直播銷售員違法行為的法律責(zé)任及規(guī)制對策

魏小強(qiáng),韓 婧

(江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013)

2021年12月20日，官方通報電商主播薇婭因涉嫌偷逃稅務(wù)被追繳并處罰款13.41億元，其賬號也被全平臺封殺。這個消息猶如一顆平地驚雷，上千名主播紛紛主動補(bǔ)交稅款。與此同時，公眾對電商主播的討論熱度也高居不下，引發(fā)了大眾對電商主播職業(yè)的審視與批判。近幾年來，隨著電商行業(yè)的迅速發(fā)展，電商主播成為了一種熱門職業(yè)。由于這種職業(yè)門檻低、回報高，從業(yè)人數(shù)因此大幅增加。2020年7月，人社部、國家市場監(jiān)管總局、國家統(tǒng)計局三個部門發(fā)布了9個新職業(yè)，其中就包括“直播銷售員”的工種，這意味著帶貨網(wǎng)紅們有了明確的職業(yè)稱謂。研究發(fā)現(xiàn)，直播銷售員即主播的人選及培訓(xùn)是影響在線貨物銷售的關(guān)鍵因素，[1]優(yōu)秀主播通常能憑借較強(qiáng)的直播能力大幅提高在線銷售的數(shù)量和效率。[2]但需要注意的是，正是因為從業(yè)門檻較低，使得直播銷售員的個人素質(zhì)參差不齊，直播帶貨行業(yè)亂象叢生，偷稅漏稅也只是冰山一隅。根據(jù)中國消費者協(xié)會發(fā)布的調(diào)查報告顯示，直播銷售中普遍存在誘導(dǎo)場外交易、虛假宣傳、違法推薦等現(xiàn)象。[3]由于目前學(xué)界對直播銷售員違法行為的法律責(zé)任的關(guān)注還很不夠，少有針對直播銷售員違法行為的規(guī)制對策，以致實踐中不少消費者由于不了解主播的法律身份及其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是什么，從而往往難以維權(quán)。因此，明確直播銷售員違法行為的法律責(zé)任并對其進(jìn)行有效規(guī)制就是一個現(xiàn)實而迫切的問題。

一、直播銷售員的法律身份

(一)直播銷售員的職業(yè)特性

所謂“直播銷售員”，就是指依托數(shù)字化信息平臺，直接向社會公眾介紹、推銷商品或服務(wù)的自然人。就此而言，直播銷售員職業(yè)具有三方面的特性，即數(shù)字化、交互性、實時性。“數(shù)字化”是指直播銷售員推銷商品或服務(wù)主要依托的是互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)平臺，這是直播銷售與傳統(tǒng)的線下門店銷售、電視或廣播的購物頻道銷售相比所具有的顯著區(qū)別?！敖换バ浴笔侵钢辈ヤN售員在推銷商品時與用戶之間有針對性的直觀交流互動，這是直播銷售與傳統(tǒng)廣告的重要區(qū)別?！皩崟r性”是指直播過程中主播的口播內(nèi)容、商品的介紹和產(chǎn)品的鏈接只在直播過程中可以查看。

(二)直播銷售員的法律身份界定

1.“僅推薦”模式下直播銷售員的法律身份

《廣告法》規(guī)定，廣告代言人是指以自己的名義或形象在廣告中對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。直播銷售員推薦商品或者服務(wù)就是依靠其自身的影響力，讓公眾對于直播銷售員本人的信賴力轉(zhuǎn)移到對商品或服務(wù)的信賴上，從而購買商品或服務(wù)，這與廣告代言人的本質(zhì)是相同的。另外，當(dāng)直播銷售員在超越自身的影響力范圍，附加提供商品的整體宣傳方案時,主播的身份便超越了廣告代言人范疇,擁有了廣告經(jīng)營者的身份。[4]據(jù)此，在直播銷售員僅針對商品或服務(wù)作“推薦”的情形下，對于主播其身份的認(rèn)定，可以根據(jù)其在直播宣傳中的影響力范圍分為兩類：一類是只具有廣告代言人的法律身份，另一類是兼具廣告代言人和廣告經(jīng)營者的法律身份。

2.“推薦+銷售”模式下直播銷售員的法律身份

在“推薦+銷售”模式下，直播銷售員不僅具有廣告代言人的身份，還有其他法律身份?！稄V告法》規(guī)定，廣告主是自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告以推銷商品或者服務(wù)的自然人、法人或者其他組織。當(dāng)直播銷售員本身就是商品的銷售者或服務(wù)的提供者時，其為推銷商品或服務(wù)而發(fā)布直播的行為就類似于廣告主發(fā)布廣告的行為。另外，北京互聯(lián)網(wǎng)法院的判決結(jié)果表明，如果主播除推薦商品或服務(wù)外，也參與了商品或者服務(wù)的提供、經(jīng)營，成為商品或者服務(wù)買賣合同的相對方，則此時主播也兼具了商品經(jīng)營者的身份。[5]要注意的是，《廣告法》規(guī)定，廣告代言人與廣告主兩種身份不能共存。據(jù)此，當(dāng)直播銷售員對商品或者服務(wù)“既推薦又銷售”時，其在法律上就具有了商品經(jīng)營者、廣告主的身份。

3.“生產(chǎn)+推薦+銷售”模式下直播銷售員的法律身份

在“生產(chǎn)+推薦+銷售”的模式下，直播銷售員在法律上又多了一重生產(chǎn)者的身份，這意味著需要承擔(dān)更重的法律責(zé)任。需要注意的是，直播銷售員有時并不會直接在直播中插入購物鏈接，其會先在直播中展示商品的質(zhì)量，然后在網(wǎng)店中放置預(yù)售鏈接。此種情形其實也可以歸入直播帶貨的一種，因為直播銷售員在直播中會提醒消費者去網(wǎng)店購買預(yù)售鏈接。這和普通的直播帶貨的本質(zhì)是一樣的，都是在利用直播讓消費者對商品的質(zhì)量產(chǎn)生信任，其特殊性就在于商品的購買鏈接時間更長久。據(jù)此，當(dāng)直播銷售員“既生產(chǎn)、又推薦、又銷售”商品時，其在法律上兼具廣告主、商品經(jīng)營者、商品生產(chǎn)者的身份。

二、直播銷售員的常見違法行為

(一)不公平交易

當(dāng)直播銷售員是商品的銷售者時，其與消費者之間存在著買賣合同關(guān)系?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，格式條款不能含有不合理地免除或者減輕、加重一方責(zé)任、限制或排除一方主要權(quán)利的內(nèi)容。但在直播間中，卻經(jīng)常存在著一些“霸王條款”，嚴(yán)重制約著消費者的權(quán)益。如在“雙十一”期間，有些直播間采取“先付訂金，再付尾款”的付款方式，宣稱“未在規(guī)定時期內(nèi)支付尾款，預(yù)付訂金不予退還”。這類條款實際上都是違反法律規(guī)定的。[6]

(二)誘導(dǎo)場外交易

在直播間中，部分直播銷售員借助直播平臺支付渠道不完善的缺陷，或者編造各種理由引導(dǎo)消費者在平臺外進(jìn)行交易。這主要有兩種情況，一種是引導(dǎo)消費者在不知名的第三方平臺上進(jìn)行交易，另一種是引導(dǎo)消費者用微信、支付寶等方式進(jìn)行私下交易。中消協(xié)曾發(fā)布一起典型案例：消費者王某在直播間按照指示添加主播微信，轉(zhuǎn)賬4000余元購買某款蘋果手機(jī)。但收貨后卻發(fā)現(xiàn)該手機(jī)為山寨機(jī)，要求主播退款時發(fā)現(xiàn)自己早已被拉黑。這種情況在直播中屢見不鮮。[7]

(三)偷逃稅務(wù)

就偷逃稅務(wù)而言，最常見的方式有兩種：一種是隱瞞應(yīng)納稅所得額，另一種是通過各種手段來規(guī)避本應(yīng)適用的較高稅率。以薇婭偷稅的方式為例，其一方面隱瞞了個人從直播中所獲得的部分傭金收入和從事其他生產(chǎn)經(jīng)營活動取得的收入，未依法進(jìn)行納稅申報；另一方面，其通過設(shè)立個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的方式進(jìn)行虛構(gòu)業(yè)務(wù)，將個人在直播中取得的傭金、坑位費等勞務(wù)報酬所得轉(zhuǎn)為企業(yè)經(jīng)營所得進(jìn)行虛假申報。[8]這兩種行為都違反了我國有關(guān)稅收的規(guī)定。

(四)不正當(dāng)競爭

不正當(dāng)競爭行為主要涉及不正當(dāng)有獎銷售和惡意詆毀兩個方面。第一，就有獎銷售而言，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定經(jīng)營者所設(shè)獎項或獎品的種類、兌獎信息等條件必須明確。但實踐中，消費者經(jīng)常遇到無法兌獎、兌換的獎品與宣傳不符的情況。第二，就惡意詆毀而言，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定經(jīng)營者不能編造、散播虛假信息或誤導(dǎo)性信息，使競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)受到損害。要注意的是，側(cè)面詆毀行為也是對他人信譽(yù)的一種損害。廣州互聯(lián)網(wǎng)法院曾公布一起案例，案件判決結(jié)果顯示，只要言語中提及的信息足以讓他人明白貶低的是何人，就構(gòu)成對他人名譽(yù)權(quán)的侵害。[9]

(五)虛假宣傳

虛假宣傳行為其實也屬于不正當(dāng)競爭行為的一種，但是由于虛假宣傳行為是消費者投訴比較集中的問題，所以將其單獨列出敘述。實踐中，虛假宣傳行為主要有以下幾種情形。第一，片面地對商品進(jìn)行比較或介紹。如只強(qiáng)調(diào)商品的優(yōu)勢，而不予告知商品存在的一些弊端。第二，虛構(gòu)、夸大商品的功效、用途、質(zhì)量。如宣稱普通的洗發(fā)水有防脫發(fā)的功能。第三，用有歧義的語句或容易引人誤解的方式進(jìn)行帶貨宣傳。如某主播在帶貨中把“燕窩型飲料”含糊成“燕窩”推薦。[10]第四，虛假促銷行為。如在節(jié)日前后采取先提價后折價的方法，宣稱是“跳樓價”“吐血價”。第五，刷單、刷流量、刷好評行為。除了雇傭人員或者使用機(jī)器刷單、刷流量，部分商家還利用“好評返現(xiàn)”的方式誘導(dǎo)消費者刷好評。此外，有的明星為了獲取傭金，利用刷單的方式營造虛假的售貨額度，讓商家承擔(dān)了巨額的“坑位費”。如此前曝光的一場明星直播帶貨，銷量120萬，但退款高達(dá)110萬，而商家為此付出10萬到13.5萬不等“坑位費”，損失慘重的三個商家直接選擇報警，指認(rèn)直播期間涉嫌刷單、造假等問題。[11]

(六)銷售假冒偽劣商品

首先，就產(chǎn)品瑕疵問題而言，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，銷售者賣出的商品必須與實物樣品、產(chǎn)品說明等方式表明的質(zhì)量狀況相一致。直播銷售員在直播間對商品進(jìn)行展示的過程其實是對商品質(zhì)量的一種明示擔(dān)保，符合展示的樣品質(zhì)量的商品才是消費者與商家達(dá)成的買賣合同的標(biāo)的。而在實際交易中，消費者常常會收到與合同約定的標(biāo)的不符的商品，如有消費者反映在直播間購買的玫瑰花禮盒有打蔫和腐爛的情況。[12]第二，就產(chǎn)品缺陷而言，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理危險。但不少消費者都有因購買有缺陷的產(chǎn)品而遭受損害的遭遇。此前某網(wǎng)紅直播便攜式燒水壺，在演示過程中，燒水壺突然爆炸，但該網(wǎng)紅仍聲稱該水壺質(zhì)量沒問題，是自己操作不當(dāng)導(dǎo)致。[13]第三，就假冒產(chǎn)品而言，質(zhì)檢總局將假冒產(chǎn)品定義為使用不真實的信息，如虛假的廠名、商標(biāo)、產(chǎn)品名稱，致使消費者誤以為該產(chǎn)品就是正版的產(chǎn)品。此前上海市就報道了一起利用“網(wǎng)紅主播直播帶貨”形式對外銷售假冒注冊商標(biāo)商品的案件。[14]

(七)違法推薦

就直播銷售員的推薦方式而言，《廣告法》中規(guī)定，廣告中不得使用“最高級”“最佳”等用語。但目前許多直播銷售員在推薦商品時還是會宣稱自己的商品“質(zhì)量最好”“品質(zhì)最高”“價格最低”。此外，就直播銷售員的推薦資質(zhì)問題而言，《廣告法》規(guī)定，廣告代言人在使用商品或接受服務(wù)后才能為該商品或服務(wù)作推薦、證明。但在直播中，部分直播銷售員對商品完全沒有了解，更缺乏親身體驗。并且，根據(jù)規(guī)定，售賣藥品、保健食品等特殊商品，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的資質(zhì)或行政許可。但仍有部分主播違法售賣這些特殊商品，如某連鎖藥房有限公司因在直播中售賣處方藥被罰了70萬。[15]此外，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》中還規(guī)定“商家須具有與所提供商品或者服務(wù)相應(yīng)的資質(zhì)、許可，并亮證亮照經(jīng)營”，但是直播間的信息公示往往都是不全面的。如北京市消費者協(xié)會的直播帶貨消費調(diào)查報告顯示，在本次體驗調(diào)查的30個直播帶貨樣本中，有9個樣本涉嫌存在信息公示不到位問題。[16]

三、直播銷售員的法律責(zé)任

(一)“僅推薦”模式下的法律責(zé)任

在“僅推薦”模式下，直播銷售員具有“廣告代言人”的身份。根據(jù)《廣告法》規(guī)定，直播銷售員作違法推薦的，要被沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。在有關(guān)消費者生命健康的商品或服務(wù)的直播中，消費者如果因直播銷售員虛假宣傳而受到人身或財產(chǎn)損失的，直播銷售員要與廣告主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而對于其他帶貨直播，直播銷售員明知或者應(yīng)知廣告虛假仍為其作推薦、證明的，其應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。直播銷售員在直播中散播虛假言論或者有色情低俗行為的，要承擔(dān)行政責(zé)任。

(二)“推薦+銷售”模式下的法律責(zé)任

在“推薦+銷售”的模式下，直播銷售員兼具廣告主、經(jīng)營者的法律身份。根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，直播銷售員發(fā)布虛假廣告的，要停止發(fā)布廣告并在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，直播銷售員在明知產(chǎn)品有缺陷的情況下仍然銷售，致使他人健康遭受嚴(yán)重?fù)p害乃至死亡的，要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，在商品存在缺陷或瑕疵、數(shù)量不足、服務(wù)的內(nèi)容和費用違反約定等損害消費者權(quán)益的情形下，直播銷售員需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，直播銷售員違規(guī)進(jìn)行有獎銷售，或者惡意詆毀競爭對手的，不僅要停止違法行為，還要被處以罰款。根據(jù)《稅收征收管理法》和《刑法》的規(guī)定，直播銷售員偷逃稅務(wù)的，要及時繳清應(yīng)納稅款、滯納金和罰款，在符合法定情形時還可能被判處有期徒刑或者拘役。

(三)“生產(chǎn)+推薦+銷售”模式下的法律責(zé)任

在“生產(chǎn)+推薦+銷售”的模式下，直播銷售員兼具廣告主、商品經(jīng)營者、商品生產(chǎn)者的法律身份。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，消費者因產(chǎn)品缺陷而遭受人身損害的，直播銷售員要對其進(jìn)行賠償，如賠償醫(yī)療費、誤工費。受害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前扶養(yǎng)的人所必需的生活費等費用。消費者因產(chǎn)品缺陷而遭受財產(chǎn)損失的，直播銷售員有義務(wù)將其財產(chǎn)恢復(fù)原狀或者折價賠償。如果消費者因產(chǎn)品缺陷遭受了人身、缺陷產(chǎn)品以外的財產(chǎn)損失的，主播也要對此予以賠償。另外，直播銷售員如果生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品或有缺陷的產(chǎn)品，要承擔(dān)多倍懲罰性賠款。構(gòu)成犯罪的，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。

四、規(guī)制直播銷售員違法行為的對策

(一)多渠道追究直播銷售員違法行為的法律責(zé)任

直播銷售員的法律身份是多元的，其違法行為的性質(zhì)也具有多樣性，其中既有民事侵權(quán)，也有行政違法，甚至刑事犯罪。因此，規(guī)制直播銷售員的違法行為，有效追究其法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)多個渠道同步進(jìn)行，多種方法綜合使用。

在直播銷售員所涉及的違法行為中，民事侵權(quán)是其中最主要的違法類型，追究直播銷售員的侵權(quán)責(zé)任是規(guī)制其違法行為的首要對策。一方面，由于直播電商類糾紛的涉案數(shù)額往往較小，消費者反映的問題比較集中，如果通過普通的訴訟程序解決，不僅成本較高，也缺乏效率。對此，政府及相關(guān)部門可以開辟網(wǎng)絡(luò)維權(quán)綠色通道，針對直播帶貨行為產(chǎn)生的糾紛，設(shè)立官方網(wǎng)站、官方微博、官方微信，允許消費者借助這些渠道維權(quán)。[17]其中對于高頻投訴的問題，可以由官方客服進(jìn)行統(tǒng)計歸納，指導(dǎo)消費者向法院提起共同訴訟，并主張懲罰性賠償以儆效尤。另一方面，直播銷售平臺應(yīng)當(dāng)建立起有關(guān)商品、服務(wù)的質(zhì)量擔(dān)保機(jī)制，當(dāng)發(fā)生銷售糾紛時，平臺可以參照退貨運費的處理辦法，先行向信譽(yù)良好的消費者進(jìn)行賠償，再從平臺內(nèi)部對違法的直播銷售員進(jìn)行追責(zé)。

對于直播銷售員的行政違法行為，可以參照追究直播銷售員民事責(zé)任的方式追究其行政法律責(zé)任。一方面，消費者可以通過截屏、錄音等方式對主播的違法行為進(jìn)行舉報，由相關(guān)行政機(jī)關(guān)予以核實處理。另一方面，平臺和相關(guān)行業(yè)組織也要積極發(fā)揮作用，如中國消費者協(xié)會可以不定期對平臺直播間的信息公示予以審查，對于違反行政管理法律的，可以轉(zhuǎn)交相關(guān)行政機(jī)關(guān)予以核實處理。直播銷售員的刑事違法行為，主要涉及虛假廣告罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、詐騙罪等，由于消費者和銷售者之間的信息不對稱，所以消費者往往難以舉證，這就需要有關(guān)部門、平臺和有關(guān)行業(yè)組織的大力查處，并由司法機(jī)關(guān)通過刑事訴訟程序追究其刑事責(zé)任。

(二)從源頭預(yù)防直播銷售員違法行為的發(fā)生

追究直播銷售員違法行為的責(zé)任是事后規(guī)制，存在一定的局限性，直播帶貨存在的問題還需要從源頭予以預(yù)防。對直播銷售員來說，其要努力提高自身素養(yǎng)，學(xué)習(xí)有關(guān)法律知識，規(guī)范實施帶貨行為。對平臺來說，其應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對商家資質(zhì)和直播銷售員信用的審核管控。目前有些地區(qū)已經(jīng)開始對直播銷售員進(jìn)行考核，主播需要持證上崗。對此，平臺可以優(yōu)先選擇有資格證的主播，并且對主播的賬號也要根據(jù)信用度分類分等級進(jìn)行公示。[18]對于投訴較多的主播，可以將其列入黑名單。

當(dāng)然，消費者自身也要提高維權(quán)意識，不能因為損失的數(shù)額小就放棄維權(quán)，這樣只會使一些直播銷售員的違法行為更加猖獗。為此消費者要選擇正規(guī)的平臺進(jìn)行交易，要抵制不良誘惑，不要輕易與主播進(jìn)行線下交易。同時消費者也要加強(qiáng)證據(jù)意識，在直播間購物時，要注意錄屏、截圖，保留購物記錄等，在需要維權(quán)時可以作為證據(jù)使用。相關(guān)行業(yè)組織也應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮作用，如中國消費者協(xié)會可以不定期對直播間的商品質(zhì)量進(jìn)行抽查，對商品質(zhì)量不合格的直播間或者有損害消費者權(quán)益現(xiàn)象的直播間，通過大眾傳媒予以揭露，提醒消費者注意。對相關(guān)部門來說，要加強(qiáng)對直播銷售員違法行為的有效監(jiān)管，尤其要加強(qiáng)對平臺連帶責(zé)任的追究，以此督促平臺對直播銷售員的有效監(jiān)管，防止其違法行為的發(fā)生。概言之，只有各方共同配合，電商行業(yè)才能獲得健康、長足的發(fā)展。