抽象與現(xiàn)實(shí)：刑法教義學(xué)與刑事政策之連接
——評羅克辛的《刑事政策與刑法體系》

項(xiàng)婷婷

(淮南師范學(xué)院 法學(xué)院，安徽 淮南 232038)

德國刑法名著《刑事政策與刑法體系》[1]一書，是當(dāng)代機(jī)能主義刑法學(xué)的領(lǐng)軍人物之一(1)機(jī)能主義刑法學(xué)的領(lǐng)軍人物除了羅克辛教授之外，還有雅各布斯教授，他們的刑法學(xué)說的機(jī)能性使得德國刑法學(xué)繼續(xù)延續(xù)著其上百年的魅力。德國學(xué)者克勞斯·羅克辛(Claus Roxin)教授的著作，書中討論了刑事政策與刑法體系之關(guān)系。該書涵括了羅克辛的兩篇譯作，即《刑事政策與刑法體系》和《構(gòu)建刑法體系的思考》。前者成書于1970年，內(nèi)容貫穿刑法總論的體系，從構(gòu)成要件到違法性再到答責(zé)性的討論，均將刑事政策的指導(dǎo)作用包含其中；后者是2009年羅克辛在不同地方講演內(nèi)容的匯總，與其說是對刑法體系的構(gòu)建，不如說是第一篇譯作的深化，更甚是刑法教義學(xué)與刑事政策從抽象到現(xiàn)實(shí)的連接。

作為現(xiàn)代刑法學(xué)的重大前沿理論問題，刑法教義學(xué)從形式上遵循了刑法的安定性特征，而刑事政策從實(shí)質(zhì)上主張良法善治的系統(tǒng)治理，這兩者之間的對立關(guān)系由來已久，其中緣由當(dāng)然脫離不了李斯特的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[1]3這一命題的影響。筆者下文將從這一重要命題著手，分析《刑事政策與刑法體系》一書中提及的刑法教義學(xué)與刑事政策的嚴(yán)格相區(qū)分，再由目的理性犯罪論體系變遷過程的展開，進(jìn)而對兩者關(guān)系進(jìn)行梳理，最后在體系化的過程中將刑法教義學(xué)與刑事政策契合起來，由此彰顯該書作為刑法教義學(xué)與刑事政策從抽象到現(xiàn)實(shí)相連接的扛鼎力作的證成。

一、“李斯特鴻溝”：刑法教義學(xué)與刑事政策的明確區(qū)分

在《刑事政策與刑法體系》的開篇，羅克辛提出了非常著名的、學(xué)界耳熟能詳?shù)睦碚摗袄钏固伉櫆稀?。這一理論思想的主要根據(jù)源自李斯特“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”的命題，其主要作用是描述刑法教義學(xué)與刑事政策間的關(guān)系，尤其是如何區(qū)分兩者。換句話說，羅克辛關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的論證源自“李斯特鴻溝”即“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”這一命題，也正是這一命題，引發(fā)了刑法教義學(xué)與刑事政策的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系在當(dāng)下我們的刑法理論探討中也依然無處不在。

羅克辛關(guān)于“李斯特鴻溝”的闡釋，是基于李斯特關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策之關(guān)系的表述展開。正如書中所明確指出的，羅克辛在李斯特的基礎(chǔ)上，把李斯特的觀點(diǎn)理解為所謂的完全排斥價值判斷的犯罪論體系。由此，羅克辛首先積極肯定了李斯特對刑事政策概念的復(fù)興，并在此基礎(chǔ)上展開關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系話語的討論，僅從這一點(diǎn)上就極具價值了。對此，有學(xué)者高度概括了李斯特對刑事政策概念的復(fù)興作用并且同時認(rèn)為，李斯特作為國際刑法聯(lián)盟的主要倡導(dǎo)者，致力于創(chuàng)新思想并把這一新思想運(yùn)用到法律實(shí)踐之中，盡管李斯特眼里的刑事政策概念較之現(xiàn)在的刑事政策概念有些狹隘，但李斯特最具價值的是他重新讓刑事政策這一概念興起[2]15-16。

在肯定了李斯特關(guān)于刑事政策概念復(fù)興的同時，羅克辛通過對“李斯特鴻溝”延伸出的一系列問題的論證，重新審視了刑法教義學(xué)與刑事政策之間的關(guān)系。他認(rèn)為兩者關(guān)系主要存在以下幾個方面的問題：其一，在運(yùn)用精致的概念構(gòu)建教義學(xué)時，會不會產(chǎn)生學(xué)理研究與實(shí)際收益之間矛盾；其二，如果刑事政策與刑法教義方法無法融合，不能讓前者嵌入后者的方法中，那么最終根本無法保證結(jié)果是合乎事實(shí)本身的；其三，解決這些問題是否真的必須脫離體系，并專門針對個案上的判決；其四，倘若允許通過刑事政策上的評價來打破教義學(xué)上的基本原則，那么體系性概念建構(gòu)的功能是否就會令人質(zhì)疑；等等。針對上述問題的提出與困境的產(chǎn)生，羅克辛通過犯罪論體系、違法性、有責(zé)性等方面進(jìn)行了邏輯、有層次的論證，最后得出的結(jié)論為——只有允許刑事政策的價值選擇進(jìn)入刑法體系中去，才是正確之道[1]15。

二、目的理性犯罪論體系之變遷：刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系之梳理

《刑事政策與刑法體系》一書由《刑事政策與刑法體系》(1970年)與《構(gòu)建刑法體系的思考》(2009年)兩部分構(gòu)成，這兩篇文章大體的思想宗旨是相同的，都意在追尋刑法教義學(xué)與刑事政策的融通，力圖消除兩者之間的鴻溝，使兩者緊密關(guān)聯(lián)起來；其不同之處在于，后一篇文章是基于前一篇的深化，是刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系理論從初期到成熟形態(tài)的發(fā)展。具體言之，羅克辛這兩篇文章的梳理，其實(shí)就是他關(guān)于如何將目的理性犯罪論體系與刑事政策相互融合過程的論證。換言之，對于目的理性犯罪論體系究竟在1970年和2009年兩個不同的時間節(jié)點(diǎn)上展現(xiàn)了怎樣的差異，或者說究竟在具體體系構(gòu)建上存在怎樣的方法論上的差異，這也直接影響了刑法教義學(xué)與刑事政策二者間關(guān)系的界定。

羅克辛首先將李斯特關(guān)于刑事政策與刑法的相關(guān)主張稱之為“李斯特鴻溝”，并極力批判其背后實(shí)證主義所存在的弊端。據(jù)此，他提出目的行為論的犯罪論體系。將兩者相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，過往的目的行為論的犯罪論體系是從客觀事實(shí)出發(fā)，并沒有將刑事政策融于刑法體系之中；與此不同的是，羅克辛在此基礎(chǔ)上已經(jīng)將刑法體系的設(shè)定標(biāo)榜于一種刑事政策價值選擇的目的設(shè)定。具體而言，他從構(gòu)成要件、違法和有責(zé)性三個層次來構(gòu)建刑法體系的具體內(nèi)容，并且分別將刑事政策內(nèi)容貫穿其中。如：在構(gòu)成要件內(nèi)容的確定上，以罪刑法定和刑法保護(hù)的不完整性作為刑事政策的基礎(chǔ)；在違法性層面，整體法秩序框架下的價值選擇得以體現(xiàn)；在責(zé)任性層面，從刑罰的目的以及行為可責(zé)難性的選擇上融入刑事政策的判斷?？梢哉f，在這三個層面當(dāng)中，責(zé)任層面與刑事政策的聯(lián)系最為密切。

后期，羅克辛《構(gòu)建刑法體系的思考》中概述了德國百年來的刑法體系的發(fā)展，并在前期的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步闡述了目的理性犯罪論體系。與前期不同的是，羅克辛從不法和責(zé)任兩個層面著手構(gòu)建目的理性犯罪論體系。其中，在不法層面的構(gòu)建層面，有關(guān)不法行為的構(gòu)造中將刑事政策的內(nèi)容已然融入法益保護(hù)任務(wù)的確認(rèn)過程；在責(zé)任層面更毋需多言，刑事政策在刑罰目的的確定方面更體現(xiàn)了其應(yīng)有的功能。

三、體系化：刑法教義學(xué)與刑事政策從抽象到現(xiàn)實(shí)之融通

刑法教義學(xué)本是德國刑法理論對世界的重要貢獻(xiàn)。如果仔細(xì)檢索德國刑法學(xué)的文獻(xiàn)，你就會注意到絕大部分作者都力求遵循一定的教義，而這種教義實(shí)則是一種論證結(jié)構(gòu)[3]182?？梢哉f，刑法教義學(xué)改變了傳統(tǒng)刑法理論以立法完善為重點(diǎn)的研究方向。關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策從抽象到現(xiàn)實(shí)之體系化構(gòu)建，羅克辛提出：“體系性構(gòu)建的刑法所認(rèn)同的是：①將犯罪的一般條件的廣泛素材都轉(zhuǎn)化為統(tǒng)一的基本概念；②將這些基本概念之間的關(guān)聯(lián)明確化；③通過對超越于個別案件的可估算的解決方案的發(fā)展，保障法律的平等適用”[1]63-64。他認(rèn)為，刑法體系的效能取決于它是建立在何種原理之上。而究竟何種刑法體系要素包含于刑法體系構(gòu)造之中，并不是純刑法教義學(xué)上的概念游戲，其中應(yīng)當(dāng)包括刑事政策功能的判斷，這便是刑法教義學(xué)和刑事政策在刑法體系中的融合。這一融合在羅克辛那里得到了充分的詮釋，他將“刑法風(fēng)險”這樣的專業(yè)術(shù)語貫穿其中，根據(jù)這一政策性意味的專業(yè)術(shù)語，建立起具有明確性以及可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)了刑法教義學(xué)與刑事政策的交融。

申言之，羅克辛的刑法教義學(xué)與刑事政策從抽象到現(xiàn)實(shí)之融通，正是刑事一體化思想的體現(xiàn)。刑事一體化，從淵源上可以追溯到德國刑法學(xué)家李斯特所倡導(dǎo)的整體刑法學(xué)。刑事一體化思想，強(qiáng)調(diào)學(xué)科的融通以及對現(xiàn)實(shí)問題的關(guān)注，而這是因?yàn)橄嚓P(guān)刑事學(xué)科有著共同的研究對象，所涉及的基本范疇具有共通性；同時它們也有著共同的研究目的，即實(shí)現(xiàn)對犯罪的抗制和預(yù)防。由此，羅克辛通過進(jìn)一步論證提出，當(dāng)代刑法發(fā)展的基本路線和軌跡就是刑法教義學(xué)與刑事政策的融通與對話，而最終的目的都是為了實(shí)現(xiàn)個案的正義。

四、對羅克辛上述觀點(diǎn)的評析

羅克辛的《刑事政策與刑法體系》一書，不僅蘊(yùn)藏著刑法教義學(xué)與刑事政策關(guān)系的核心觀點(diǎn)，還濃縮了刑法教義學(xué)與刑事政策融會貫通的重要方法。因此可以說，這本書體現(xiàn)了羅克辛敏銳的觸角，在德國刑法教義學(xué)史上具有劃時代的意義。

針對羅克辛《刑事政策與刑法體系》一書中的上述線條式的觀點(diǎn)，筆者稍做評析，以表達(dá)自己尚不成熟的拙見：

首先，關(guān)于“李斯特鴻溝”。筆者認(rèn)為，或許我們應(yīng)該重新審視李斯特關(guān)于刑事政策的相關(guān)思想內(nèi)容。通過查找相關(guān)資料，我們發(fā)現(xiàn)，在《德國刑法教科書》中，李斯特曾明確指出，法律的制定應(yīng)當(dāng)是源自人，因此法律存在的宗旨應(yīng)當(dāng)是為了保護(hù)人的利益以及人的生存利益。而這一利益一旦上升為法律的層面，就變成了我們所說的“法益”[4]3-4。由此，李斯特認(rèn)為，一切法律均以法益保護(hù)為目的，刑法亦如此。“行為是否侵犯法益抑或犯罪是否成立的判斷，勢必受到影響民眾生活利益的相關(guān)社會因素及其政策的影響。若非將刑事政策界定為狹義的刑罰反應(yīng)，刑事政策必然影響犯罪界定、成立的判斷，進(jìn)而成為犯罪論體系重要范疇之一。”[5]基于此看來，刑法教義學(xué)與刑事政策的緊張關(guān)系并非李斯特刑法思想的本意。從歷史發(fā)展角度來看 ，李斯特關(guān)于“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”這一論斷只是費(fèi)爾巴哈“刑事政策是立法國家智慧”論斷的補(bǔ)充和發(fā)展[5]，只是作為歷史階段的話語評斷。筆者認(rèn)為，我們不能斷章取義、片面地認(rèn)為李斯特將刑法教義學(xué)與刑事政策截然區(qū)分。相反，李斯特不僅認(rèn)同刑事政策概念的復(fù)興，而且認(rèn)同刑事政策與刑法教義學(xué)間的轉(zhuǎn)化。

其次，關(guān)于目的理性犯罪論體系。羅克辛在對李斯特等前人研究成果的基礎(chǔ)上分析、論證并提出自己的見解，當(dāng)然他所有結(jié)論的得出，都依賴于他系統(tǒng)的刑法史梳理工作。羅克辛通過本體論的構(gòu)造和社會現(xiàn)實(shí)，試圖重新構(gòu)建目的理性犯罪論體系的內(nèi)容，通過大量的舉例使刑法教義學(xué)與刑事政策在某種程度上相互融入。但是，正如羅克辛自己所說的，前面提到的體系推導(dǎo)和支架價值評判之間的緊張關(guān)系，在目的主義那里，還是沒有得到消除[1]19。

最后，關(guān)于刑法教義學(xué)與刑事政策從抽象到現(xiàn)實(shí)的融通。盡管羅克辛在他的《刑事政策與刑法體系》中論述了刑事政策對刑法教義學(xué)的指導(dǎo)作用以及刑法教義學(xué)與刑事政策的彼此融通，但他卻忽略了現(xiàn)實(shí)中刑法教義學(xué)與刑事政策的沖突。以教唆、幫助自殺行為的認(rèn)定為例，從刑法教義學(xué)上來說，我國刑法理論中對于教唆、幫助自殺行為的定性存在爭論，主要可以概括為無罪說和有罪說兩種不同的觀點(diǎn)。具體而言，從刑法教義學(xué)角度來看，根據(jù)刑法規(guī)范內(nèi)容處罰教唆、幫助自殺行為缺乏法律根據(jù)；然而，從刑事政策角度來看，教唆、幫助自殺行為具有實(shí)質(zhì)意義上的可罰性。對此，張明楷教授認(rèn)為，如果不將教唆自殺、幫助自殺等行為認(rèn)定為犯罪的話，將會帶來很多問題[6]314。陳興良教授也主張應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善刑法，在刑法中明確規(guī)定教唆、幫助自殺罪[7]162。由此，在刑事政策上將教唆、幫助自殺行為認(rèn)定為犯罪具有充分的合理性，體現(xiàn)了對生命法益予以嚴(yán)格保護(hù)的立場。然而，根據(jù)我國目前的立法例，這一立場在刑法教義學(xué)上卻存在著難以克服的障礙，這就形成了刑法教義學(xué)與刑事政策之間的沖突。與此同時，當(dāng)代刑法理論也在融通、貫通、走向一體化，比如犯罪論體系的構(gòu)建，或者說犯罪論自身的邏輯就蘊(yùn)含著這種融通、 貫通與一體化。

余 論

羅克辛的《刑事政策與刑法體系》論及的刑事政策與刑法教義學(xué)的連接和融通，為我們解決規(guī)范關(guān)系提供了重要的嘗試。正如羅克辛所認(rèn)為的：“讓刑事政策這樣入侵刑法教義學(xué)的法學(xué)領(lǐng)土，并不導(dǎo)致對體系性思維的放棄，也不會導(dǎo)致對體系性思維的相對化，因?yàn)轶w系性思維給我們帶來了法明確性和法安定性的實(shí)益，而這，是不可放棄的?！盵1]49當(dāng)我們面對刑事政策與刑法教義學(xué)之間的關(guān)系時，或許我們不應(yīng)該僅僅就關(guān)系討論關(guān)系，而應(yīng)該將其運(yùn)用于具體的規(guī)范秩序調(diào)整之中去。尤其面對金融刑法規(guī)范的沖突，筆者曾嘗試做過思考，可以將刑事政策的功能融入運(yùn)用到金融刑事法律之中，在空白罪狀的判斷過程中彰顯刑事政策的功能。另外，即使肯定刑事政策與刑法教義學(xué)在整個刑法體系中的連接，但“只要通過刑法教義學(xué)原理正確地加以限制，刑事政策只能發(fā)揮其出罪的功能而不可能發(fā)揮其入罪的功能”[8]。因此，不妨將刑法教義學(xué)與刑事政策的連接、融通運(yùn)用到法律規(guī)范沖突之中，或許會有柳暗花明的效果。