《民法典》第10條“習慣”的理解與適用研究

佴 澎,趙 淼,陳 波

(云南財經(jīng)大學 法學院,云南 昆明 650221)

民法典第10條承認“習慣”的法源地位,保證了法典與時俱進的特性。依照法律是法治國家的當然產(chǎn)物,民事活動不得違背公序良俗則是文明社會的必然要求,那么,對民法典第10條中“習慣”的探討不能僅僅停留在法律、公序良俗方面,而應將焦點轉(zhuǎn)移到對“習慣”的規(guī)范意義及其司法適用的回答。根據(jù)習慣的理論研究和習慣司法適用的有益經(jīng)驗重新檢視“習慣”的內(nèi)涵、習慣的司法適用,從法釋義學角度討論習慣及其司法適用可能出現(xiàn)的問題將是解決現(xiàn)實需要的前提條件。

一、民法典第10條“習慣”的內(nèi)涵

民法典中以“習慣”出現(xiàn)的條款合計2條(第10條和第142條);以“風俗習慣”出現(xiàn)的條款共計1條(第1015條);以“交易習慣”出現(xiàn)的條款合計14條,特別是民法典第10條對習慣的法源地位進行明確規(guī)定,很大程度上彌補了制定法的不足,緩解了民法典與社會情勢的緊張關系。當前，“習慣”的含義主要有以下主要觀點。第一是“習慣法說”。該觀點認為，民法法源中的習慣僅指規(guī)范性的習慣法而非事實上的習慣,具有與法律等同的效力和價值[1]。第二是“事實習慣說”。該觀點認為，習慣與習慣法并不能同一化,主張將民法典第10條的習慣解釋為事實上的習慣。第三種觀點認為，無須區(qū)分習慣與習慣法,民法典中的習慣既有事實屬性也有法律屬性,應當作彈性解釋,以便在民事交往秩序中容納一些自發(fā)的沒有闡明的規(guī)則[2]。第四種觀點是“契約說”。該觀點認為，民間習慣法以契約作為表現(xiàn)形式,以有關權利義務的協(xié)議來形成一種約束。

結(jié)合上述觀點，筆者認為，“習慣”的內(nèi)涵應當是“特定區(qū)域群體間契約”。首先,“法”不能被當作標簽任意貼在各種名稱上,也不宜隨意地、人為地將習慣認定為“法”,否則，將致使法律無處不在、無孔不入,造成整個社會陷入無真正法律的境地。其次，不能簡單地將習慣界定為事實上習慣而罔顧其本身內(nèi)含的規(guī)則。作為一種客觀存在的社會事實,習慣區(qū)別于法律與事實,其既以社會事實的形式呈現(xiàn),也內(nèi)含某種穩(wěn)定的規(guī)則內(nèi)容。其蘊含的規(guī)則對特定區(qū)域、一定群體發(fā)揮作用,實質(zhì)上是一種特定群體共同約定或者認可以某種活動為載體的社會契約或合同。就民法典第10條的司法適用而言,人類生產(chǎn)生活遵守約定俗成的習慣,不在于習慣的強制約束或來自法律的強制規(guī)定,而是基于社會群體的合作與交往需要,因此，將習慣界定為特定區(qū)域、群體間的社會契約或合同,無疑更具操作和理解的價值。特別是在民族地區(qū)、農(nóng)村等特定區(qū)域內(nèi)的習慣中的義務往往出于各方的自愿性遵守。通常來說,義務來自于主體對象對于義務的自愿承擔,表現(xiàn)出主體自律的特征。在農(nóng)村這樣的熟人社會,習慣更多地被賦予了平等、自治和契約的色彩,結(jié)合這樣的背景,單純強調(diào)習慣屬于事實上習慣的外在形式而罔顧其內(nèi)含的規(guī)范內(nèi)容儼然是人為地割裂習慣與社會環(huán)境的關系;僵化地強調(diào)隱藏在習慣背后的規(guī)則并賦予其“法”的特征，既是動搖社會自治的基礎,也是法律萬能思想的延續(xù)。對于特定的區(qū)域、一定的群體而言,習慣是針對某種社會關系約定或者認可以權利義務對等交換為內(nèi)容予以調(diào)整的契約抑或稱之為合同,而并非“習慣法”或者“事實上習慣”。因此,民法典第10條司法適用的焦點落在習慣的本質(zhì)認定上,應當認定其屬于特殊的社會契約或者合同,作此理解方有助于厘清本條款與其他單行法規(guī)定的習慣或者判例中提及的習慣的關系,以及本條的司法適用。

二、習慣的司法適用方法

(一)習慣司法適用的前提

習慣在司法適用中必須滿足以下前提條件：首先,只有當法律規(guī)則存在漏洞時才可以用習慣作為補充。民法典第10條明確規(guī)定“法律沒有規(guī)定的,可以使用習慣”,意味著存在法律“真正漏洞”的前提下,通過法律解釋、類推適用等方法仍不能找到解決糾紛的依據(jù)時,可以適用習慣?！罢嬲┒础钡暮x是法律本應調(diào)整但未做出調(diào)整,或者在法律相關規(guī)定中無法找到相應的文句支撐或法律解釋,站在方法論角度,此時習慣法能夠被用于查漏補缺,并為規(guī)范不明的條文做出相應解釋。特別是在成文法國家,法律漏洞幾乎是不可避免的[3]。通過法律的方法運用予以填充時,習慣構成填充法律漏洞的重要材料。只有在制定法面對個案出現(xiàn)“法律不足”“法律沖突”“法律漏洞”“法律不宜”等問題的時候,才能運用習慣來加強論證、補足法律、解決糾紛。

其次,習慣的司法適用還必須以符合法律強制性規(guī)定為前提。習慣具有法律淵源的地位,被應用在“法律不足”糾紛案件處理中,彌補法律不足,保證法律的開放性,這要求習慣必須是“善良”的且不違背制定法。習慣與法律之間不可避免地會存在互相沖突的情況,更有甚時與社會基本道德相悖,可能會破壞現(xiàn)有的法秩序,此時，這類習慣無法被納入法律淵源結(jié)構。法律淵源有其司法裁判強制力,其作為制度權威下的裁判依據(jù),具有規(guī)范約束力。習慣不能逾越法律底線,受法律規(guī)定的強制約束。不管習慣發(fā)揮的作用是具體性的規(guī)則性裁判功能,還是彌補法律不足功能,其內(nèi)涵必須與其他法律契合,習慣中不存在有悖于其他法律明確規(guī)定的內(nèi)容。如果習慣超越法律的強制性規(guī)定,則無法成為法律的補充。

(二)習慣適用與任意性規(guī)范適用的權衡

任意性規(guī)范與習慣具有相同性質(zhì),其帶有自律性的特征,屬于自生自發(fā)秩序下的正當行為規(guī)則,任意性規(guī)范是“闡明的規(guī)則”,習慣是“未闡明的規(guī)則”,在任意性規(guī)范和習慣之間存在優(yōu)先適用的權衡。習慣可以解釋法律,法律與習慣均來源于生活,而習慣特別是習俗更貼近生活。以更貼近生活的習慣解決民事糾紛,更有利于民事法律關系的理解。從私法自治角度觀察,任意性規(guī)范得為當事人意志所排除,僅就司法裁判而言,法律行為的效力等級猶在任意性規(guī)范之上。如果當事人約定依照習慣確定雙方權利義務關系,基于意思自治原則,應當肯定當事人約定的效力,則習慣自然優(yōu)先于任意性規(guī)范得以適用,即行為人通過明示或可推定的意思表示優(yōu)先選擇習慣,法官應基于意思自治原則優(yōu)先適用習慣。

習慣本身即屬于特定區(qū)域、群體內(nèi)部的社會契約或合同,在習慣合法的前提下,便不能假借任意性規(guī)范的制度性權威高于習慣徑行“依法裁判”優(yōu)先適用任意性規(guī)范,而應當基于“正當裁判”的目的優(yōu)先適用習慣。譬如,商事習慣中存在適用習慣優(yōu)先級高于任意性規(guī)范的原則,此時其發(fā)揮的主要功能是彌補法律規(guī)則的不足。當出現(xiàn)約定俗成的商事習慣被打破時,會引起交易雙方喪失信任,導致沒有交易資格。如果在商事習慣與相應規(guī)范之間無法找到合理平衡點時,才可以引入其他的任意性規(guī)范,從根本上保證商事交易之間的自治[4]。綜合上述考慮,在習慣和任意性規(guī)范適用的權衡時,應當優(yōu)先考慮習慣作為解紛依據(jù)。

(三)習慣適用與法律原則適用的理順

與法律原則相比,習慣所涵蓋的內(nèi)容具體性更強,可操作性更強,因為習慣與社會道德和社會認知之間的契合性更強,比法律原則更為人所接受[5]。但是，習慣被運用于法律的漏洞填補過程必須有一個前提,就是將法律基本原則具象化，形成能夠在法律案件糾紛調(diào)解中適用的具體性規(guī)則。在習慣發(fā)揮法律漏洞彌補的功能時,法官也要突破局限,善于尋找和確定與之相對應的習慣。習慣被作為客觀事實存在,并且需要案件雙方當事人予以確認,最終法院也會對習慣進行調(diào)查確認。所以，在這種情況下,法官在適用習慣時相對更為便捷,運用習慣來填補法律漏洞的可操作性較強。

此外,站在法律法規(guī)邏輯的角度上來看,習慣與法律之間具有一致性。習慣被運用于案件糾紛處理中,不能與法律強制性規(guī)范產(chǎn)生沖突,否則會縱容案件當事人假借習慣來規(guī)避法律規(guī)定的強制性。如果將習慣納入國家司法體系,則需要對法官在民事糾紛調(diào)解中制定具體詳細的民俗習慣使用規(guī)則,以實際情況為準具體分析和具體對待,但仍然需要明確處理民事糾紛,不能首要依賴習慣,要在正式形成的法律條文中去尋找依據(jù),只有在無法找到正式法源依據(jù),且與法律價值產(chǎn)生明顯沖突的情況，才考慮使用習慣等非正式的法源幫助。法律此時盡管規(guī)定了法律原則,卻囿于內(nèi)容抽象而不具有操作可行性,再者,習慣雖然不屬于國家法層面的規(guī)范,卻因其特有的產(chǎn)生環(huán)境和內(nèi)容可視作糾紛各方的預先契約,體現(xiàn)其所處社會關系內(nèi)部的意志,能夠在更大程度上獲得認可,因此,習慣和法律原則在司法適用中優(yōu)先適用習慣,是更合理、科學的做法。

三、習慣的司法適用困境

習慣在司法適用的不同階段還存在著不同方面的困境：首先，在對習慣進行識別時,沒有明晰的識別標準；其次，運用習慣時沒有確定的司法適用條件；最后,若適用習慣作為法律依據(jù)時產(chǎn)生的法律后果仍不明確。

(一)習慣的識別及其標準不清

習慣的司法適用既是事實的發(fā)現(xiàn)過程,也是特定的社會契約內(nèi)容的證明過程?？v觀人類發(fā)展史,交往需要是習慣形成的重要原因,習慣是長期社會博弈的結(jié)果,正是基于交往和博弈,人們發(fā)現(xiàn)某種通常做法符合雙方愿望。習慣本身并沒有確定的內(nèi)涵,有時候它所包含的內(nèi)容是法律演變過程中,立法或司法功能上,最根本的倫理、政治和社會等諸原則和概念;有時，習慣本身只是特定群體內(nèi)部達成或逐步形成的契約或者合同。習慣從民族共同的道德感中抽象而成,其內(nèi)容具有歷史的痕跡和特定區(qū)域、群體的特征,必須借助法律的標準對其進行內(nèi)容審查,肯定其合法的內(nèi)容、限制其有悖于發(fā)展潮流的規(guī)定,此處審查的是權利本身并非權利的行使。但是,習慣本身也具有模糊性、區(qū)域性,是某群體或社會的低限度共識,在具體的司法使用過程中難以操作,特別是經(jīng)濟社會發(fā)展引致流動性增大,某些行為是否屬于習慣、習慣的具體內(nèi)容等問題難以具體表述和運用。

習慣是社會經(jīng)過長期進化和發(fā)展形成的一種約定俗成的規(guī)則,因此具有廣泛的社會認可性,也說明社會成員具有承認、服從習慣的主觀意愿[6]。但是,針對部分民事糾紛,如果嚴格按照習慣處理又會違背法律原則和精神,依據(jù)法律規(guī)定處理卻違背習慣也不能保證預期效果。比如，在我國大部分農(nóng)村地區(qū),女子出嫁之后是不是應該承擔贍養(yǎng)父母的責任,是不是享有繼承父母遺產(chǎn)的權利。依據(jù)《民法典》的明確規(guī)定,子女享有父母遺產(chǎn)繼承權利,也必須承擔贍養(yǎng)父母的責任,但是實際社會生活中存在著女兒大多不承擔贍養(yǎng)父母義務,也不享有繼承遺產(chǎn)權利的現(xiàn)象。根據(jù)一些司法判例可知,法院雖然能夠在一定情況下將習慣引入民事糾紛案件調(diào)解中,但是相關案例所引述習慣的含義并不明確。同時,引述的習慣與該法條當中提出的習慣二者之間的聯(lián)系界定過于模糊,無法做出明確界定和劃歸;此外,在現(xiàn)代社會中,由于習慣僅限于特定群體,如何發(fā)現(xiàn)習慣和背后的規(guī)則內(nèi)容依舊困擾著習慣的司法適用。

發(fā)病前用25%嘧菌酯1500倍液～2000倍液噴霧預防。發(fā)病初期，用20%三唑酮（粉銹寧）乳油800倍液～1000倍液，加優(yōu)質(zhì)葉面肥，或用1%多抗霉素可濕性粉劑800倍液、或12.5%烯唑醇可濕性粉劑600倍液?；?0%氟硅唑（福星）7500倍液、或70%甲基托布津可濕性粉劑1000倍液～1500倍液，或50%硫懸浮劑200倍液～400倍液，75%百菌清可濕性粉劑500倍液～800倍液，或10%苯醚甲環(huán)唑（世高）1500倍液噴霧防治。隔7d～10d防治1次，連續(xù)防治2次或3次。藥劑交替使用，每種藥劑只能使用1次。采收前5d～7d停止用藥。

(二)習慣的司法適用條件模糊

在民事糾紛案件處理過程中,習慣與民眾的基本生活密切相關,民俗習慣建立在互惠互利的人情交往前提下,依賴人類群體在長期交往合作期間形成的人情關系和倫理關系來解決民事糾紛。一般情況下,法官在裁判文書的書寫中不會直接顯現(xiàn)民俗習慣。另外,法官一般會從主觀出發(fā),運用其豐富經(jīng)驗,形成偷梁換柱的技巧性處理原則。這類技巧性原則并不違規(guī),其避免直截了當棄用制定法的框架體系,而是很巧妙地將民俗習慣轉(zhuǎn)化為制定法上的判斷,通過含糊籠統(tǒng)化地描述避免規(guī)定法中所提到的書面概念或制定等明確弊端,巧妙地完成國家法的包裝和軟化,運用所謂的情節(jié)特殊性、事出有因、案件特殊等詞匯來對制定法的書面概念和制度進行包裝和遮蔽。在此期間,由于法官擁有一定的自由裁量權,保證其有充足的回旋空間和活動余地,使民俗習慣能在合法的制定法體系當中尋找其基礎和依據(jù)。但是,在司法應用實踐過程中所涉及的民事糾紛案件具有多元化特征,其類型繁雜,習慣的內(nèi)容復雜,這造成各地法院盡管根據(jù)習慣作出裁判,卻并未說明習慣的認定標準,此舉雖然能夠保證法律效果和社會效果的平衡,但也損害了法律的穩(wěn)定性和當事人的預期利益。

在司法裁判中,習慣的司法適用的發(fā)起,可由當事人自己主張,法院亦可以依職權適用習慣[7]。而且由于習慣主要起到案件裁判法律依據(jù)的作用,因此其既可以由當事人舉證證明,也可以由法官依據(jù)職權予以查明。盡管如此,有的法官在法律上找不到直接的法律根據(jù)便不敢輕易做出判決,害怕依據(jù)習慣判案缺乏足夠的說服力,甚至存在認為依習慣作出裁判結(jié)果將會引發(fā)事態(tài)的惡性蔓延的心理。因此,司法裁判中存在法律規(guī)定與習慣內(nèi)容相沖突,法院選擇適用法律或者習慣的案例,由此引發(fā)習慣適用條件的疑問以及對于法律規(guī)則和原則地位沖擊的惡果的擔憂。

(三)習慣適用的法律后果不明

習慣誕生于人類長期進化和社會生活,根植于所在地區(qū),形成習慣的前提是特定地區(qū)群眾的認可度和認同性,并且能夠給該區(qū)域的社會成員帶來一定的便利。習慣如果脫離了社會生活,將無法給該地區(qū)的人類提供實際幫助。習慣一旦喪失了適用后果的明確性,則根據(jù)習慣做出的民事裁判也會難以得到尊重和執(zhí)行。也就是說,明確習慣適用的法律后果會在心理接受程度上保證習慣能夠發(fā)揮出其有效性。習慣誕生于特定區(qū)域內(nèi)的社會團體或社會組織,只對該特定區(qū)域內(nèi)的社會成員有效果,所以習慣的作用范圍是有一定限制的[8]。此外,習慣的運行不像法律一樣具有強制權威性,習慣運用無法得到強制力的保障,它只依賴于該區(qū)域主體對該規(guī)則的大多數(shù)認可和認同,雖經(jīng)法院適用使習慣獲得一定法律拘束力,但其本身仍不屬于強行法規(guī)范。那么,法院根據(jù)習慣作出裁判的效力究竟根據(jù)是法律還是習慣；判決后,倘若當事人不服裁判結(jié)果,應予如何救濟、救濟的形式和渠道依然缺少論證。

法治社會建設,不能只依賴于法律法規(guī)的完善,還應當深入總結(jié)人類社會長期發(fā)展過程中形成的民俗或習慣,不能將所有民事關系區(qū)間范圍內(nèi)的糾紛調(diào)解或解決都囊括到國家范圍和國家法律的調(diào)解區(qū)間,來完成國家對社會的全權監(jiān)管,還需要充分利用實際條件發(fā)揮民俗習慣等非法律法源的優(yōu)勢和特征,為法律資源提供更可靠的素材和資源,并且為各種無法找到法律依據(jù)的社會沖突提供更為合理和有效的解決手段與機制,創(chuàng)造更便利的解紛環(huán)境。習慣代表或滿足了特定區(qū)域、一定群體的法律需求,但是,隨著社會流動性的增強,不同區(qū)域、群體間的習慣發(fā)生沖突的概率增加。當法律對此沒有明確規(guī)定時,因習慣差異引起的民事糾紛應如何處理、此時以何者為準并不明確。

四、習慣司法適用困境的克服

當習慣被運用于民事案件糾紛調(diào)解時,前提必須保證其具有確定性、公認性和適用性三個基本條件。針對民事習慣適用條件模糊和法律后果不明的困境,可以通過收集整理習慣、確立司法案例指導以及審慎立法等方式,來解決民事習慣的司法適用在不同階段中面臨的問題。

(一)建立習慣調(diào)查報告制度

中國的法治追求并不是對西方法律制度的復刻,必須重視和聚焦于中國國情,特別是中國社會形成過程中誕生的各種不成文習慣或習俗慣例,需要重視人類社會發(fā)展過程中的反復性博弈、合作過程中產(chǎn)生的有效的法律制度,否則，正式法律會被大眾質(zhì)疑,甚至給社會秩序的良好運行帶來一定的損害。習慣主要是通過共同議定、約定或者認可形成的,適用于特定區(qū)域、一定群體的社會契約,其產(chǎn)生的源頭是人類社會的需要,是人們對自然環(huán)境的適應以及生活秩序維持的客觀規(guī)范。其主要以口頭、行為或心理的途徑來完成習慣的傳播和繼承,沒有其可以依據(jù)的國家規(guī)定和相關法律認可[9]。與正式法律不同的最典型特征是習慣沒有嚴格的程序制定和明確的文字規(guī)定,就其具體適用而言,進行習慣的收集整理顯得非常必要。對此筆者建議，可以在最高人民法院和最高人民檢察院的領導下,各級法院和檢察院協(xié)助,具體由中國法學會承擔全國范圍內(nèi)的民事習慣調(diào)查工作,以符合法律規(guī)定和法律原則為標準認可習慣,并編纂習慣匯編為司法裁判提供參照。鑒于沒有判例制度與現(xiàn)成的民商事習慣調(diào)查報告錄,中國法學會可以對習慣采取根據(jù)宗族長老、村(居)委會、民政部門、行業(yè)協(xié)會等主動報告的形式進行調(diào)查識別,并逐步建立民商事習慣報告制度,即將習慣的識別、匯編工作交由中國法學會承擔。

(二)確立案例指導和司法解釋指導機制

習慣作為經(jīng)驗，正是對過去實踐的總結(jié)。習慣的司法適用是指將抽象的法律條款予以激活，在具體個案中闡釋習慣本身所蘊含的社會契約。對此，筆者建議：首先，建立以習慣的司法適用為裁判主題的案例指導機制，賦予其審判工作實際權利，在該范圍內(nèi)發(fā)布相應的習慣，指導并規(guī)范習慣司法適用的實踐，公布的案例必須是對習慣相關的一系列問題的處理都有借鑒意義。其次，由各中級人民法院或基層人民法院在審理過程中對遇到的典型性習慣時進行案件類型分類，選擇審判實踐中經(jīng)常遇到的具有代表性的典型案例，如彩禮、繼承、相鄰關系等，以“類型化案例+特定習慣”的形式匯總到高級人民法院，最終在高級人民法院篩選、整理、匯編等處理后，由審判委員會對使用到的習慣進行標準討論和確定，提出其適用條件，最后公布該習慣。

就本質(zhì)而言，司法裁判實踐活動是一種利益調(diào)整機制，由法院按照立法來調(diào)整現(xiàn)實中出現(xiàn)的具體利益糾紛，保證其與所確定的相關利益關系模型相符合。在司法解釋和指導性案例之間存在天然聯(lián)系的前提下，時代發(fā)展還會催生各種受社會高度關注的法律糾紛案件，其法治問題較為突出，能夠在全國范圍內(nèi)提供普適意義，以法定程序作為最高司法機關的法律解釋，最終以正式成文公布，能夠給全國各級人民法院提供相應的處理經(jīng)驗和指導[10]。在制定司法解釋時，突破傳統(tǒng)文義解釋弊端，逐步發(fā)展成為能夠指導具體審判法官的多元化法源和評價權威法源，保證其能夠在法官的指導和推動下進行法源選擇，吸納更多的律師和當事人意見，形成系統(tǒng)化、體系化的商談機制體系。再者，因民事糾紛涉及習慣時，下級法院不能更好地理解和做出準確判斷，也可請求最高人民法院進行指導。

(三)審慎地利用立法手段予以規(guī)范

習慣的司法適用過程就是法院發(fā)現(xiàn)、認定和具體運用特定群體內(nèi)部遵循規(guī)則的過程。習慣被我們視作特定群體內(nèi)部的契約或者合意，其產(chǎn)生的效力來源于法律授權以及最終的司法確認；如果由于對習慣的不同適用導致了民事糾紛，此時對習慣效力的認定來自于法官的裁判。在找不到明確法律依據(jù)時，可以酌情適用民俗習慣來作為相應的解決依據(jù)，根據(jù)自治立法和變通立法來完成案件糾紛解決。并且在習慣的司法適用中，可以挖掘和提煉那些不違背公序良俗的習慣并給予高度認可，最終將其寫入相應的文化習慣法典。

在實踐中，一方面，習慣通過自下而上地總結(jié)內(nèi)含的社會關系，以抽象規(guī)范的形式普適于社會關系的一般概念聯(lián)通起來，難免陷于與法律原則重合，容易陷入重述已有規(guī)范、浪費立法資源的境地。另一方面，法律自誕生之日起即帶有濃厚的滯后色彩和僵化的特征，習慣為價值多元的社會關系提供一種較為貼切的司法裁判依據(jù)，所以，用立法手段對習慣規(guī)則加以規(guī)范，重點在于重申習慣的法源地位，以靈活的形式填補法律制度的空白，而不是在內(nèi)容和形式上不追求法典結(jié)構。在此基礎上，筆者建議，以立法形式明確習慣的司法適用標準、條件和法律后果等規(guī)則，而非將習慣本身所蘊含的規(guī)則予以立法，以此來達到保障法律能夠精準實施的目的。同時，立法的準確性能夠防止法律的無序擴張，以及保證國家對待各地區(qū)的習慣和自治原則以最高的尊重。

五、結(jié)語

習慣作為千百年來人們生活經(jīng)驗的總結(jié)，依賴于情感深層、心理認同和長期以來形成的共同價值取向，且包括社會形成的各種輿論等元素，習慣在人類生產(chǎn)生活中發(fā)揮其價值。我們認為，民法典第10條“習慣”的司法適用焦點在于習慣的適用而非對法律、公序良俗本身的強調(diào)。習慣兼具事實上習慣和法的特征，其本質(zhì)是特定區(qū)域、一定群體為達至某種目標而明確或隱晦的約定、認可的內(nèi)部契約或者合同。就其具體的司法適用而言，不能違反法律的強制性規(guī)定以及具有社會普遍認可的公序良俗。習慣含有意思自治成分，其優(yōu)先于任意性條款適用，同時，習慣以內(nèi)容較為明確和便利法官裁判而優(yōu)先于法律原則適用。習慣的司法適用由于存在習慣的識別以及適用標準、情形和條件，公序良俗原則在習慣的司法適用過程中的限制作用，司法裁判適用習慣的法律后果等問題，我們建議，通過試點建立習慣調(diào)查報告制度、確立判例發(fā)現(xiàn)和司法指導機制和審慎利用立法手段予以規(guī)范應對現(xiàn)實困境，僅用“一刀切”的簡單規(guī)范不但在實踐中難以推行，也無法對社會進行完全的涵蓋。