違約金調(diào)整的法哲學(xué)審思

柳婷婷

（湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410082）

違約責(zé)任問題是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》） 合同編的重大問題、民商事交易中常見的法律問題，也是司法中涉及案件量較大的問題。違約金調(diào)整規(guī)范是違約責(zé)任中平衡守約方與違約方損益的協(xié)調(diào)機(jī)制，具有豐富的司法實(shí)踐價值?，F(xiàn)有違約金調(diào)整方面的研究，不論是從規(guī)范研究的角度，還是從實(shí)證研究的角度，更多地著眼于“規(guī)則”作為制度優(yōu)化的出發(fā)點(diǎn)，而鮮少做出格物致知般的分析，思考違約金為何調(diào)整、如何調(diào)整的問題?；谥贫鹊倪壿嫵霭l(fā)點(diǎn)和現(xiàn)狀，辯證地從法哲學(xué)的角度思考，探究怎樣實(shí)現(xiàn)違約金調(diào)整規(guī)范的價值，是制度優(yōu)化的基石所在。

一、社會正義與意思自治的沖突與和解

違約金是意思自治（Willensfreiheit） 和契約自由（Vertragsfreiheit） 的產(chǎn)物，而違約金調(diào)整是在尊重主體自由意志的表達(dá)、維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的基礎(chǔ)上，平衡個案之間實(shí)質(zhì)正義（materielle Gerechtigkeit）和形式正義（formelle Gerechtigkeit） 的結(jié)果[1]6?？档抡軐W(xué)中曾經(jīng)提出過意思自治理論，在法哲學(xué)中意思自治更多地被歸為私人自治（Privatautonomie） 的重要內(nèi)容。

第一，一個人的決定并不都是自由的，在自主和自由意志之間存在一個完美的統(tǒng)一。如果人只有在他的意志是自主的時候才是自由的，那么就必須有一個決定性的理由來解釋他的決定是為了滿足感性的沖動而反對道德法律的約束。但是道德觀念并不是絕對的自由概念。這時候的關(guān)鍵是處理好實(shí)踐理性與自由的關(guān)系。意志并不是完全空虛的超然自我，而是歸于它的經(jīng)驗(yàn)意識。是我出現(xiàn)在感官世界中，能認(rèn)識到我自己因不公正而受到指責(zé)和鄙視。自私作為本能的需求是一種欲望，并且作為感官驅(qū)動力（本能） 的結(jié)果是必要的。如果實(shí)踐理性法則是必要的，那么人能夠根據(jù)自私本能的滿足或不滿足來決定自己是否符合或者違背無私的要求，此時的意志才是自然自由的意志。康德的公式是：根據(jù)你可能希望成為一般法則、道德法則的準(zhǔn)則行事，而不是在它之外表達(dá)純粹的邏輯法則[2]428-436。意思自治的前提是，假設(shè)人類的行為雖然是趨利的但也是基于理性的，除了單純的自由權(quán)利之外，還需要在法律制度的框架內(nèi)對自己的行為承擔(dān)具有法律約束力的責(zé)任。所以，當(dāng)事人將違約金爭議訴諸司法時，法院不應(yīng)毫不猶豫地順應(yīng)當(dāng)事人自由的意志。順應(yīng)雖是自由的，但與實(shí)踐理性是脫節(jié)的。根據(jù)當(dāng)事人自身自私逐利的本能，又不違背無私的要求且尊重準(zhǔn)則行事規(guī)范的意志，才是真正自由的意志，值得被法院肯認(rèn)的意志。

第二，權(quán)利保障作為形式正義的必要條件是法律的短期目標(biāo)，實(shí)質(zhì)正義確立的是法律的長期目標(biāo)。其一，形式正義通常被認(rèn)為是實(shí)質(zhì)正義的必要而非充分條件[3]483。單論形式正義而言，因?yàn)槠涫菢?gòu)成性的，所以要求每一個正義的行動都必須滿足形式的要求，但在內(nèi)容上完全不確定。因?yàn)樾问秸x原則沒有說明正義行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)的規(guī)則內(nèi)容，本身不排除對其他人的任何行為，前提只是行為人遵循一些一般規(guī)則。但是，如果這些規(guī)則本身似乎不正確，僅僅因?yàn)樽裱承┮?guī)則而采取行動是不明智的。那么行動的正義性最終取決于他們所依據(jù)規(guī)則的正義性，這就提出了實(shí)質(zhì)正義的要求[4]8-9。在違約金調(diào)整中，當(dāng)事人和法官都必須遵守法律規(guī)范的要求采取一定的行為，比如當(dāng)事人申請調(diào)整違約金必須符合申請的形式要求，法官裁定調(diào)整違約金必須給予當(dāng)事人就違約金事項(xiàng)有充分的意志表達(dá)自由和舉證自由。其二，在法解釋學(xué)中，實(shí)質(zhì)正義的存在就是透過邏輯法則之外的行事準(zhǔn)則。所以“法治不僅包括法律的確定性，還包括實(shí)質(zhì)正義”?？档聫穆蹇撕托葜兂霭l(fā)，采用社會契約模型，不接受自然法的思想或者正義相對性理論，而將正義的基礎(chǔ)定位于純粹實(shí)踐理性中。這種純粹實(shí)踐理性強(qiáng)調(diào)個人的自由受到在合法范圍內(nèi)自我約束的保障。在保證意思自治的同時，通過法律的共同規(guī)定限制了自由。有觀點(diǎn)提出，合同中的實(shí)質(zhì)正義，就是在締約雙方共同商定自由意志表達(dá)的基礎(chǔ)上，在市場失靈和弱方需要保護(hù)的情況下合理進(jìn)行干預(yù)[5]1。違約金酌減的制度目的是對守約方權(quán)利濫用的限制，雖然守約方在契約中處于需要被保護(hù)的位置，但是在權(quán)利不得濫用的規(guī)則中違約方也需要被保護(hù)。違約金酌增的制度目的是對守約方所受損失的填補(bǔ)，所以酌增數(shù)額以實(shí)際損失為限。雖然違約條款是合同的內(nèi)容之一，意思自治是當(dāng)事人簽訂合同的基礎(chǔ)，但是倘若一味遵照合同確定違約金，其數(shù)額無法與守約方的損失保持一定的相當(dāng)性。那么，雖然違約金制度本身是分配正義的結(jié)果，此時意思自治基礎(chǔ)上的違約金仍是非正義的。所以，違約金調(diào)整制度本身要符合實(shí)質(zhì)正義要求。但是，實(shí)質(zhì)正義以契約自由為基礎(chǔ)，追求實(shí)質(zhì)正義的同時不能忘卻——法律不僅要實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，還要實(shí)現(xiàn)秩序及和諧[6]338。因此，尊重契約當(dāng)事人的意思自治同樣也是維護(hù)經(jīng)濟(jì)社會秩序的重要環(huán)節(jié)。

第三，違約金調(diào)整在意思自治的基礎(chǔ)上，平衡實(shí)質(zhì)正義和形式正義。意思自治要求在違約金調(diào)整問題中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的合同意志和訴訟意志審裁案件。實(shí)質(zhì)正義要求司法機(jī)關(guān)在審理違約金案件時應(yīng)當(dāng)使得當(dāng)事人在法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任相統(tǒng)一。形式正義要求必須根據(jù)當(dāng)事人的請求才能調(diào)整。在違約金酌增時，當(dāng)事人必須提出訴訟請求；在違約金酌減時，當(dāng)事人需要通過訴訟或者抗辯的方式，向法院提出酌減違約金的訴訟請求，方可認(rèn)定為當(dāng)事人提出啟動違約金酌減。實(shí)質(zhì)正義、形式正義與意思自治在違約金酌減中的沖突突出表現(xiàn)在，當(dāng)事人訴訟伊始，究竟采取請求酌減違約金，還是請求認(rèn)定不存在違約行為方面。這一問題往往使得訴訟策略陷入兩難的境地。但是，提出違約金過高的抗辯，就意味著承認(rèn)了違約行為；抗辯不存在違約行為，則當(dāng)事人沒有選擇啟動違約金酌減，法官一旦認(rèn)定存在違約行為，再無違約金酌減的可能。二選一的情況，為確保損失的最小化，當(dāng)事人很可能不敢提出不存在違約行為的抗辯。為保證實(shí)質(zhì)正義，使得當(dāng)事人敢于為權(quán)利而發(fā)聲，法院對當(dāng)事人申請啟動違約金酌減更多地給予寬泛解讀。現(xiàn)今，對于違約金有關(guān)案件已經(jīng)給出了和解的方向。一是，納入當(dāng)事人否認(rèn)制度，擴(kuò)大解釋抗辯的范圍。即只要在反訴或者抗辯中，確定當(dāng)事人有調(diào)整違約金的意思，就可以認(rèn)定為提出了違約金酌減的抗辯[7]66。比如，當(dāng)事人提出自身不存在違約行為，不應(yīng)承擔(dān)包括違約金在內(nèi)的違約責(zé)任的抗辯，雖然沒有明確提出違約金過高，但是此種免責(zé)抗辯可以理解為包含了違約金過高的抗辯。二是，通過釋明制度將可能的不正義轉(zhuǎn)變實(shí)現(xiàn)矯正正義①。雖然，德國和我國臺灣地區(qū)為了維護(hù)正義而肯定了法官依職權(quán)啟動酌減的形式正義。但是，依職權(quán)調(diào)整違約金，很可能變成法院決定違約金，而使得爭議發(fā)生之前的違約條款在合同中毫無意義，也可能使得所謂之正義是犧牲自由意志的結(jié)果，與合同最根本的意思自治價值觀不符。所以，在司法實(shí)踐中，更多案件的法官采取釋明的方式，將選擇權(quán)交給當(dāng)事人：一則，當(dāng)事人僅提出違約金無效而法院認(rèn)為存在違約行為但是違約金過高情況下的釋明②。二則，法院認(rèn)為原告要求的違約金過高而向原告釋明其主動在訴訟中減讓③。三則，法院認(rèn)為原告訴求中的違約金過高而被告沒有提出違約金過高的抗辯，法院向被告釋明其提出該抗辯內(nèi)容④。

二、資源配置中的效率、秩序與公平

歸根到底，違約金調(diào)整研究不能離開市場和經(jīng)濟(jì)而展開。市場和經(jīng)濟(jì)在追求效率的同時，要實(shí)現(xiàn)市場長治久安，還需要市場中的每一個個體遵守市場秩序。市場秩序的建立，必須以公平正義為前提。從本質(zhì)上來說，違約金調(diào)整是當(dāng)事人雙方之間的資源再分配，在分配過程中必然需要回應(yīng)效率、秩序與公平的要求。

第一，違約金調(diào)整過程中，人的趨利性和當(dāng)事人締約地位的強(qiáng)弱決定了單純?yōu)榱诵室揽慨?dāng)事人制定違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)是無法保證公平的，必須將公平的次序放置于效率之前。違約金過高的比例是擬制的比例，本身并非有一個確實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。在《中華人民共和國勞動合同法》 （2012） 第二十二條中規(guī)定了“違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用”和“違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)”，用人單位所支出的培訓(xùn)費(fèi)本質(zhì)上是用人單位的實(shí)際損失，即《勞動合同法》并沒有“30%”的概念⑤。而立法之時擬定確切的百分比值是為了便捷司法審判，保證法的公正性。公平是維持和諧社會秩序的基礎(chǔ)，所以不僅立法者需要將公平的觀念貫徹在規(guī)范中，司法者在倡導(dǎo)效率的同時，還需要將公平的價值理念融入每一個案件中。理想的市場會使得分配更加有效，所有公平分配都是有效的。市場是糾正低效率的好工具，正義和效率并不是相互排斥的。正義需要效率，但是僅靠效率不足以保證公平[8]83。公平標(biāo)準(zhǔn)的確定對于避免效率概念帶來荒謬結(jié)論是必要的。然而，問題是應(yīng)該適用哪種正義概念以及適用于什么。雖然效率概念沒有價值判斷，但是正義一詞必然基于主觀價值。公平正義和效率之間的沖突是很容易想象的。但是二者之間也存在平衡——我們假設(shè)一個社會有一個共識，商品的分配最終應(yīng)該盡可能平等（分配正義）。如果沒有補(bǔ)償，實(shí)施效率高的項(xiàng)目會進(jìn)一步加劇最初的收入分配不均。如果各方可以在去中心化的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，或者支付補(bǔ)償，那么公平正義（這里理解為平等） 和效率之間就不存在沖突。由于雙方都參與了合作，一方面一個高效的項(xiàng)目得以實(shí)施，另一方面由此產(chǎn)生的收入分配變得更加平衡。即使較貧窮的一方從高效項(xiàng)目的實(shí)施中受益，沖突也不存在[9]7-8。推及違約金調(diào)整實(shí)踐中，在遵從雙方交易效率的基礎(chǔ)上，即使守約方從違約金中受益，或者違約方從違約金調(diào)整中減少或增加了支出，只要在去中心化的合意中平衡了效率與公平，就不會存在沖突。這就是羅爾斯認(rèn)為的制度正義——包括正義原則次序優(yōu)先于效率原則和最大限度追求利益總額的原則，公平的機(jī)會優(yōu)先于差別原則。其中強(qiáng)調(diào)了一種情況，即過高的儲存率必須最終減輕承受這一重負(fù)的人們的負(fù)擔(dān)[10]292。

第二，違約金調(diào)整必須遵從社會秩序而展開，才能保障社會的公平和正義。早期的正義被理解為自然界的秩序；古希臘的正義被認(rèn)為是要爭取的最高價值；古羅馬西塞羅所言的正義，則更傾向于社會秩序。時代發(fā)展，天賜秩序的想法逐漸消亡。羅爾斯的正義論是基于康德理性法則思想的契約論。羅爾斯所言的正義，強(qiáng)調(diào)每個人都是社會和經(jīng)濟(jì)合作結(jié)構(gòu)的一部分。個人有賴于合作，只有滿足正義的要求，才能期待這種普遍參與。秩序不是外部強(qiáng)加給社會的壓力，而是社會內(nèi)部建立起來的平衡。所謂社會的秩序，本質(zhì)上指的是個人的行動被成功地預(yù)見，人們不僅可以有效地運(yùn)用已有的知識，還可以極有信心地預(yù)見其能從其他人處獲得的合作。秩序產(chǎn)生在社會要素的個體之間的相互調(diào)適中，并直接作用于他們所作所為的回應(yīng)過程中[11]183-200。違約金調(diào)整涉及當(dāng)事人雙方、交易市場和法院，法院作為居中裁判者的角色必須平衡各方，這個平衡突出表現(xiàn)為當(dāng)事人雙方之間繼續(xù)性的合作和持續(xù)性地參與到市場交易之中，方為建立了和諧的個體秩序。我國合同法基于的價值前提是，維護(hù)市場交易秩序，而并非單方面強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任和不利后果。在這一前提的指引之下，法官裁判違約金調(diào)整案件時，并不是一味地懲罰違約行為，而是要使得守約者應(yīng)享受的權(quán)利得以滿足，違約者再次違約的可能性降低，二者可以更好地繼續(xù)參與民事活動。申言之，在訴訟期間，法官需要平衡違約行為的嚴(yán)重程度和資源配置的可持續(xù)發(fā)展，維持市場交易秩序的同時懲罰違約者、彌補(bǔ)守約者，使得案件中違約金最終的數(shù)額與違約者的違約行為、對市場的不利影響、違約者的主觀程度相適應(yīng)。目前，我國司法解釋和地方性法律法規(guī)規(guī)定了違約金酌增只考量實(shí)際損失，違約金酌減時的考量因素⑥，包括: （1） 實(shí)際損失；（2） 合同履行情況；（3） 當(dāng)事人的過錯程度；（4）預(yù)期利益；（5） 當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱；（6） 是否使用格式合同或條款； （7） 社會經(jīng)濟(jì)狀況； （8）當(dāng)事人是否已在訴請中對違約金進(jìn)行減讓；（9） 違約金計算的基數(shù)；（10） 公平原則和誠實(shí)信用原則。但是，法律法規(guī)所規(guī)定的考量因素并不一定全面，還應(yīng)包括合同的履行情況、約定的違約金占合同總價的比例、主觀因素、客觀情節(jié)、行業(yè)交易習(xí)慣等方面[12]81-83。如此看來，依法以實(shí)際損失為主，綜合考量各項(xiàng)因素，有很多因素的組合方式。比如一個2016年簽訂的工期為80 天的裝修施工合同，2018年裝修公司依然沒有依約全部履行，其違約情節(jié)包括：工程完工程度只有40%；裝修公司在裝修期間惡意加價且施工多次中斷；裝修材料比如實(shí)木地板在工程延期期間市價漲幅達(dá)到20%。針對這一個案子，相關(guān)的違約金考量因素至少有：實(shí)際損失+合同少部分履行+當(dāng)事人的過錯程度較重+社會經(jīng)濟(jì)狀況等。而這些因素的組合，有賴于法官的裁判，主觀能動性較大。違約金裁判過程中給予了法官較大的自由裁量權(quán)，一方面，有利于法官根據(jù)不同案件事實(shí)進(jìn)行更為切合的裁判以維護(hù)個案公允；另一方面，過大的自由裁量權(quán)則可能對司法的同案同判、裁判結(jié)果的可預(yù)見性等方面產(chǎn)生消極影響?？偨Y(jié)法官裁判違約金調(diào)整方面的集體經(jīng)驗(yàn)，有利于在認(rèn)可自由裁量的同時規(guī)范自由裁量，合理配置市場資源，實(shí)現(xiàn)個體的公正和市場的和諧秩序。

三、經(jīng)驗(yàn)理論的運(yùn)用與延伸

經(jīng)驗(yàn)理論雖然不屬于法哲學(xué)制度價值領(lǐng)域，某種程度上與法經(jīng)濟(jì)學(xué)存在交叉。但是在此作為違約金調(diào)整法哲學(xué)范疇來討論，源于現(xiàn)今的違約金調(diào)整制度不再僅僅停留在“應(yīng)然”的角度，而更多地從“應(yīng)然”走向“實(shí)然”。制度進(jìn)一步優(yōu)化和發(fā)展，不能停滯于“實(shí)然”的角度，還需從“實(shí)然”回歸于“應(yīng)然”。這一回歸的過程，就是從經(jīng)驗(yàn)到理論的過程。法律實(shí)效探索的過程中，通過對實(shí)際效果和趨勢的描述說理，以定量分析的方法總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。以集體經(jīng)驗(yàn)為依托，不僅可以指導(dǎo)司法和社會實(shí)踐，形成個案檢測的效果，還可以明確實(shí)務(wù)實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)、增強(qiáng)立法的科學(xué)性。

首先，經(jīng)驗(yàn)實(shí)證是集體經(jīng)驗(yàn)的理論基礎(chǔ)。從詞源學(xué)的角度可以看到，經(jīng)驗(yàn)法則（Rule of thumb） 是一種基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而非理論的近似方法。經(jīng)典實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)知識只能靠系統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)研究獲得，而工具實(shí)證主義承認(rèn)社會世界也存在著規(guī)律，堅持歸納主義、科學(xué)知識客觀性和價值中立的原則。后實(shí)證主義是亞歷山大在繼承傳統(tǒng)實(shí)證主義思想的基礎(chǔ)上提出的假定，科學(xué)的經(jīng)驗(yàn)資料是受理論指導(dǎo)的，但其成功并不僅僅依賴于經(jīng)驗(yàn)證明，只有經(jīng)驗(yàn)事實(shí)變化為新的理論被認(rèn)識后，才會出現(xiàn)科學(xué)觀念的根本轉(zhuǎn)變[13]26-37。從實(shí)證主義的演變歷史來看，是從經(jīng)驗(yàn)研究的唯一性到正確認(rèn)識經(jīng)驗(yàn)研究而不僅僅依賴于經(jīng)驗(yàn)研究的過程，強(qiáng)調(diào)了經(jīng)驗(yàn)總結(jié)后對于理論的提煉，對于裁判文書的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)也是為了更好地完善理論再次指導(dǎo)裁判。而選取司法先例為同類案件公正判決的標(biāo)準(zhǔn)化載體，其精髓在于歸納[14]60。在違約金調(diào)整中，強(qiáng)調(diào)運(yùn)用歸納法，可以使得結(jié)論在實(shí)踐的基礎(chǔ)上其信度得到加強(qiáng)，彌補(bǔ)發(fā)散式研究方法在嚴(yán)謹(jǐn)性上的不足[15]22。

其次，經(jīng)驗(yàn)理論要求我們進(jìn)一步研究數(shù)學(xué)、邏輯和科學(xué)的技術(shù)思想和語言的一般特征，要求我們調(diào)查“普通”思想和語言之間關(guān)系的同時，了解被嚴(yán)重忽視的邏輯、數(shù)學(xué)和科學(xué)的技術(shù)語言[16]18。我們建立某種模型、某種經(jīng)驗(yàn)法則、某種機(jī)械公式是為了尋求法律的可預(yù)測性，因?yàn)橹挥心Ｐ筒拍苁刮覀兇_定法院在特定情況下可能會做什么，這樣也是“基于理性考慮”的路線[17]66。集體經(jīng)驗(yàn)是“司法案件大樣本中實(shí)際法律問題與法律實(shí)踐之間實(shí)然聯(lián)系的科學(xué)綜合與歸納”[18]152。其中強(qiáng)調(diào)了三個方面的特征，一是基于大樣本數(shù)據(jù)，二是基于對司法實(shí)踐的普遍規(guī)律而非典型案件進(jìn)行的歸納和總結(jié)而形成的經(jīng)驗(yàn)，三是基于應(yīng)然與實(shí)然之間的關(guān)系，即法律制度與裁判文書之間的關(guān)系。從法哲學(xué)方面來看，既是實(shí)證的，也是規(guī)范的。

再次，雖然違約金調(diào)整有法律規(guī)范的約束，但是違約金過高的判斷標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)和酌減成數(shù)很大程度上是基于法官的自由裁量，而法官的自由裁量更多地來自法官裁判案件的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在經(jīng)驗(yàn)理論的指導(dǎo)下，可以實(shí)現(xiàn)實(shí)務(wù)實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的確定性和裁判結(jié)果的可預(yù)測性。構(gòu)建數(shù)理-計量模型是為了落實(shí)法的確定性和裁判結(jié)果的可預(yù)測性，但是并非所有對于集體經(jīng)驗(yàn)的歸納都能同時達(dá)到這兩個目的?；裟匪棺鳛楝F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的代表，提出了“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”[19]1。一方面從規(guī)則的選擇性和法官解讀的主觀性否定了“法的確定性”，另一方面強(qiáng)調(diào)了規(guī)則需要經(jīng)過法官判案對其解讀才能更好地指導(dǎo)社會活動，即不確定的法其結(jié)果仍然是可以預(yù)測的。法的確定性并非片面指法的可預(yù)測性，而是強(qiáng)調(diào)法官需要依法裁判，使得行為人對其實(shí)然行為的法律后果有確定的預(yù)期，即“先例拘束”[20]31。法的可預(yù)測性并不能直接等同于法的確定性。預(yù)測性強(qiáng)調(diào)結(jié)果可以被預(yù)測，而確定性強(qiáng)調(diào)存在確定的預(yù)測。所以在預(yù)測研究中，存在自變量對因變量的顯著影響，構(gòu)建模型就可以對結(jié)果進(jìn)行預(yù)測。就違約金酌減預(yù)測研究中可能出現(xiàn)的調(diào)整R 方較低的情況，拋開自變量和控制變量多為離散變量時R 方很難出現(xiàn)數(shù)值較大的情況，理論上是解釋變量的解釋力不足，實(shí)質(zhì)上是模型預(yù)測的確定性不足，但是確定性不足不能否認(rèn)違約金酌減問題的可預(yù)測性[21]132。從客觀上來看法的確定性并不是絕對的，法律制度應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的彈性，給予法院自由裁量權(quán)[20]36。法的確定性是有條件的、有范圍的，也意味著法的不確定性是絕對的[22]15。法官擁有自由裁量權(quán)，其對于每個案件的裁判是不確定的，通過對不確定的裁判結(jié)果的歸納和總結(jié)，是為了從集體經(jīng)驗(yàn)中提煉出更為完善的應(yīng)然規(guī)則，即制定實(shí)務(wù)實(shí)踐的標(biāo)準(zhǔn)，從而再指導(dǎo)裁判，校準(zhǔn)法律實(shí)踐，不斷優(yōu)化以接近結(jié)果的確定。當(dāng)然，制定實(shí)務(wù)實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，在經(jīng)驗(yàn)理論的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)制度目的，平衡社會正義和意思自治，以實(shí)現(xiàn)裁判過程和結(jié)果的效率、秩序和公平。

最后，預(yù)測研究側(cè)重于對法官集體經(jīng)驗(yàn)的剖析，但是集體經(jīng)驗(yàn)理論不限于法官的經(jīng)驗(yàn)，還應(yīng)當(dāng)包括檢察官、律師、企業(yè)法律顧問等法律工作者，甚至其他非法律工作者群體的集體經(jīng)驗(yàn)。比如同樣在違約金問題上，企業(yè)法律顧問和律師需要綜合當(dāng)事人違約或者守約的影響因素來評估可能出現(xiàn)的違約成本，從而在合同洽談之時擬定合適的違約金數(shù)額和計算方式，降低違約行為發(fā)生的可能性。

四、結(jié)論

市場交易的發(fā)展使得訂立、履行合同成為人們生產(chǎn)生活中減少糾紛、維護(hù)權(quán)益的重要手段。糾紛不可避免，違約金問題是不可逃避的問題。我國對于違約金調(diào)整問題的研究不能脫離法哲學(xué)的場景，不能以狹窄的規(guī)范或?qū)嵶C的視角，探討某一個或某幾個問題是或否的問題，而應(yīng)當(dāng)站立于制度高點(diǎn)的價值范疇進(jìn)行思考，尋找法律本位問題和實(shí)踐取向。從法哲學(xué)的角度來看，違約金調(diào)整問題首先需要平衡社會正義和自由意志，在尊重當(dāng)事人私法自由的基礎(chǔ)上，保障契約每一方的合法權(quán)益。其次，違約金制度本身就是合同無法履行或者無法如期履行的情況下，一種既維護(hù)當(dāng)事人利益又無須強(qiáng)行履行合同的高效解決方式。違約金調(diào)整制度在平衡當(dāng)事人損益的同時，需要保證違約方不因過高的違約金而在市場中無法繼續(xù)進(jìn)行交易，守約方不因權(quán)利濫用而將違約金作為一種牟利的手段。這要求法院在資源配置中，衡量并處理好效率、秩序和公平三者之間的關(guān)系。最后，判斷違約金是否調(diào)整、如何調(diào)整的主體是法官。基于違約金調(diào)整裁判文書總結(jié)法官智慧成果，依據(jù)經(jīng)驗(yàn)理論，可以更好地為未來違約金調(diào)整案件的同案同判提供依據(jù)。一則合同糾紛當(dāng)事人可以提前預(yù)測法官可能支持的違約金數(shù)額，根據(jù)預(yù)估的訴訟成本與收益，擇優(yōu)選取維權(quán)方式；二則法官可以參考裁判，維護(hù)司法同案同判的公正性；三則在司法檢測和人工智能領(lǐng)域也有應(yīng)用前景。

注釋：

①是，不得不承認(rèn)的一點(diǎn)是，違約金酌減司法實(shí)踐中，法院裁判酌減的案件不少，但是釋明的案件占比微乎其微。筆者2018年4月18日在中國裁判文書網(wǎng)中，收集自《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》施行后至該日，所有法律依據(jù)為《合同法司法解釋（二）》第二十九條、案由為合同糾紛的民事案件判決書，經(jīng)人工篩查和剔除異常值，得到有效的1046 個案例。其中，91.4%的案件法官支持了酌減，文中提到了“釋明”的只有132 件。

②在貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院（2015）黔東民終字第1236 號案件中，二審法院提出，一審中被告不同意支付違約金的行為，可以視為對違約金過高的抗辯。法院經(jīng)過釋明后，被上訴人明確提出調(diào)整的要求。同樣是該地中級人民法院該年裁判的（2015）黔東民終字第1155 號民事判決書中，法院進(jìn)一步明確，主動釋明不僅是權(quán)利還是義務(wù)。二審法院認(rèn)定，一審中被告堅持沒有違約也沒有欠付租金，所以沒有提出違約金調(diào)整。法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人是否需要提出違約金過高的問題進(jìn)行釋明。

③比如，河南省夏邑縣人民法院（2017）豫1426 民初1831 號案件中，原告和被告約定逾期還款按照借款全額的15%每天計算違約金實(shí)屬過高，所以訴訟中經(jīng)法院釋明后，原告同意降低違約金數(shù)額，從每天按照借款總額的15%到違約金總數(shù)為借款總額的15%計算。對主動酌減后的數(shù)額，法院予以支持。相似的案件又如長春市二道區(qū)人民法院（2017）吉0105 民初1574 號民事判決等。

④如江蘇省南京市秦淮區(qū)人民法院（2016）蘇0104 民初8799 號民事判決、重慶市梁平區(qū)人民法院（2017）渝0155 民初4842 號民事判決、云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2016）云31 民終71 號民事判決等。

⑤不存在30%數(shù)值概念的還有最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用《經(jīng)濟(jì)合同法》的若干問題的解答（1987）第九條關(guān)于違約金的適用問題第（四）項(xiàng)中規(guī)定“違約金的數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”、《技術(shù)合同法實(shí)施條例》（1989）第二十二條“當(dāng)事人在合同中約定的違約金不得超過合同價款、報酬或者使用費(fèi)的總額”，但這兩個法律法規(guī)已被廢止。

⑥最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（2009）第二十九條第二款規(guī)定了實(shí)際損失、合同履行情況、當(dāng)事人的過錯程度、預(yù)期利益、公平與誠實(shí)信用原則；最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2009）第七條規(guī)定了損失、合同履行程度、當(dāng)事人過錯、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否使用格式合同或條款；《江蘇省高級人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的討論紀(jì)要》（2005）第二十八條中規(guī)定了實(shí)際損失、合同履行情況、當(dāng)事人過錯、社會經(jīng)濟(jì)狀況、公平與誠實(shí)信用原則；《上海市高級人民法院關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》第八條中規(guī)定了損失、合同履行程度、違約方的過錯程度、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款、訴訟中減讓、違約金基數(shù)。