國(guó)家考試職務(wù)回避的理論與制度構(gòu)建

徐光木 黃 健 易貴玲

回避制度在我國(guó)擁有悠久歷史，主要是在官吏任用、科舉考試等重要場(chǎng)合下，為了避開地域上的鄉(xiāng)情關(guān)系、親屬間的舞弊嫌疑而特意實(shí)行的一種政治制度[1]?？婆e考試職務(wù)回避制度雖然不足以從根源上杜絕古代科場(chǎng)作弊等問(wèn)題，但是無(wú)論是站在設(shè)立初衷還是實(shí)際效果的角度，這一制度對(duì)促進(jìn)公正選材、維護(hù)考試公平都曾發(fā)揮了重要作用。如果說(shuō)科舉制度是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，那么，科舉考試職務(wù)回避制度無(wú)疑是其中的“良法”。古代科舉制度對(duì)當(dāng)代我國(guó)乃至世界考試制度產(chǎn)生了重要影響，我國(guó)的高考制度、公務(wù)員考試制度和西方國(guó)家的文官考試制度便是科舉制度的現(xiàn)代演進(jìn)，后者充分吸取了科舉制度的“自由競(jìng)爭(zhēng)”精神，“考試制度之所以能保持悠久的歷史和不朽的價(jià)值，其原因則基于自由競(jìng)爭(zhēng)”[2]。

回避制度作為科舉制度的重要組成部分，長(zhǎng)期以來(lái)未能引起學(xué)界足夠的重視。目前在國(guó)家考試工作中的所謂回避，通常只是停留在考試機(jī)構(gòu)從事高考、公務(wù)員考試等管理工作中的自發(fā)層面，還未全面上升到理論和制度自覺高度。特別是在依法治考背景下，學(xué)界對(duì)當(dāng)代國(guó)家考試職務(wù)回避制度的不夠重視無(wú)疑是一種缺憾，與依法治考的本質(zhì)要求有差距。本文旨在對(duì)國(guó)家考試職務(wù)回避制度進(jìn)行探究，厘清國(guó)家考試職務(wù)回避的條件，梳理國(guó)家考試職務(wù)回避的制度構(gòu)建以及國(guó)家考試職務(wù)回避的效力問(wèn)題。

一、國(guó)家考試職務(wù)回避的理論構(gòu)建

自高考制度恢復(fù)以來(lái)，我國(guó)相繼建立了司法考試、公務(wù)員考試以及各類職業(yè)資格考試等各種考試制度。站在考試對(duì)社會(huì)的影響視角，把現(xiàn)代社會(huì)比作考試社會(huì)也不為過(guò)。國(guó)家考試之所以能夠成為選才的主流渠道之一，是因?yàn)樗転椴煌矸荼尘暗娜颂峁┫鄬?duì)公平的平臺(tái)。作為一條促進(jìn)社會(huì)階層流動(dòng)的重要途徑，國(guó)家考試承載著“知識(shí)改變命運(yùn)”的文化認(rèn)同和公平正義的價(jià)值追求[3]?？荚嚬降闹匾圆谎远鳎粌H直接影響到考生的前途命運(yùn)，同時(shí)也決定著社會(huì)公平的實(shí)現(xiàn)程度。

在依法治考背景下，從報(bào)名、考試到錄取各個(gè)環(huán)節(jié)都嚴(yán)格貫徹了公平、公正、公開原則，即便如此，仍然有人希望通過(guò)程序的標(biāo)準(zhǔn)化管理，從形式上徹底實(shí)現(xiàn)考試公正[4]。但這種理想的預(yù)期是不切實(shí)際的。這主要是因?yàn)?，刑罰作為最嚴(yán)厲的懲治手段，雖然對(duì)預(yù)防犯罪有一定威懾力，但是由于刑法本身具有謙抑性和補(bǔ)充性，并不是所有的作弊行為都適用刑罰，而行政處罰又不足以全面有效遏制考試作弊的發(fā)生，這使得不少人在利益面前選擇鋌而走險(xiǎn)[5]。如果說(shuō)行政處罰威懾力不足是導(dǎo)致部分考生知法犯法的外在誘因，那么考試職務(wù)回避制度存在疏漏則是考試作弊屢禁不止的原因之一。1996年頒布的《行政處罰法》對(duì)此雖然有所涉及，但僅限于規(guī)定執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的應(yīng)當(dāng)回避；2004年教育部印發(fā)的《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》雖然將回避制度引入教育考試違規(guī)處罰領(lǐng)域，但僅僅規(guī)定對(duì)應(yīng)回避考試工作卻隱瞞不報(bào)者給予行政處分，此外再無(wú)更多表述。站在完善教育考試制度的角度，回避入考無(wú)疑是一大進(jìn)步；然而從教育考試違規(guī)處罰的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，這一突破又遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。原因在于，國(guó)家考試是一個(gè)有組織的高強(qiáng)度、大規(guī)模、限時(shí)性群體活動(dòng)，考生和考試工作人員數(shù)量龐大，如近些年來(lái)每年參加高考的考生數(shù)量達(dá)千萬(wàn)，考試工作人員則有上百萬(wàn)，由龐大的考試工作人員基數(shù)所決定，片面依賴外部力量對(duì)考試進(jìn)行全程監(jiān)督，不僅操作上不可行而且效果極為有限，構(gòu)建考試職務(wù)回避制度，因而對(duì)考試職務(wù)回避的條件、程序、責(zé)任等做出明確規(guī)定的必要性不是普通行政回避所能比擬。

（一）國(guó)家考試職務(wù)回避的理論依據(jù)

研究國(guó)家考試職務(wù)回避制度，必須首先厘清“公務(wù)”概念。站在公共管理學(xué)的角度，公務(wù)指享有國(guó)家行政權(quán)力的行政主體通過(guò)行政人員實(shí)施的一項(xiàng)職能活動(dòng)[6]。公務(wù)還可進(jìn)一步細(xì)分為政府公務(wù)和社會(huì)公務(wù)。其中，社會(huì)公務(wù)主要強(qiáng)調(diào)公共服務(wù)性，承擔(dān)專業(yè)性服務(wù)職能[7]。據(jù)此，考試公務(wù)屬于社會(huì)公務(wù)，指享有國(guó)家考試管理權(quán)力的考試機(jī)構(gòu)通過(guò)考試工作人員實(shí)施的一項(xiàng)專業(yè)性公共服務(wù)活動(dòng)。由考試公務(wù)的公共利益和公共服務(wù)屬性決定，考試工作人員在考試職務(wù)活動(dòng)中必須做到公平公正。本文所稱的國(guó)家考試職務(wù)回避即來(lái)源于此，主要考慮是將其與政府公務(wù)回避區(qū)別開來(lái)。

回避制度，就是相關(guān)工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中因其與待處理的公務(wù)有一定利害關(guān)系時(shí)，為保證程序和結(jié)果的公正，根據(jù)法律規(guī)定的范圍和程序，從而回避的法律制度[8]?；乇苤贫仁且豁?xiàng)傳統(tǒng)的制度，源于人們對(duì)公平的追求，具體而言是對(duì)程序公正的追求。當(dāng)人們?cè)谶x擇公權(quán)力作為解決權(quán)益沖突的一種手段時(shí)，程序是否公正就成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)，同時(shí)也決定了該程序結(jié)果的公正性以及能否被人們所接受[9]?；乇苤贫茸钤绠a(chǎn)生于司法程序，并作為司法實(shí)踐中避免偏私的重要制度延續(xù)下來(lái)，后被引用到行政程序中，而由于行政程序和考試程序本身就有共性，使得行政程序回避制度移植于考試程序有了一定的基礎(chǔ)[10]。

考試工作人員作為考試服務(wù)的直接提供者，同時(shí)也是考試程序的操作者，其是否具備適當(dāng)履職所具備的能力與資格，自然會(huì)影響到考試工作能否按照既定程序運(yùn)轉(zhuǎn)以及考試的公平公正。孟德斯鳩說(shuō)：一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)；有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止[11]。為了防止權(quán)力的濫用，程序性規(guī)定就不可避免。對(duì)于程序的重要性，施塔姆勒在其著作《正義法的理論》中曾做過(guò)論述，盡管程序永遠(yuǎn)不會(huì)完結(jié)或者在所有時(shí)候均有效，但由于程序“完全不受可變的歷史事實(shí)材料的影響”，因而“是一種絕對(duì)有效的方法”[12]?？荚嚶殑?wù)回避制度的設(shè)立正是寄望于通過(guò)保障程序中立，避免對(duì)制度的不適當(dāng)解釋和裁量權(quán)過(guò)大，從而達(dá)到實(shí)現(xiàn)考試程序公正的目的[13]。所以，可以將國(guó)家考試職務(wù)回避的理論依據(jù)概括為正當(dāng)法律程序理念。

（二）國(guó)家考試職務(wù)回避的法律依據(jù)

國(guó)家考試職務(wù)回避的法律依據(jù)包括兩個(gè)層面：作為公務(wù)回避的法律參考和作為考試職務(wù)回避的規(guī)章依據(jù)。

1.作為公務(wù)回避的法律參考

我國(guó)《行政處罰法》對(duì)公務(wù)回避的適用條件做出了比較原則性的規(guī)定?！缎姓幜P法》第四十三條規(guī)定：“執(zhí)法人員與案件有直接利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正執(zhí)法的，應(yīng)當(dāng)回避。當(dāng)事人認(rèn)為執(zhí)法人員與案件有直接利害關(guān)系或者有其他關(guān)系可能影響公正執(zhí)法的，有權(quán)申請(qǐng)回避。當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法審查，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。決定作出之前，不停止調(diào)查?！盵14]相比《行政處罰法》，《公務(wù)員法》的規(guī)定則更為具體?！豆珓?wù)員法》第七十六條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避：（一）涉及本人利害關(guān)系的；（二）涉及與本人有本法第七十四條第一款所列親屬關(guān)系人員的利害關(guān)系的；（三）其他可能影響公正執(zhí)行公務(wù)的?！钡谄呤邨l規(guī)定：“公務(wù)員有應(yīng)當(dāng)回避情形的，本人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)回避；利害關(guān)系人有權(quán)申請(qǐng)公務(wù)員回避；其他人員可以向機(jī)關(guān)提供公務(wù)員需要回避的情況。機(jī)關(guān)根據(jù)公務(wù)員本人或者利害關(guān)系人的申請(qǐng)，經(jīng)審查后作出是否回避的決定，也可以不經(jīng)申請(qǐng)直接作出回避決定。”[15]

2.作為考試職務(wù)回避的法規(guī)規(guī)章依據(jù)

《公務(wù)員法》雖然對(duì)公務(wù)回避的范圍和權(quán)利義務(wù)等作出了進(jìn)一步的規(guī)定，但對(duì)于違反回避情形的公務(wù)行為的效力問(wèn)題，卻沒(méi)有涉及。對(duì)此，《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》進(jìn)行了一定回應(yīng)。該辦法第十三條規(guī)定，考試工作人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行工作職責(zé)，在考試管理、組織及評(píng)卷等工作過(guò)程中，“應(yīng)回避考試工作卻隱瞞不報(bào)的”，應(yīng)當(dāng)停止其參加當(dāng)年及下一年度的國(guó)家教育考試工作，并由教育考試機(jī)構(gòu)或者建議其所在單位視情節(jié)輕重分別給予相應(yīng)的行政處分。第二十八條規(guī)定，受理復(fù)核申請(qǐng)的教育考試機(jī)構(gòu)、教育行政部門應(yīng)對(duì)處理決定所認(rèn)定的違規(guī)事實(shí)和適用的依據(jù)等進(jìn)行審查，“處理決定認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持”，“違反本辦法規(guī)定的處理程序的”，決定撤銷或者變更[16]。

與《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》相比，國(guó)家關(guān)于事業(yè)單位人事回避的規(guī)定則更加具體。如《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定：負(fù)有事業(yè)單位聘用、考核、獎(jiǎng)勵(lì)、處分、人事爭(zhēng)議處理等職責(zé)的人員履行職責(zé)，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避：（一）與本人有利害關(guān)系的；（二）與本人近親屬有利害關(guān)系的；（三）其他可能影響公正履行職責(zé)的[17]。根據(jù)《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》有關(guān)規(guī)定，中共中央組織部、人力資源和社會(huì)保障部印發(fā)的《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》第十一條，對(duì)事業(yè)單位工作人員應(yīng)當(dāng)回避的履職活動(dòng)范圍進(jìn)行了明確：（一）崗位設(shè)置、公開招聘、聘用解聘（任免）、考核考察、獎(jiǎng)勵(lì)、處分、交流、人事爭(zhēng)議處理、出國(guó)（境）審批；（二）人事考試、職稱評(píng)審、人才評(píng)價(jià)；（三）招生考試、項(xiàng)目評(píng)審、成果評(píng)選、資金審批與監(jiān)管；（四）其他應(yīng)當(dāng)回避的履職活動(dòng)。該規(guī)定第十三條還對(duì)事業(yè)單位工作人員履職回避程序進(jìn)行了專門規(guī)定：（一）本人或利害關(guān)系人提出回避申請(qǐng)，或者有關(guān)單位提出回避要求。（二）本人所在單位或者主管部門按照干部人事管理權(quán)限作出回避決定。其中，成立聘用工作組織、考核工作組織、申訴公正委員會(huì)、學(xué)術(shù)委員會(huì)等專項(xiàng)工作組織的，工作組織負(fù)責(zé)人的回避由成立該工作組織的單位決定，工作組織其他工作人員的回避可授權(quán)工作組織負(fù)責(zé)人決定。作出回避決定前，應(yīng)當(dāng)聽取需要回避的人員及相關(guān)人員的意見。（三）根據(jù)回避決定需要回避的，應(yīng)當(dāng)自回避決定作出之日起退出相關(guān)工作[18]。顯然，《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》在《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了事業(yè)單位回避工作有關(guān)規(guī)定的具體化，由于該規(guī)定主要針對(duì)人事工作而制定，盡管其中也涉及人事考試和招生考試，但僅是相對(duì)考試中的人事工作而言，因而構(gòu)成考試職務(wù)回避的間接依據(jù)，可以作為構(gòu)建國(guó)家考試職務(wù)回避制度的重要借鑒。

3.幾點(diǎn)探討

由于公務(wù)回避制度的存在直接取消了某些國(guó)家工作人員從事特定公務(wù)活動(dòng)的資格，因此就切斷了特定執(zhí)法主體與相應(yīng)執(zhí)法對(duì)象之間的種種不正常關(guān)系，使“講人情”“拉關(guān)系”失去市場(chǎng)[19]。但與回避制度對(duì)執(zhí)法公正的重要意義相比，我國(guó)行政程序法制建設(shè)中關(guān)于回避制度的規(guī)定沒(méi)有被置于應(yīng)有的地位。第一，下位法中有關(guān)回避制度的內(nèi)容基本上重復(fù)了《行政處罰法》等上位法的規(guī)定，僅僅模糊地規(guī)定以是否有“利害關(guān)系”作為回避與否的條件，致使回避制度的操作性不強(qiáng)，流于形式[20]；第二，盡管我國(guó)高考、公務(wù)員考試、研究生入學(xué)考試等各類考試具有高利害性的特點(diǎn)，但各級(jí)考試機(jī)構(gòu)通常都是具有行政執(zhí)法職能的事業(yè)單位，其工作人員并不是編制意義上的公務(wù)員，因此，《公務(wù)員法》不宜作為考試職務(wù)回避的直接依據(jù)，只具有參考意義；第三，《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》已經(jīng)提供了很好的文本借鑒和案例參考。因而應(yīng)借鑒人事部門出臺(tái)《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》的做法，在《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》等考試規(guī)章之外，專門出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，對(duì)考試職務(wù)回避做出進(jìn)一步明確，對(duì)“利害關(guān)系人”的范圍進(jìn)行列舉式界定，并對(duì)回避工作程序和違反考試職務(wù)回避要求的行政處分種類等做出條目式規(guī)定。

對(duì)于利害關(guān)系人，可以參考下列表述。利害關(guān)系人的范圍包括但不限于下列情形：本人是當(dāng)事人、夫妻關(guān)系、直系血親關(guān)系、三代以內(nèi)旁系血親關(guān)系、近姻親關(guān)系。凡是滿足上述情形的，無(wú)需考生或家長(zhǎng)申請(qǐng)，考試工作人員在從事相關(guān)職務(wù)活動(dòng)時(shí)應(yīng)自行主動(dòng)申請(qǐng)回避。即使不能滿足上述情形，但考生或家長(zhǎng)能夠提出證據(jù)并證明“其他利害關(guān)系”客觀存在（如同學(xué)關(guān)系、師生關(guān)系、朋友關(guān)系、債權(quán)債務(wù)關(guān)系等）的，考試工作人員也應(yīng)當(dāng)回避參加相關(guān)職務(wù)活動(dòng)。對(duì)于處分種類，可以直接規(guī)定視情節(jié)輕重給予處分。

二、國(guó)家考試職務(wù)回避的制度構(gòu)建

建立考試職務(wù)回避制度并非要求考試工作人員在考試工作的每個(gè)環(huán)節(jié)都需要回避，而是應(yīng)該根據(jù)各環(huán)節(jié)工作的特點(diǎn)進(jìn)行具體分析。而判斷某項(xiàng)工作是否有必要執(zhí)行回避制度，其標(biāo)準(zhǔn)就是如果不這樣做就“可能會(huì)導(dǎo)致不公正處理”[21]。根據(jù)這一評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，便可以將考試公文處理、考試業(yè)務(wù)接待咨詢、考試宣傳、考試科研、考試技術(shù)支持、考試后勤保障、考試財(cái)務(wù)管理等工作直接排除在外。與之相反，命題、評(píng)卷教師以及直接為命題、評(píng)卷提供保障服務(wù)的人員或擁有作弊處罰職權(quán)的人員，由于能夠接觸到試題、評(píng)卷信息或能夠?qū)ψ鞅滋幜P結(jié)果構(gòu)成影響，進(jìn)而存在與“利害關(guān)系人”勾結(jié)的可能。因此，考試機(jī)構(gòu)在遴選命題、評(píng)卷教師及其服務(wù)保障人員、作弊處罰人員時(shí)應(yīng)按照程序正義要求執(zhí)行回避制度，相關(guān)人員也應(yīng)主動(dòng)遵守這一制度。

在司法實(shí)踐中，實(shí)體正義無(wú)疑是追求目標(biāo)，但實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)離不開程序正義的保障[22]200?，F(xiàn)代法律程序所要實(shí)現(xiàn)的最低限度的程序正義要求至少應(yīng)當(dāng)包括3項(xiàng)：程序中立性、程序參與性和程序公開性[23]。基于這一理論基礎(chǔ)和結(jié)合考試工作的特點(diǎn)，提出構(gòu)建考試職務(wù)回避制度思路如下：

第一，制訂并完善考試職務(wù)回避制度體系。完善《行政處罰法》等法律法規(guī)，充實(shí)公務(wù)回避的條件、程序、責(zé)任等內(nèi)容，為下位規(guī)章制度的出臺(tái)提供充分的法律依據(jù)。根據(jù)《行政處罰法》《公務(wù)員法》《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)的要求，出臺(tái)考試職務(wù)回避制度，內(nèi)容包括考試職務(wù)回避的工作原則、人員范圍和工作范圍，以及申請(qǐng)回避的工作流程、責(zé)任追究等。制度的制定和公布責(zé)任主體，既可以是國(guó)家政府主管部門及其所屬考試機(jī)構(gòu)，也可以是地方政府主管部門及其所屬考試機(jī)構(gòu)。在國(guó)家層面專門出臺(tái)考試職務(wù)回避制度之前，省級(jí)有關(guān)部門可以直接以《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》為依據(jù)試點(diǎn)出臺(tái)考試職務(wù)回避暫行規(guī)定，開展試點(diǎn)探索，待條件成熟后再以部門規(guī)章的形式在全國(guó)范圍內(nèi)推行。

第二，明確并細(xì)化考試職務(wù)回避的工作程序。不論是考試工作人員主動(dòng)回避，還是考生及其家長(zhǎng)要求考試工作人員回避，都必須履行申請(qǐng)程序。屬于考試工作人員主動(dòng)回避的，由前者向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)主管部門提出申請(qǐng)，考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)法務(wù)部門審核后報(bào)單位領(lǐng)導(dǎo)審批；屬于考生及其家長(zhǎng)申請(qǐng)考試工作人員回避的，由前者向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)法務(wù)部門提出申請(qǐng)，考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)主管部門會(huì)簽后報(bào)單位負(fù)責(zé)人審批。無(wú)論是屬于哪種情形，受理申請(qǐng)的部門都應(yīng)當(dāng)將結(jié)果告知申請(qǐng)人。需要說(shuō)明的是，由于考試命題、評(píng)卷屬于保密工作，考生及其家長(zhǎng)根本不可能知道命題人或評(píng)卷人的身份。因此，對(duì)于這類回避，對(duì)前者主動(dòng)申請(qǐng)回避的要求更高。這有賴于考試法治觀念的深入人心以及外部監(jiān)督更加強(qiáng)勁有力。

第三，完善并強(qiáng)化考試職務(wù)回避的監(jiān)督機(jī)制。由于考試工作具有保密要求高、環(huán)節(jié)多等特點(diǎn)，因而僅憑考試工作人員的自覺和考生及其家長(zhǎng)的監(jiān)督還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這就需要考試機(jī)構(gòu)強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，在相關(guān)內(nèi)設(shè)部門設(shè)立專門崗位負(fù)責(zé)這項(xiàng)工作，在關(guān)鍵部位、關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)提前介入，做好相關(guān)考試工作人員的關(guān)系網(wǎng)摸排工作。一方面，對(duì)于主動(dòng)申請(qǐng)回避的和被家長(zhǎng)和考生要求回避的考試工作人員的情況進(jìn)行核實(shí)，必要時(shí)展開調(diào)查；另一方面，對(duì)于應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有回避的工作人員在考試準(zhǔn)備階段提前攔截，減少因回避事件造成考試不公的概率。

第四，強(qiáng)化并執(zhí)行考試職務(wù)回避的責(zé)任追究。制度的生命力在于執(zhí)行[24]。古今中外，法律之所以能夠借助“制度化的理性力量從外部最大限度地遏制由人性所決定的權(quán)力異變”[25]，嚴(yán)苛的責(zé)任追究制度功不可沒(méi)?？荚嚶殑?wù)回避制度作為一項(xiàng)旨在避免出現(xiàn)“不公正處理”，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)公平的良制，嚴(yán)肅的責(zé)任追究機(jī)制自然必不可少。一方面，應(yīng)出臺(tái)規(guī)章制度對(duì)不執(zhí)行回避制度并造成不良后果的考試工作人員進(jìn)行嚴(yán)懲，充分體現(xiàn)法律的“罪責(zé)罰相一致”原則；另一方面，對(duì)雖然不執(zhí)行回避制度但沒(méi)有造成不良后果的考試工作人員也應(yīng)當(dāng)給予行政處分，只有這樣才能維護(hù)回避制度的剛性約束。

三、國(guó)家考試職務(wù)回避的效力問(wèn)題分析

對(duì)于違反考試職務(wù)回避制度的考試工作人員，其所從事職務(wù)活動(dòng)的效力問(wèn)題，自然就成為研究考試職務(wù)回避制度不容回避的重要問(wèn)題之一。對(duì)于考試職務(wù)回避的效力，應(yīng)區(qū)別不同情形進(jìn)行分析。一是考試工作人員主動(dòng)申請(qǐng)回避的效力。我國(guó)《行政處罰法》對(duì)公務(wù)回避做出的命令性規(guī)定，構(gòu)成了考試工作人員主動(dòng)申請(qǐng)回避的依據(jù)和義務(wù)。即考試工作人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道回避事由的，應(yīng)當(dāng)向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)的業(yè)務(wù)主管部門提出回避申請(qǐng)。二是考生及其家長(zhǎng)申請(qǐng)考試工作人員回避的效力。《行政處罰法》第四十三條授予行政相對(duì)人擁有申請(qǐng)行政人員回避的權(quán)利。出于工作保密的需要，考生及其家長(zhǎng)不可能獲悉命題、評(píng)卷有關(guān)信息，但考生可以獲得考試機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)違規(guī)處罰人員的有關(guān)信息，如果考生及其家長(zhǎng)據(jù)此向考試機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)法務(wù)部門提出負(fù)責(zé)違規(guī)處罰的考試工作人員的回避申請(qǐng)，除非考試機(jī)構(gòu)認(rèn)為申請(qǐng)理由不成立或愿意承擔(dān)不回避而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，考試機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)責(zé)令該考試工作人員回避。三是考試工作人員應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有申請(qǐng)回避的效力。違反行政程序有作為程序違法和不作為程序違法之分[26]，應(yīng)當(dāng)回避而沒(méi)有申請(qǐng)回避屬不作為程序違法。如果都沒(méi)有造成不良后果，該考試工作人員的職務(wù)行為仍然有效；反之，該職務(wù)行為可能被確認(rèn)為自始無(wú)效。

以2015年《教育法》《刑法》的相繼修訂，以及2019年9月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的頒布為標(biāo)志，我國(guó)重典嚴(yán)懲考試作弊的立場(chǎng)得到進(jìn)一步體現(xiàn)[27]，特別是在打擊組織考試作弊、非法出售、提供試題、答案、代替考試等嚴(yán)重危害社會(huì)公平的考試犯罪方面，取得了十分顯著的成績(jī)。如2020年濟(jì)南警方偵破的“12·26”團(tuán)伙作弊案，2021年宿遷警方偵破的國(guó)家二級(jí)建造師執(zhí)業(yè)資格考試團(tuán)伙作弊案等。然而，嚴(yán)懲考試作弊并不是依法治考的主要目的，借助于威懾力來(lái)預(yù)防犯罪才是其目的，正如凱爾森所說(shuō)，“通過(guò)強(qiáng)制措施的威脅來(lái)促使人們實(shí)現(xiàn)社會(huì)所希望有的行為”[22]50，減少作弊滋生的土壤，降低作弊發(fā)生的可能，為構(gòu)建誠(chéng)信社會(huì)貢獻(xiàn)一份力，才是依法治考所要達(dá)到的理想狀態(tài)?？荚嚶殑?wù)回避制度作為一項(xiàng)預(yù)防作弊的舉措，無(wú)論是出于保護(hù)考試工作人員的目的，還是防止考試作弊的初衷，都是一項(xiàng)理應(yīng)得到推崇的“良策”。因此，繼修訂相關(guān)法律法規(guī)之后，建立和完善考試職務(wù)回避制度應(yīng)當(dāng)成為政府主管部門和考試機(jī)構(gòu)在未來(lái)一段時(shí)期的重點(diǎn)工作之一。

四、結(jié)語(yǔ)

在考試處罰中強(qiáng)調(diào)程序正當(dāng)原則是為了對(duì)考試執(zhí)法權(quán)進(jìn)行規(guī)范和制約[28]，建立國(guó)家考試職務(wù)回避制度則是程序正當(dāng)原則的具體運(yùn)用。國(guó)家考試職務(wù)回避制度作為國(guó)家考試制度的重要組成部分，對(duì)維護(hù)社會(huì)公平、保護(hù)國(guó)家和人民利益發(fā)揮著重要作用，同時(shí)對(duì)維護(hù)國(guó)家工作人員正義的形象、樹立政府威嚴(yán)也具有重要意義?；诖耍仨氈匾暵殑?wù)回避制度在國(guó)家考試中的地位，從國(guó)家考試職務(wù)回避制度體系、工作程序、監(jiān)督機(jī)制及責(zé)任追究等方面進(jìn)行研究，以期為國(guó)家考試職務(wù)回避制度的構(gòu)建做出貢獻(xiàn)，推動(dòng)考試公平盡快落實(shí)。但就目前看來(lái)，國(guó)家考試職務(wù)回避制度還有較長(zhǎng)的路要走。能否落實(shí)國(guó)家考試職務(wù)回避制度，應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)法律問(wèn)題。

1.明確利害關(guān)系人范圍。上位法中對(duì)于利害關(guān)系人的界定過(guò)于模糊，以至于留給執(zhí)行者相當(dāng)大的裁量空間，從而讓不公正行為有可乘之機(jī)。因此，國(guó)家考試法規(guī)規(guī)章中有關(guān)回避范圍的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確具體，盡可能地考慮到可能出現(xiàn)的情況，從而為實(shí)踐提供明確可靠的制度支撐。

2.處理好國(guó)家考試職務(wù)回避與行政回避的交叉問(wèn)題。國(guó)家考試程序復(fù)雜，從報(bào)名資格、正式考試到成績(jī)公示，有多個(gè)行政部門牽涉其中。這就導(dǎo)致國(guó)家考試職務(wù)回避與政府公務(wù)回避有很多重復(fù)性的規(guī)定，而且二者管理的范圍也有交叉。為了避免因管理區(qū)域重疊而導(dǎo)致的管理死角問(wèn)題，需要建立多部門協(xié)調(diào)機(jī)制，信息、政策互通，避免管理的沖突。

3.強(qiáng)化公平公正價(jià)值觀的引導(dǎo)。關(guān)于維護(hù)考試公平的制度約束和法律制裁都是客觀層面的舉措，這樣做的最終目的是讓公平公正的價(jià)值觀深入人心，從而落實(shí)到行動(dòng)中。無(wú)論是考試工作人員還是考生，如果都能從主觀上去維護(hù)考試公平，這不僅對(duì)考試制度有重要意義，更是社會(huì)的重大進(jìn)步。

實(shí)現(xiàn)考試公平任重道遠(yuǎn)，本文僅從程序正義角度對(duì)國(guó)家考試職務(wù)回避進(jìn)行了初步分析，其中涉及的理論和制度有待深入研究。除此之外，由國(guó)家考試的高利害性所決定，其中涉及的社會(huì)關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜，而且國(guó)家考試職務(wù)回避制度僅僅是防止考試作弊、維護(hù)考試公平的策略之一，對(duì)于考試中可能發(fā)生的濫用職權(quán)等違法犯罪行為，該制度仍鞭長(zhǎng)莫及。國(guó)家考試職務(wù)回避制度的構(gòu)建只是促進(jìn)考試公平這一宏偉工程的冰山一角，還需要從多學(xué)科角度、從多個(gè)方面進(jìn)行系統(tǒng)深入的探究。

（鳴謝：匿名審稿人提出的寶貴意見，使論文結(jié)構(gòu)更加合理、論述顯著完善，尤其是使作者在修改論文過(guò)程中發(fā)現(xiàn)國(guó)家相關(guān)部委已經(jīng)出臺(tái)《事業(yè)單位人事管理回避規(guī)定》，進(jìn)一步凸顯了本文的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。）