得以被遵守的基礎(chǔ)，只有這些規(guī)范具備了合憲性的基礎(chǔ)才能讓人民信服，才能說(shuō)它們?cè)诟旧媳Ｕ先嗣竦睦妗Ｔ诿绹?guó)的“貝克案”③中，最高法院指出，只要任何一個(gè)分類行為是基于族群，是否是弱勢(shì)群體在所不問(wèn)，都要受到嚴(yán)苛的司法審查。即只要基于某種要素作出了分類，不論是為了保護(hù)少數(shù)弱勢(shì)群體的利益還是保護(hù)大多數(shù)普通人的利益都需要受到最嚴(yán)苛的審查，因?yàn)檫@往往招致不平等。如果公權(quán)力主體基于某種公益目的給予某一群體以優(yōu)待，而觸犯到某個(gè)具體自然人的憲法權(quán)利，那么這仍然有違反上位法之嫌，需要嚴(yán)格審查這樣的政策是否合理地為公共利益服務(wù)并且沒(méi)有超過(guò)必要的限度。因?yàn)橐运谌后w為唯一理由而優(yōu)待某一群體，那么對(duì)沒(méi)有受到優(yōu)待的另一方群體來(lái)說(shuō)，實(shí)質(zhì)上是一種歧視。在新《辦法》中，特定高校應(yīng)屆畢業(yè)生因?yàn)楫厴I(yè)院校這一因素而享有既定的優(yōu)先地位，但這是一群“少數(shù)而不弱勢(shì)”的人，而其余的多數(shù)人貌似處于同一起跑線上，但與特定高校應(yīng)屆畢業(yè)生這一少數(shù)群體相比，顯然處于一個(gè)受歧視的地位上，多數(shù)群體的基本權(quán)利和利益受到了侵犯。

(二)合理分類應(yīng)堅(jiān)守平等底線

實(shí)質(zhì)平等是進(jìn)行合理分類的基礎(chǔ)和底線。羅爾斯在《正義論》中指出，社會(huì)資源應(yīng)當(dāng)優(yōu)先分配與天賦上弱勢(shì)者，因?yàn)檫@些“最不利者”擁有最少的權(quán)利、機(jī)會(huì)、收入和財(cái)富。[4](P60-62)這就是一種關(guān)涉實(shí)質(zhì)平等的理念，即通過(guò)符合正義的制度性安排來(lái)改善“最不利者”的處境，縮小他們與其他人之間的差距。因此，在實(shí)質(zhì)平等的語(yǔ)義下，往往是給予處于劣勢(shì)地位的少數(shù)弱勢(shì)群體以優(yōu)待，因?yàn)檫@些少數(shù)群體由于年齡、性別、民族等因素的差異，如果與社會(huì)上大多數(shù)人處于同一起跑線上，那么將會(huì)與我們心中的公平正義相背離，有違“弱者保護(hù)”的理念。而上海市政府給予優(yōu)待的六校畢業(yè)生雖然在數(shù)量上占據(jù)少數(shù)，但很顯然他們并不處于弱勢(shì)地位，差別對(duì)待的主體不適格，因此不符合平等底線。

此外，考慮到我國(guó)現(xiàn)行立法還不盡完善的現(xiàn)狀以及“效率優(yōu)先，兼顧公平”的改革精神，我國(guó)平等保護(hù)原則應(yīng)采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，亦即只要立法分類、行政分類建立在合理的基礎(chǔ)上，便可認(rèn)為是合理的差別，具有合憲性。[5](P185)比如，對(duì)少數(shù)民族、殘障人士進(jìn)行工作招錄時(shí)的傾斜性照顧即屬于這種合理分類?？墒?，諸如只招錄本地戶口的求職者或者男性求職者，這種分類就是不合理的，是令一般民眾難以接受的，這種不合理的分類就構(gòu)成了歧視。而我們很難說(shuō)這樣的分類是實(shí)現(xiàn)公共目的所必須，此項(xiàng)分類的作出與其所意欲達(dá)到的目的不具有正相關(guān)性和緊密的貼合性，因?yàn)樗粌H不能促使目的的達(dá)成，相反還會(huì)使上海市喪失許多其他領(lǐng)域的人才。如果是出于吸納人才的目的，那么采取按照應(yīng)屆生畢業(yè)專業(yè)排名進(jìn)行分類則與所要達(dá)到的政策目的更具有貼合性。當(dāng)然，這樣的分類同樣也要經(jīng)過(guò)合憲性論證。

上述我們討論了新《辦法》中的分類基礎(chǔ)不合理，同時(shí)我們也需要進(jìn)一步論證新《辦法》中分類的依據(jù)是否合理。這里我們可以采取德國(guó)司法界的“理智決定論”，即政策制定者必須在對(duì)不同群體作出會(huì)影響個(gè)人權(quán)利的區(qū)分時(shí)找出群體間的本質(zhì)區(qū)別。這種本質(zhì)區(qū)別對(duì)個(gè)人的定義應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)闹匾?，以至于脫離這一特質(zhì)，它將難以維持既有存在。按照這種理論，我們進(jìn)行群體之間的分類時(shí)必須要抓住事物之間的關(guān)鍵屬性、本質(zhì)特征及存在特性。筆者認(rèn)為，按照畢業(yè)學(xué)校對(duì)應(yīng)屆畢業(yè)生群體進(jìn)行劃分對(duì)個(gè)人的定義“不具有相當(dāng)?shù)闹匾浴?，即不是這些高校的畢業(yè)生就是優(yōu)秀的，而其他高校畢業(yè)生就是不優(yōu)秀的。畢業(yè)院校不是群體之間的本質(zhì)差別，而能力的高低才是群體之間的本質(zhì)差別。上海市有關(guān)部門以學(xué)生的畢業(yè)院校來(lái)定義“優(yōu)秀”，在憲法和法律層面欠缺正當(dāng)性基礎(chǔ)，不可謂合理，不屬于合理分類的范疇。因此，新《辦法》應(yīng)該要受到嚴(yán)格的合憲性審查，上海市有關(guān)部門應(yīng)適時(shí)為這個(gè)規(guī)定展開(kāi)說(shuō)明，對(duì)其手段之必要性作出論證。

注釋：

①普萊西訴弗格森案(Plessy v. Ferguson)是美國(guó)歷史上一個(gè)標(biāo)志性案件，對(duì)此案的裁決標(biāo)志著“隔離但平等”原則的確立。

②布朗訴托皮卡教育局案(Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 ，1954)是美國(guó)歷史上非常重要、具有指導(dǎo)意義的訴訟案。從本判決后“隔離但平等”的法律原則被推翻，任何法律上的種族隔離隨后都可能因違反憲法所保障的同等保護(hù)權(quán)而被判決違憲。

③貝克訴卡爾案的判決是當(dāng)代美國(guó)憲政中最具影響力的判決之一。它第一次有效地制止和更正了美國(guó)各州長(zhǎng)期存在的議席分配不公，同時(shí)也昭示著最高法院司法理念開(kāi)始發(fā)生重大變化，多數(shù)大法官開(kāi)始認(rèn)識(shí)到維護(hù)社會(huì)公正的重要性遠(yuǎn)甚于恪守僵化的憲政原則。