國際海底區(qū)域制度是否具有普遍拘束力？

張輝

就性質(zhì)而言，《聯(lián)合國海洋法公約》（以下稱《公約》）不是一個契約性公約，而是立法性公約，其目的在于編纂和發(fā)展海洋法領(lǐng)域的國際法規(guī)則。由于海洋是人類活動的公共空間，因此《公約》應(yīng)盡可能吸引主權(quán)國家加入，從而使各國遵循同一規(guī)則利用海洋，否則將造成國家之間在海洋領(lǐng)域的沖突。截至目前，《公約》有168 個締約方，1994 年《關(guān)于執(zhí)行〈聯(lián)合國海洋法公約〉第十一部分的協(xié)定》（以下稱 “1994 年《執(zhí)行協(xié)定》” ）有150 個締約方，涵蓋了世界上大多數(shù)國家，特別是海洋國家。應(yīng)該說，從條約締約國數(shù)量角度而言，《公約》和1994 年《執(zhí)行協(xié)定》具有充分的普遍性，但唯一的疑問在于，世界上最重要的海洋國家美國沒有加入《公約》，這使得《公約》的普遍性仍受到些微影響。特別是美國對于國際海底區(qū)域（以下稱 “區(qū)域” ）制度的反對，使 “區(qū)域” 制度最初處于不穩(wěn)定狀態(tài)。

隨著《公約》和1994 年《執(zhí)行協(xié)定》的生效以及國際海底管理局的持續(xù)有效運作，各國在《公約》和國際海底管理局體系下的 “區(qū)域” 活動實踐不斷豐富， “區(qū)域” 制度已經(jīng)逐漸成熟而被國際社會接受，除美國以外的所有發(fā)達(dá)國家均接受在 “區(qū)域” 制度下開展深海底活動。那么 “區(qū)域” 制度只是協(xié)定國際法，從而只能拘束締約國？還是它已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂衅毡榫惺Φ闹贫?，可以涵蓋非締約國？本文擬從習(xí)慣國際法、強行法和客觀制度三個層面進(jìn)行討論。對 “區(qū)域” 制度的性質(zhì)做籠統(tǒng)的判斷也許是不合適的，因為其中的原則、規(guī)則情況各不相同，特別是作為 “區(qū)域” 制度基礎(chǔ)的人類共同繼承財產(chǎn)原則，具有特殊地位和價值，應(yīng)當(dāng)予以特別考慮。

一、 “區(qū)域” 制度是否習(xí)慣國際法

《公約》中許多規(guī)則來自習(xí)慣國際法，因此具有普遍拘束力，即使那些未加入《公約》的國家也受到這些規(guī)則的拘束。美國雖然不是《公約》締約國，但美國反對的是 “與其哲學(xué)和意識形態(tài)相異的一些有關(guān)深海底采礦的規(guī)定” ，美國政府表示 “將在實踐中將所有其他的規(guī)定——特別是有關(guān)國際航行和沿海國權(quán)利義務(wù)的規(guī)定——視為習(xí)慣國際法，所有國家都受約束，不論其是否《公約》的締約國” 。①[美]路易斯·B.宋恩等：《海洋法精要》，傅崐成等譯，上海交通大學(xué)出版社2014年版，第3頁?！豆s》中同樣存在許多新的規(guī)則，例如有關(guān) “區(qū)域” 的規(guī)則，基本是在第三次聯(lián)合國海洋法會議前后創(chuàng)立的，這些規(guī)則能否拘束非締約國，仍存在疑問。

（一）人類共同繼承財產(chǎn)原則

《公約》第136 條規(guī)定： “區(qū)域” 及其資源是人類的共同繼承財產(chǎn)（common heritage of mankind）。由此確立的人類共同繼承財產(chǎn)原則是 “區(qū)域” 制度存在的法理基礎(chǔ)，②See Satya N. Nandan et al., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary 5(Martinus Nijhoff Publishers 2002).因此，我們應(yīng)首先并著重考察這一原則的性質(zhì)和地位。

由于絕大多數(shù)國家包括主要發(fā)達(dá)國家均為《公約》締約國，人類共同繼承財產(chǎn)原則可以拘束主要的海洋大國和強國。但仍有一些觀點認(rèn)為，盡管人類共同繼承財產(chǎn)原則適用于國際海底區(qū)域，但對其概念內(nèi)涵存在沖突的觀點，因此其實體要素仍是模糊的。③See Edward Guntrip, The Common Heritage of Mankind:An Adequate Regime for Managing the Deep Seabed?4 Melbourne Journal of International Law 386-387(2003).還有學(xué)者指出，人類共同繼承財產(chǎn)被稱為原則、概念、學(xué)說、制度、理念、理論等，④See Jennifer Frakes, The Common Heritage of Mankind Principle and the Deep Seabed, Outer Space,and Antarctica:Will Developed and Developing Nations Reach a Compromise?41 Wisconsin International Law Journal 410(2003).這說明對其法律內(nèi)涵和地位的理解是不確定的。⑤See Nele Matz-Lück, The Concept of the Common Heritage of Mankind: Its Viability as a Management Tool for Deep-Sea Genetic Resources,in Erik J.Molenaar&Alex G.Oude Elferink(eds.),The International Legal Regime of Areas beyond National Jurisdiction 66(Martinus Nijhoff Publishers 2010).雖然存在以上對人類共同繼承財產(chǎn)概念的不同理解，但如果仔細(xì)考察《公約》第137 條，就會發(fā)現(xiàn)該條實際上為解釋《公約》劃定了一個界限，即禁止任何主權(quán)、主權(quán)權(quán)利或權(quán)利主張；一切權(quán)利和利益由全人類共享；由國際海底管理局代表全人類對國際海底區(qū)域礦產(chǎn)資源進(jìn)行管理。

習(xí)慣是國際法最初的表現(xiàn)形式，即使是在條約已經(jīng)成為主要國際法淵源的今天，習(xí)慣仍然是國際法不可或缺的淵源。并且，從普遍拘束力角度來看，只有習(xí)慣國際法才可能真正具有普遍性，因為沒有一個條約的締約國能包括所有國家。當(dāng)然，習(xí)慣國際法是否具有普遍拘束力還要根據(jù)其具體適用范圍以及是否存在持續(xù)反對國家來進(jìn)行判斷。

在海底委員會1972 年的會議上有代表提出了 “區(qū)域” 制度的普遍拘束力問題，許多代表認(rèn)為必須確保那些不是 “區(qū)域” 制度條約締約國的國家也會遵守條約規(guī)定，因為就人類共同繼承財產(chǎn)原則的客觀性質(zhì)而言，這是非常必要的。①See Report of the Committee on the Peaceful Uses of the Seabed and the Ocean Floor beyond the Limits of National Jurisdiction, General Assembly Official Records: Twenty-Seventh Session Supplement No.21(A/8421),p.19.在此問題背景下，許多學(xué)者對人類共同繼承財產(chǎn)原則是否習(xí)慣國際法進(jìn)行了討論。沃爾夫魯姆（Wolfrum）斷言， “就公共空間的利用而言，共同繼承財產(chǎn)原則是習(xí)慣國際法的一部分。它構(gòu)成了一個明確的基本原則，規(guī)定了與國家管轄范圍以外區(qū)域利用相關(guān)的一般而非特別的法律義務(wù)” 。②Rudiger Wolfrum, Common Heritage of Mankind, Max Planck Encyclopedia of Public International Law Online Database.國際法協(xié)會也在 “首爾宣言” 中指出： “人類共同繼承財產(chǎn)概念作為一項一般法律原則，已經(jīng)成為國際公法的一部分?！雹跧nternational Law Association, Declaration on the Progressive Development of Principles of Public International Law Relating to a New International Economic Order §7.1, Report of the Sixty-Second Conference 8(1987).但也有學(xué)者對此持謹(jǐn)慎態(tài)度，例如，喬伊納（Joyner）認(rèn)為，人類共同繼承財產(chǎn)原則遠(yuǎn)未確定，缺乏相關(guān)國家實踐和法律確信，不能成為習(xí)慣國際法。④Sea Christopher C. Joyner, Legal Implications of the Concept of the Common Heritage of Mankind,35 International&Comparative Law Quarterly 197-199(1986).不過喬伊納做這一判斷是在1986 年，那時1994 年《執(zhí)行協(xié)定》還未出現(xiàn)，發(fā)達(dá)國家大多還游離在《公約》之外，并對國際海底區(qū)域問題采取單邊做法。但晚近仍有學(xué)者強調(diào)： “盡管條約和公約常常對習(xí)慣國際法的原則進(jìn)行編纂，但其解釋只能拘束簽字國。由于對人類共同繼承財產(chǎn)原則的解釋存在差異，這一原則本身不能被視為一般習(xí)慣國際法的一部分?！雹軯ennifer Frakes,The Common Heritage of Mankind Principle and the Deep Seabed, Outer Space,and Antarctica: Will Developed and Developing Nations Reach a Compromise? 21 Wisconsin International Law Journal 411(2003).

討論人類共同繼承財產(chǎn)原則是否習(xí)慣國際法，還需要思考1994 年《執(zhí)行協(xié)定》和人類共同繼承財產(chǎn)原則的關(guān)系，這關(guān)系到人類共同繼承財產(chǎn)原則的內(nèi)涵和范圍問題，與這一原則的法律性質(zhì)的界定緊密相關(guān)。1994年《執(zhí)行協(xié)定》對《公約》第十一部分進(jìn)行了重大修改，這一修改是否使《公約》中人類共同繼承財產(chǎn)原則的內(nèi)涵發(fā)生了改變？有觀點認(rèn)為，1994 年《執(zhí)行協(xié)定》是給人類共同繼承財產(chǎn)原則開的 “空頭支票” ，1994 年《執(zhí)行協(xié)定》及其附件 “已經(jīng)在實質(zhì)上摧毀了1970 年《原則宣言》所界定的人類共同繼承財產(chǎn)原則” 。①Vladimir-Djuro Degan, The Common Heritage of Mankind in the Present Law of the Sea, in Nisuke Ando et al.(eds.),Liber Amicorum Judge Shigeru Oda 1363(Nijhoff 2002).美國學(xué)者奧克斯曼（Oxman）對比了美國政府的主張和1994 年《執(zhí)行協(xié)定》的條款，認(rèn)為 “1994 年《執(zhí)行協(xié)定》實質(zhì)上接受了美國和其他工業(yè)化國家對《公約》中深海海底采礦條款的反對意見。其采取了市場導(dǎo)向政策，廢除了那些引發(fā)嚴(yán)重問題的條款，例如生產(chǎn)限制、強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和審查會議” 。②Bernard H.Oxman,Law of the Sea Forum:The 1994 Agreement on the Implementation of the Seabed Provisions of the Convention on the Law of the Sea, 88 American Journal of International Law 695(1994).美國政府也認(rèn)為，人類共同繼承財產(chǎn)原則與根據(jù)市場原則開展的私人經(jīng)濟(jì)活動完全相容了。③See United States, President’s Transmittal of the United Nations Convention on the Law of the Sea and the Agreement Relating to the Implementation of Part XI to the U.S.Senate with Commentary,34 International Law of Maritime 1393,1429(1995).

不過，盡管有這些觀點，人類共同繼承財產(chǎn)原則的傳統(tǒng)要素仍然得到了保留，1994 年《執(zhí)行協(xié)定》并沒有改變《公約》第十一部分人類共同繼承財產(chǎn)原則的基本特點，例如，禁止主權(quán)要求，涉及利益公平分享的條款，和平利用海底的條款以及海洋環(huán)境保護(hù)要求。④See John E. Noyes,The Common Heritage of Mankind: Past, Present, and Future, 40 Denver Journal of International Law&Policy 464(2011-2012).雖然對人類共同繼承財產(chǎn)原則的理解存在一定分歧，但從《公約》規(guī)定（特別是第137 條）到1994 年《執(zhí)行協(xié)定》，這一原則的核心要素并未改變，只是實現(xiàn)和執(zhí)行它的方式發(fā)生了改變。是國際海底管理局企業(yè)部壟斷海底的開發(fā)，還是按照市場原則允許多種主體參與開發(fā)；是采取簡單多數(shù)表決制還是采取分集團(tuán)協(xié)商表決制；是強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓還是非強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，這些分歧都不是人類共同繼承財產(chǎn)原則的核心所在。它的核心在于，禁止任何主權(quán)、主權(quán)權(quán)利或權(quán)利主張，一切權(quán)利和利益由全人類共享（共享方式可以靈活處理），由一個國際機構(gòu)代表全人類管理國際海底開發(fā)。因此，1970年《原則宣言》以來的人類共同繼承財產(chǎn)原則本質(zhì)是一脈相承的，并未發(fā)生實質(zhì)改變，引起分歧爭議的是這一原則的具體實施方式，而這是可以隨著情況的改變而相應(yīng)調(diào)整變化的。

習(xí)慣國際法的構(gòu)成要件包括國家實踐與法律確信兩個方面。就國家實踐來看，這方面既有國家的行為，也有國家的聲明。如前文所述，關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)的概念，美國是最早提出者之一。在1967 年第22 屆聯(lián)合國大會正式討論這一問題以來，通過了數(shù)個重要的決議，在這些決議討論以及付諸表決時，美國和其他發(fā)達(dá)國家都未對人類共同繼承財產(chǎn)的概念和原則提出反對，且認(rèn)同這一原則。這尤其體現(xiàn)在1970 年《原則宣言》表決中，其通過時沒有一張反對票，美國也投了贊成票。雖然發(fā)達(dá)國家對《公約》第十一部分表示強烈反對，但從獲得發(fā)達(dá)國家支持并修改了第十一部分的1994 年《執(zhí)行協(xié)定》來看，人類共同繼承財產(chǎn)原則并沒有被改變。在國際海底管理局建立之后，各國均在其制度體系之內(nèi)開展國際海底區(qū)域的勘探活動，并積極參與國際海底管理局相關(guān)立法，這可以視為從實踐角度支持了人類共同繼承財產(chǎn)原則的拘束力。至于美國，雖然由于國內(nèi)條約批準(zhǔn)程序的問題導(dǎo)致其至今仍在《公約》和1994 年《執(zhí)行協(xié)定》之外，但實際上阻礙美國加入《公約》的障礙已經(jīng)消除，其國內(nèi)主流意見也認(rèn)為美國應(yīng)當(dāng)加入《公約》。盡管美國國內(nèi)法仍然保留著其國民開發(fā)國際海底的登記制度，但實際上美國公司已經(jīng)放棄了根據(jù)國內(nèi)法開發(fā)國際海底資源的想法。①See John E.Noyes,The Common Heritage of Mankind:Past,Present,and Future,40 Denver Journal of International Law&Policy 465(2011-2012).此外，美國作為觀察員國，還積極參與了國際海底管理局的活動，并非一個完全的局外人。從美國對單邊開發(fā)的自我約束以及對國際海底管理局的活動參與來看，美國的國家實踐符合人類共同繼承財產(chǎn)原則的要求。

就法律確信而言，有些國家行為或聲明本身就包含著對法律規(guī)則的確認(rèn)，發(fā)展中國家普遍對人類共同繼承財產(chǎn)原則的習(xí)慣國際法地位予以認(rèn)可。此外，聯(lián)合國大會的歷次決議是判斷法律確信的不可或缺的證據(jù)，國際法院在尼加拉瓜案中也指出，法律確信有時可以從聯(lián)合國大會決議的表決中發(fā)現(xiàn)。②See Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States),ICJ Reports 1986,p.14.而聯(lián)合國大會相關(guān)決議的表決通過，特別是包含《原則宣言》的第2749 號決議的無反對通過，在一定程度上說明了各國對于人類共同繼承財產(chǎn)原則的習(xí)慣國際法確信。2011年，應(yīng)國際海底管理局請求，國際海洋法法庭海底爭端分庭做出的 “擔(dān)保國義務(wù)和責(zé)任” 咨詢意見對于人類共同繼承財產(chǎn)原則作為習(xí)慣國際法的法律確信也有強化作用。該咨詢意見明確提及國際海底區(qū)域制度中的人類共同繼承財產(chǎn)原則，并指出， “擔(dān)保國的作用是在適當(dāng)執(zhí)行人類共同繼承財產(chǎn)原則中促進(jìn)所有國家的共同利益” 。③Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area,1 February 2011,ITLOS Reports 2011,para.226.就美國而言，其1980年頒布的國內(nèi)法《深海底硬礦物資源法》第2節(jié)指出，國會注意到美國在1970年12 月17 日支持聯(lián)合國大會第2749 號決議宣布深海底礦產(chǎn)資源為人類共同繼承財產(chǎn)；同時明確規(guī)定，該法的目的在于鼓勵一項載有人類共同繼承財產(chǎn)原則法律定義的綜合性海洋法條約的順利締結(jié)以及建立一個與國際社會共享海底開發(fā)成果的國際收益分享基金。這一立法表述顯示出，即使美國不是《公約》締約國，其對人類共同繼承財產(chǎn)原則仍具有法律確信，并通過國內(nèi)法對其予以實施。1982 年4 月30 日，美國對《公約》草案表決的反對票應(yīng)理解為，美國反對的是其他 “區(qū)域” 規(guī)則，而非人類共同繼承財產(chǎn)原則。

此外，習(xí)慣國際法的形成并不要求所有國家的同意，只要包括具有重大影響和相關(guān)利益國家在內(nèi)的大多數(shù)國家的實踐和確信即可。因此，即使美國等部分國家仍未接受《公約》，但在前述核心要素方面，人類共同繼承財產(chǎn)原則應(yīng)可以認(rèn)定構(gòu)成了習(xí)慣國際法。

（二） “區(qū)域” 制度中的其他規(guī)則

除了人類共同繼承財產(chǎn)原則， “區(qū)域” 制度中的部分其他規(guī)則也有可能構(gòu)成習(xí)慣國際法。例如，《公約》第142 條第1 款規(guī)定： “‘區(qū)域’內(nèi)活動涉及跨越國家管轄范圍的‘區(qū)域’內(nèi)資源礦床時，應(yīng)適當(dāng)顧及這種礦床跨越其管轄范圍的任何沿海國的權(quán)利和合法利益。” 這一適當(dāng)顧及義務(wù)在《公約》中多次出現(xiàn)，如《公約》第56 條第3 款、第58 條第3 款、第79 條第5 款、第87 條第2 款等，涉及專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架和公海等。適當(dāng)顧及義務(wù)體現(xiàn)了在行使自身權(quán)利時對其他國家權(quán)利和利益的考量和照顧，因此其法理基礎(chǔ)和來源應(yīng)為 “禁止權(quán)利濫用” 這一一般法律原則。正如國內(nèi)法中禁止權(quán)利濫用原則是對以往權(quán)利自由狀態(tài)的限制，在國際法中，隨著國家交往行為的密切和復(fù)雜化，行使權(quán)利的無限自由狀態(tài)顯然是不合理的，因此禁止權(quán)利濫用原則的適用也成為必要，適當(dāng)顧及義務(wù)正是這一原則的具體化，它已經(jīng)為國際社會普遍接受，應(yīng)取得習(xí)慣國際法地位。

（三）國際海底管理局立法

國際海底管理局目前通過的立法作為國際組織的內(nèi)部法，顯然只能拘束國際組織的成員國。不過這些規(guī)章中可能存在部分規(guī)則具有習(xí)慣國際法的地位，如涉及環(huán)境保護(hù)問題的規(guī)則?！督Y(jié)核規(guī)章》第31 條第2 款、《硫化物規(guī)章》和《結(jié)殼規(guī)章》第33 條第2 款均規(guī)定：為了確保有效保護(hù)海洋環(huán)境，使其免受 “區(qū)域” 內(nèi)活動可能造成的有害影響，國際海底管理局和擔(dān)保國對這種活動應(yīng)采取《里約宣言》原則15 所闡述的預(yù)防辦法（precautionary approach）。2011年國際海洋法法庭海底爭端分庭的咨詢意見認(rèn)為，預(yù)防原則已經(jīng)被大量國際條約和國際文件所接受，這反映了該原則被接納為習(xí)慣國際法的趨勢。①See Advisory Opinion on Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, by Seabed Dispute Chamber of International Tribunal of Law of Sea,1 February 2011,ITLOS Reports 2011,para.135.此外，根據(jù)《結(jié)核規(guī)章》第31 條第6 款、《硫化物規(guī)章》和《結(jié)殼規(guī)章》第33條第6款，承包者、擔(dān)保國應(yīng)與國際海底管理局合作，制定并實施方案，檢測和評價深海底采礦對海洋環(huán)境的影響。在2010 年烏拉圭河沿岸紙漿廠案中，國際法院指出，環(huán)境影響評價近年來為各國廣泛接受，在工業(yè)活動可能產(chǎn)生跨界風(fēng)險的情況下，特別是對共享資源產(chǎn)生風(fēng)險的情況下，它可以被視為一般國際法上的要求。①See Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, ICJ Reports 2010, para.204.

但需要注意的是，國際海底管理局立法中具有習(xí)慣國際法性質(zhì)的部分規(guī)則是相關(guān)一般習(xí)慣國際法規(guī)則在 “區(qū)域” 立法中的具體體現(xiàn)，因此，國際海底管理局的非成員國與其說是受國際海底管理局規(guī)則的拘束，不如說是受習(xí)慣國際法一般規(guī)則的拘束。

二、 “區(qū)域” 制度是否強行法

（一）人類共同繼承財產(chǎn)原則

對于人類共同繼承財產(chǎn)原則是否強行法，發(fā)展中國家的態(tài)度十分肯定，七十七國集團(tuán)強烈主張《公約》第136 條所載的人類共同繼承財產(chǎn)原則屬于強行法。②See David L. Larson, Deep Seabed Mining:A Definition of the Problem, 17 Ocean Development and International Law 275(1986).1974年印度代表拉奧在海洋法會議上指出： “人類共同繼承財產(chǎn)的概念不僅是一項協(xié)議規(guī)范，而且也是國際法中的強制性規(guī)范，不允許背離。”③See The Third UN Conference of the Law of the Sea,Official Records,Volume 2,p.89.智利代表也提出建議，要求《公約》宣告 “有關(guān)人類共同繼承財產(chǎn)的規(guī)定屬于強制性規(guī)范” 。很多學(xué)者也支持人類共同繼承財產(chǎn)原則的強制性。④See Kemal Baslar, The Concept of the Common Heritage of Mankind in International Law 365-367 (Martinus Nijhoff Publishers 1998); Vladimir-Djuro Degan, The Common Heritage of Mankind in the Present Law of the Sea,in Nisuke Ando et al.(eds.),Liber Amicorum Judge Shigeru Oda 1373-1374(Nijhoff 2002).我國學(xué)者張鴻增認(rèn)為人類共同繼承財產(chǎn)原則屬于強行法⑤參見張鴻增：《關(guān)于國際海底制度的斗爭中的一些法律問題》，《中國國際法年刊》（1984 年卷），第222頁。，萬鄂湘教授對此做了詳細(xì)研究，論證其強制性⑥參見萬鄂湘：《國際強行法與國際公共政策》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第130-137頁。。在國際法協(xié)會1984 年巴黎大會上，國際經(jīng)濟(jì)新秩序中的法律問題國際委員會所做的第三報告也指出： “從新的《海洋法公約》所選擇的措辭來看，有充分的理由承認(rèn)深海海底的共同繼承財產(chǎn)原則屬于強行法?！雹逫nternational Law Association, Third Report of the International Committee on Legal Aspects of a New International Economic Order,Report of the Sixty First Conference,Paris 1984,p.33.

強行法概念最初來自國內(nèi)法，但現(xiàn)在已經(jīng)成為國際法中一個獨特的概念。作為實在國際法秩序接納強行法概念的最重要表現(xiàn)——1969 年《維也納條約法公約》第53條規(guī)定： “條約在締結(jié)時與一般國際法強制規(guī)律抵觸者無效。就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”①筆者認(rèn)為，該條的中文翻譯過于文言且有不準(zhǔn)確之處，建議翻譯如下：條約如在締結(jié)時與一般國際法強制性規(guī)范沖突，則該條約無效。就本《公約》而言，一般國際法強制性規(guī)范是指國家之國際共同體整體接受并承認(rèn)其不允許背離并且只能由以后相同性質(zhì)的一般國際法規(guī)范予以修改的規(guī)范。從第53 條的措辭來看，強行法的特征有三個，分別是國際社會整體接受、不得背離和只能被同類規(guī)則修改。一般理解，只有具備這三個特征的規(guī)范才是強行法規(guī)則。

強行法是國際社會整體接受的規(guī)范，在形成過程中偏離和削弱了對個體國家意志的依賴，在適用中則具有普遍拘束力。如果仔細(xì)探究強行法的 “國際社會整體接受” 特征，其實質(zhì)和目的并不在于說明其形成過程中國家意志的影響，而是要強調(diào)其適用過程中的普遍拘束力，不論國家是否贊同，均不能擺脫強行法的拘束。維也納條約法外交會議上，公約起草委員會主席亞辛指出： “通過……加入‘作為整體’一詞，起草委員會希望強調(diào)，不存在要求一個規(guī)則被所有國家接受和承認(rèn)為強行法的問題，大多數(shù)國家承認(rèn)即足夠；這意味著，如果一個國家孤立地拒絕接受一個規(guī)則的強制性，或者這個國家僅被很少一部分國家支持，則該規(guī)則被國際社會作為一個整體接受和承認(rèn)為具有強制性并不受影響?！雹赨nited Nations Conference on the Law of Treaties, First Session, Official Records, 26 March-24 May 1968,p.472.

強行法的普遍拘束力是其被國際社會整體接受的必然結(jié)果，即使一個國家對一項規(guī)則成為強行法持保留甚至反對態(tài)度，但只要經(jīng)國際社會大多數(shù)成員接受，該規(guī)則的強行法地位即獲得確立，則反對的國家也必須無條件地服從該強行法規(guī)則，任何國家均不能成為強行法適用的例外。維拉里（Virally）說： “因為強行法規(guī)則對整個國際社會具有特殊的重要性——強行法規(guī)則是為整個國際社會的普遍利益服務(wù)的，體現(xiàn)了整個國際社會的倫理價值觀念，也是為了保證對各個國家的保護(hù)——因此其必須是普遍性的，任何國家不得主張不受強行法的拘束?！雹跰ichel Virally, Reflexion sur le Jus Cogens,Annuaire Francais de Droit International, Volume 12,1966,p.14.羅扎基斯（Rozakis）也指出： “認(rèn)為一個強行法規(guī)則，例如禁止戰(zhàn)爭的規(guī)則，不適用于整個社會，因此兩個或更多的國家可以否認(rèn)其強制性而以條約排除其適用，這將是真正荒唐的?！雹蹸hristos Rozakis, The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties 78 (North-Holland Publication Co.1976).

無論是被國際社會整體接受的標(biāo)準(zhǔn)，還是不允許背離或普遍拘束的標(biāo)準(zhǔn)，都還只是強行法的外延，而未觸及強行法的實質(zhì)。國際法委員會曾指出： “在委員會看來，不是國際法一般規(guī)則的形式而是它所涉及的主題事項的特殊性質(zhì)可能賦予它以強行法的特征?！雹軷eport of the Study Group of International Law Commission, Fragmentation of International Law:Difficulties Arising from Diversification and Expansion of International Law,2006 p.189,note 522.按照這一看法，決定某一規(guī)范是否強行法的實質(zhì)要件并非普遍接受的事實，而是規(guī)范的內(nèi)容，也就是規(guī)范的實質(zhì)。而言及法律規(guī)范的實質(zhì)，就必須探究它所要調(diào)整和規(guī)范的社會關(guān)系。

對此，用國際公共秩序（international public order）來進(jìn)行說明也許是最為直接和簡便的。在監(jiān)護(hù)權(quán)案中，莫雷諾-昆塔納（Moreno-Quintana）法官在個別意見中指出： “國際公共秩序在國際公法的體系范圍內(nèi)運行，當(dāng)其確立了若干原則，如國內(nèi)一般法律原則和國家基本權(quán)利，尊重這些原則就成為構(gòu)成國際共同體的政治單位之間合法共存所必要的條件。”①Case concerning the Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants(Netherlands v.Sweden),Separate Opinion of Judge Moreno-Quintana,ICJ Reports 1958,pp.106-107.那些涉及國際公共秩序的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為強行法，筆者認(rèn)為，這類國際法規(guī)范主要有三類，即維護(hù)國際和平與安全秩序的規(guī)范、維護(hù)國際公共道德和倫理價值的規(guī)范、維護(hù)國際公共利益的規(guī)范。②張輝：《國際法效力等級問題研究》，中國社會科學(xué)出版社2013年版，第78-83頁。按照其所適用的領(lǐng)域，如果人類共同繼承財產(chǎn)原則屬于強行法，則其可被歸為維護(hù)國際公共利益的強行法范疇。

從形式角度而言，《公約》締約國包括絕大多數(shù)國家，人類共同繼承財產(chǎn)原則被絕大多數(shù)國家接受的事實顯然符合 “國際社會整體接受” 這一強行法構(gòu)成要件。從效力角度而言，人類共同繼承財產(chǎn)原則也是普遍認(rèn)為不能背離且只能由同類規(guī)則加以修改的，《公約》第311 條第6 款規(guī)定： “締約國同意對第316 條所載關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)的基本原則不應(yīng)有任何修正，并同意它們不應(yīng)參加任何減損該原則的協(xié)定?！?這與強行法的要求是相符的。所以，有學(xué)者認(rèn)為，《公約》關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)原則構(gòu)成要素的規(guī)定支持其強行法地位，《公約》第十一部分第2 節(jié) “不同條款的實質(zhì)以及強烈的措辭應(yīng)當(dāng)被解釋為參與起草的國家具有強行法的法律確信” 。③Van Hoof, Legal Status of the Concept of the Common Heritage of Mankind，7 Grotiana New Series 62(1986).而從筆者主張的強行法實質(zhì)構(gòu)成要件來看，人類共同繼承財產(chǎn)原則涉及維護(hù)國際公共利益，是關(guān)系全人類共同利益和未來發(fā)展的重要國際法規(guī)范，符合強行法的實質(zhì)性要求。

盡管以上分析都強烈地支持人類共同繼承財產(chǎn)原則屬于強行法，但我們卻可以從《公約》文本起草、談判和通過的歷史資料中發(fā)現(xiàn)一些相反的證據(jù)，這也使得問題變得更為復(fù)雜。

1980年8月5日，智利在第三次聯(lián)合國海洋法會議中散發(fā)了一份非正式建議，其內(nèi)容是： “強行法 本《公約》當(dāng)事國代表國際社會整體接受和承認(rèn)，第136 條所載關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)的條款是一般國際法上的強制性規(guī)則，其不允許背離，并且其只能由嗣后一般國際法上具有相同性質(zhì)的規(guī)范修改。”

這一建議條款是《公約》第311 條第6 款的最初來源，其措辭與《維也納條約法公約》關(guān)于強行法的規(guī)定是高度吻合的，它清晰明確地指出人類共同繼承財產(chǎn)原則是強行法。

在第三次聯(lián)合國海洋法會議第九屆會議中，智利的非正式建議被討論。根據(jù)正式記錄， “會議顯示大多數(shù)國家強烈支持該建議，盡管大多數(shù)代表團(tuán)認(rèn)為這一概念無可挑剔，但仍有部分代表團(tuán)認(rèn)為不能完全接受建議本身” 。①Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, Volume XIV, 1982, p.129.荷蘭代表團(tuán)的報告聲明，包括法國、日本、荷蘭、英國、美國在內(nèi)的各國認(rèn)為強行法不能由條約創(chuàng)設(shè)，且已經(jīng)包含于條約中的各項原則共同構(gòu)成了一個一攬子協(xié)議。②Third United Nations Conference on the Law of the Sea,1984,p.224.經(jīng)過協(xié)商，會議各方在此問題上達(dá)成了妥協(xié)，新的文本在很大程度上改變了智利的最初建議，形成了目前《公約》第311條第6款。

這一談判過程及結(jié)果帶給我們一個問題，強行法規(guī)則得以確立的標(biāo)準(zhǔn)是什么，即國際社會整體承認(rèn)應(yīng)包括的國家的數(shù)量和質(zhì)量是什么。數(shù)量上無疑應(yīng)包括大多數(shù)國家，那么是否存在質(zhì)量要求呢？承認(rèn)強行法規(guī)則的大多數(shù)國家是否應(yīng)包括那些與強行法所涉事項直接相關(guān)并對其實施和實現(xiàn)具有重大利害關(guān)系的國家？如果答案是肯定的，則任何一個國家都可以阻礙強行法規(guī)則的確立；如果答案是否定的，則如此確立的強行法能否真正具有強制性很可能是存在極大疑問的，因為這些利害關(guān)系國家往往具有強大的實力抗拒規(guī)則的執(zhí)行。這恐怕是一個無解的悖論。

發(fā)達(dá)國家是國際海底開發(fā)的 “先驅(qū)投資者” ，在國際海底制度發(fā)展中具有重大利益，對相關(guān)制度的執(zhí)行具有重大影響。③See Lee Kimball, Turning Points in the Future of Deep Seabed Mining, 17 Ocean Development and International Law 368（1986）.從《公約》第311 條第6 款的談判過程可以看出，正是由于發(fā)達(dá)國家的反對，盡管在措辭上做了一定保留，如 “不得修改” “不應(yīng)減損” 等，關(guān)于人類共同繼承財產(chǎn)原則是強行法規(guī)則的建議最終還是沒有被接受。

雖然人類共同繼承財產(chǎn)原則不是強行法規(guī)則，但這并不意味著其構(gòu)成要素不構(gòu)成強行法，也不意味著這些構(gòu)成要素不能取得國際法上的拘束力。④See Van Hoof,Legal Status of the Concept of the Common Heritage of Mankind，7 Grotiana New Series 64(1986).此外，筆者也認(rèn)為，人類共同繼承財產(chǎn)原則本身作為一個概括性的抽象概念，其內(nèi)容在理解上可能在各國間存在不同，義務(wù)指向不夠清晰，恐怕難以作為強行法規(guī)則。但這一原則中被各國普遍接受的一些具體規(guī)則則可以具有強制性，成為強行法?！豆s》第136 條規(guī)定了人類共同繼承財產(chǎn)原則后，第137 條對其內(nèi)容進(jìn)行了具體規(guī)定： “任何國家不應(yīng)對‘區(qū)域’的任何部分或其資源主張或行使主權(quán)或主權(quán)權(quán)利，任何國家或自然人或法人，也不應(yīng)將‘區(qū)域’或其資源的任何部分據(jù)為己有。任何這種主權(quán)和主權(quán)權(quán)利的主張或行使，或這種據(jù)為己有的行為，均應(yīng)不予承認(rèn)?！?即禁止任何國家或私人將 “區(qū)域” 或其資源據(jù)為己有。此外，《公約》第141 條規(guī)定： “‘區(qū)域’應(yīng)開放給所有國家，不論是沿海國或內(nèi)陸國，專為和平目的利用，不加歧視，也不得妨害本部分其他規(guī)定?！?此條規(guī)定的和平利用原則也應(yīng)屬于強制性規(guī)范。因此，雖然人類共同繼承財產(chǎn)原則難以作為強行法，但反映其具體內(nèi)涵的若干原則和規(guī)則可能構(gòu)成強行法。

（二） “區(qū)域” 制度中其他規(guī)則及國際海底管理局立法

除了禁止任何國家或私人將 “區(qū)域” 或其資源據(jù)為己有以及和平利用原則之外，其他 “區(qū)域” 制度中的規(guī)則都很難被承認(rèn)具有強行法的地位。在第三次聯(lián)合國海洋法會議召開時，《維也納條約法公約》已經(jīng)確立了強行法制度，如果 “區(qū)域” 制度中存在強行法規(guī)則，那么必然會進(jìn)行較多討論和爭論。從相關(guān)資料來看，只有人類共同繼承財產(chǎn)原則引發(fā)了討論，而結(jié)果是否定了這一原則的強行法地位。雖然我們認(rèn)為 “區(qū)域” 制度中存在少數(shù)的強行法規(guī)則，但顯然其數(shù)量是極為有限的。另一方面，由于發(fā)達(dá)國家的反對和單邊行動，國際社會通過1994 年《執(zhí)行協(xié)定》進(jìn)行了妥協(xié)，原《公約》第十一部分中的許多重要制度和規(guī)定都被放棄或改變，這也說明了這一領(lǐng)域規(guī)則被國際社會整體接受和承認(rèn)的難度，注定了不可能有太多強行法規(guī)則。國際海底管理局的立法也屬于同等情況。

三、 “區(qū)域” 制度是否客觀制度

有些國際法學(xué)者認(rèn)為，建立客觀制度（objective regime）的條約無須第三國同意也可為第三國規(guī)定權(quán)利或義務(wù)。①盧梭（Rousseau）、拉克斯（Lachs）、摩納科（Monaco）、麥克奈爾（McNair）、魯特（Reuter）、沃爾多克（Waldock）等人均論述過條約法上的客觀制度問題。參見李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第402、417頁。一般認(rèn)為，某些條約因為包含有對世義務(wù)（obligations erga omnes），會產(chǎn)生普遍效力（general effects），從而可以拘束非締約國。②See Carlos Fernández de Casadevante Romani, Objective Regime, Max Planck Encyclopedia of Public International Law Online Database.這種對一切國家有效的（valid erga omnes）的原因，可能是因為條約本身的性質(zhì)，或者因為其當(dāng)事國的準(zhǔn)立法權(quán)威（semi-legislative authority）。③See Humphrey Waldock, The 3rd Report on the Law of Treaties, Yearbook of the International Law Commission,1960,VolumeⅡ,pp.28-32.因此，如果 “區(qū)域” 制度構(gòu)成了國際法上的客觀制度，則能突破本身的條約屬性限制，為非締約國施加義務(wù)?？陀^制度理念是與條約法相關(guān)聯(lián)的具有極大爭議的理論，國際法學(xué)界對于客觀制度的理論基礎(chǔ)認(rèn)識不一，支持和反對的觀點都十分鮮明。

（一）客觀制度理論

早在《維也納條約法公約》談判之前，拉克斯和麥克奈爾就在著作中強調(diào)了客觀制度的法律效力。拉克斯指出，有些多邊條約的制度就像客觀的法律規(guī)范一樣事實上得到確立，這些制度系為所有國家的利益，并導(dǎo)致了法律的漸進(jìn)發(fā)展，因此其影響也及于那些非締約國。①See Manfred Lachs, Le Développement et Les Fonctions Des Traités Multilatéraux, 92 Collected Courses of the Hague Academy of International Law 317(1957).麥克奈爾認(rèn)為 “一些條約所產(chǎn)生的效力可以擴大到當(dāng)事國以外，但它們并沒有在任何公認(rèn)的法律類別中得到認(rèn)可。即便如此，我們?nèi)詢A向于承認(rèn)基于條約本身一些固有的、特殊的法律要素，這類條約的效力是普遍對世的” 。②See A.McNair,The Law of Treaties 255,256(Oxford University Press 1961).他將有普遍效力的條約分為兩類：一類是設(shè)立或影響領(lǐng)土權(quán)利的處分性（dispositive）條約；另一類是構(gòu)成性（constitutive）或準(zhǔn)立法性（semi-legislative）條約。

在國際法委員會起草《維也納條約法公約》的討論中，特別報告員菲茨莫里斯的第五報告闡述了這個主題。他對可能具有對世效力的條約持懷疑態(tài)度，他認(rèn)為， “如果一個條約會自動產(chǎn)生對世義務(wù)，只可能是這樣一種情況，即對其所確立的制度，第三國沒有主動同意的特定義務(wù)，而只需要表示承認(rèn)和尊重” 。③See Gerald Fitzmaurice,The 5th Report on the Law of Treaties,Yearbook of the International Law Commission,1960,Volume II,p.92,para.51.因此，根據(jù)他的觀點，第三國遵守條約義務(wù)的來源有二：一是第三國通過行使該條約規(guī)定的權(quán)利或便利（facilities）所體現(xiàn)的對條約本身的默示同意（implied consent）④See Gerald Fitzmaurice,The 5th Report on the Law of Treaties,Yearbook of the International Law Commission,1960,Volume II,p.92,para.51.；二是國家對他國之間達(dá)成的不影響非締約國權(quán)利的合法行為所產(chǎn)生的后果，應(yīng)予以尊重、承認(rèn)并在法律上接受的一般義務(wù)。⑤See Gerald Fitzmaurice,The 5th Report on the Law of Treaties,Yearbook of the International Law Commission,1960,Volume II,p.98,para.71.據(jù)此，菲茨莫里斯也提出了兩個包括客觀制度的條款：一是針對默示同意理論，需要第三國的積極行動，通常是在第三國意圖使用其他國家的海上或陸地領(lǐng)土?xí)r，第三國也應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)條約為該領(lǐng)土的使用所設(shè)定的義務(wù)。⑥See Gerald Fitzmaurice,The 5th Report on the Law of Treaties,Yearbook of the International Law Commission,1960,Volume II,p.79.第二種情況是基于國際法上的一般義務(wù)，主要是有關(guān)和平、中立或非軍事化的條約，以及涉及領(lǐng)土、邊界、創(chuàng)設(shè)地役權(quán)等事項的處分性條約。⑦See Gerald Fitzmaurice,The 5th Report on the Law of Treaties,Yearbook of the International Law Commission,1960,Volume II,p.80.

特別報告員沃爾多克對客觀制度持較為肯定的立場，他認(rèn)為國家實踐為客觀制度的存在提供了有力證明，在其他國家沒有及時反對的情況下，此類特殊條約將被認(rèn)為對這些國家產(chǎn)生了客觀效力（objective effects）。①See Humphrey Waldock, The 3rd Report on the Law of Treaties, Yearbook of the International Law Commission,1964,Volume II,p.32,para.18.通過分析以往案例，沃爾多克認(rèn)為這類條約的基本要素應(yīng)包括： “（1）當(dāng)事方意圖在特定區(qū)域、國家、領(lǐng)土等范圍內(nèi)就一般利益（general interest）設(shè)定一般權(quán)利和義務(wù)；（2）當(dāng)事方對于該條約的相關(guān)事項具有領(lǐng)土管轄權(quán)（territorial competence），或者至少當(dāng)事國明確表達(dá)了設(shè)定（客觀）制度的意圖?！雹赟ee Humphrey Waldock, The 3rd Report on the Law of Treaties, Yearbook of the International Law Commission,1964,Volume II,p.33,para.18.沃爾多克提出的相關(guān)條款草案在國際法委員會只得到了少數(shù)委員的支持，多數(shù)委員認(rèn)為客觀制度問題可以被草案第62、64 條（《維也納條約法公約》第35、36、38 條）解決。但沃爾多克認(rèn)為，客觀制度條款處理的問題與草案其他條款不同，它旨在使條約快速得到鞏固，成為國際法律秩序的一部分，而無須等待習(xí)慣國際法規(guī)則的漫長形成過程，因此是進(jìn)步和可取的。③See Yearbook of the International Law Commission,1964,VolumeⅠ,p.105,para.69.然而，國際法委員會最終決定在《維也納條約法公約》草案中擱置客觀制度問題。④See Final Draft, Commentary to Article 34, in ILC Report 18th Session,Yearbook of the International Law Commission,1966,Volume II,p.231,para.4.

（二）客觀制度是否存在

1.反對客觀制度理論的觀點

客觀制度理論極具爭議，在《維也納條約法公約》起草過程中，大多數(shù)國際法委員會委員認(rèn)為，規(guī)定客觀制度的條約主要是少數(shù)大國對中小國家強加義務(wù)的條約，現(xiàn)在國際社會情況已有重大變化，無須在《維也納條約法公約》中規(guī)定。⑤See Yearbook of the International Law Commission,1964,VolumeⅠ,pp.96-109.此外，阿雷查加還特別指出，沃爾多克的條款草案中關(guān)于第三國如果不及時對某一客觀制度表示反對，則應(yīng)被認(rèn)為默示接受該制度的規(guī)定非常不妥，因為：第一，這將使所有國家都要審查其他國家締結(jié)的每一項條約，并對建立客觀制度的條約提出反對，這給第三國造成了過分沉重的負(fù)擔(dān)；第二，這一規(guī)定將使某些國家對全世界其他國家取得一種國際立法權(quán)，而這種國際立法權(quán)將主要由大國行使。⑥See Yearbook of the International Law Commission,1964,VolumeⅠ,p.101,paras.21-22.從國際法委員會的討論中，我們可以注意到，盡管多數(shù)委員認(rèn)為《維也納條約法公約》不需要規(guī)定客觀制度問題，但是也承認(rèn)此類性質(zhì)的條約和條款是存在的。

普羅爾斯（Proelss）通過對相關(guān)學(xué)說和國際司法實踐的總結(jié)，將目前被納入客觀制度、作為《維也納條約法公約》第34條例外的條約分為以下三類。⑦See A. Proelss, Article 34: General Rule Regarding Third Party, in O. Dorr & K. Schmalenbach(eds.),Vienna Convention on the Law of Treaties 622-643(Springer-Verlag 2018).

第一類是能產(chǎn)生對世義務(wù)的條約。普羅爾斯認(rèn)為，國際法理論界至今對對世義務(wù)概念仍存在爭議，特別是相關(guān)國際判例幾乎不存在，很難提供實踐支持，唯一公認(rèn)的例外是聯(lián)合國的法律地位，除此之外只有在條約部分或全部條款被認(rèn)定為習(xí)慣國際法，即依據(jù)《維也納條約法公約》第38 條，才能突破第34 條的規(guī)定對第三國產(chǎn)生效力。從國際法院對巴塞羅那公司案、滅種罪公約適用案、東帝汶案、使用或威脅使用核武器合法性案、隔離墻案等案件的判決和咨詢意見看，國際法認(rèn)可的對世義務(wù)和強行法產(chǎn)生于國際習(xí)慣，而非依托于客觀制度理論。

第二類是處分性或領(lǐng)土條約，通常是指那些能產(chǎn)生客觀效力（objective validity）的國際條約，其內(nèi)容可能包含邊界劃定、國際法律制度設(shè)定、國際水道通行等。普羅爾斯認(rèn)為，盡管兩個或兩個以上國家之間締結(jié)的有關(guān)邊界劃分的條約一般被視為具有普遍效力，但這種效力也不是源于條約的處分性和領(lǐng)土性，而是基于一國有權(quán)力在國際法認(rèn)可的范圍內(nèi)處置本國的領(lǐng)土，這是一個國家主權(quán)獨立的表現(xiàn)，這類條約之所以可以未經(jīng)第三國同意創(chuàng)設(shè)對世義務(wù)是因為其他國家沒有相應(yīng)的干涉權(quán)利。至于涉及國際航道通行的條約，國際法委員會同樣不承認(rèn)這類條約能自動產(chǎn)生普遍效力。對第三國而言，其只能在條約賦予第三國相應(yīng)權(quán)利的情況下行使水道通行權(quán)，或者第三國的通行權(quán)已成為習(xí)慣國際法。關(guān)于建立國際非軍事化制度的條約，奧蘭島（Aland Islands）案①根據(jù)1856年英國、法國和俄羅斯之間締結(jié)的條約，奧蘭島被非軍事化。在之后1918年的公民投票中，島上大部分居民投票贊成和瑞典統(tǒng)一，而不是繼續(xù)由芬蘭統(tǒng)治。因此,芬蘭和瑞典就此產(chǎn)生分歧，并提交國際聯(lián)盟裁決，國際聯(lián)盟理事會成立法學(xué)家委員會（the Committee of Jurists）進(jìn)行審理，法學(xué)家委員會在否定瑞典相關(guān)權(quán)利的同時，認(rèn)為盡管芬蘭不是1856 年條約的當(dāng)事國，但其依然有義務(wù)遵守該條約針對奧蘭島實施的非軍事化制度，其理由在于 “1856 年條約在奧蘭島問題處理方面的客觀性質(zhì)（objective nature）” ，該條約 “是為歐洲整體利益而制定的，因此具有與軍事考慮相關(guān)的特殊國際地位” （special international status）。See Official Journal of the League of Nations,Special Supp No.3,1920.似乎構(gòu)成了客觀制度在此情形下的一個典型案例，但實際上，芬蘭是相關(guān)條約的當(dāng)事國——俄羅斯的繼承國，因此，芬蘭不能算是該條約的第三國，該案例顯然也無法為客觀制度提供有力支持。

第三類是具有構(gòu)成性（constitutive）或準(zhǔn)立法（semi-legislative）性質(zhì)的條約。在國際聯(lián)盟時期，法學(xué)家委員會曾指出： “自1815 年以來，歐洲大國在很多場合，特別是在和平條約的締結(jié)過程中，力圖制定真正的客觀法律（objective law），這種法律具備的政治地位能使該條約影響到非締約方?！雹贠fficial Journal of the League of Nations,Special Supp.No.3,1920.麥克奈爾曾提出用 “公法方法” （public law approach）來表示客觀制度，③See Arnold McNair,The Law of Treaties 266(Oxford University Press 1961).克萊恩則進(jìn)一步論述了關(guān)于 “地位條約” （status treaties）的理論，這被認(rèn)為是客觀制度的等同概念。④根據(jù)克萊恩的觀點，地位條約要求：（1）涉及領(lǐng)土；（2）締約國意圖為國際社會的整體利益（general interest）做出安排；（3）該制度設(shè)立的意圖是使其獲得一般的對世地位（general erga omnes status）；（4）條約的締約國對該事項具有領(lǐng)土管轄權(quán)，而第三方?jīng)]有相應(yīng)的權(quán)利。Cited from A. Proelss,Article 34: General Rule Regarding Third Party, in O. Dorr & K. Schmalenbach (eds.), Vienna Convention on the Law of Treaties 635(Springer-Verlag 2018).但普羅爾斯認(rèn)為，構(gòu)成性條約或地位條約仍缺乏國家實踐支持，或者說大部分被舉出的例證都不夠嚴(yán)謹(jǐn)充分。就聯(lián)合國而言，國際法院在損害賠償案咨詢意見中指出，聯(lián)合國具有客觀的法律人格（objective legal personality）， “代表了絕大多數(shù)國際社會成員的50個國家，有權(quán)依照國際法建立一個擁有客觀國際人格的實體” 。①Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations,Advisory Opinion, ICJ Reports 1949,pp.174,185.但普羅爾斯指出，聯(lián)合國是一個孤例，將聯(lián)合國作為客觀制度的例證沒有說服力。

因此，普羅爾斯的最終結(jié)論是，客觀制度的概念只是理論上的，除聯(lián)合國這個例子外，不能得到實踐支持。但這并不意味著條約對第三國的地位沒有影響，只是這種影響要么來自第三國根據(jù)《維也納條約法公約》第35、36 條對權(quán)利或義務(wù)的認(rèn)可，要么來自條約規(guī)則發(fā)展成了習(xí)慣國際法規(guī)則。

2.客觀制度理論的合理性

反對客觀制度理論的學(xué)者大多承認(rèn)聯(lián)合國問題的特殊性，認(rèn)為《聯(lián)合國憲章》第2 條第6 款②該款規(guī)定： “本組織在維持國際和平及安全之必要范圍內(nèi)，應(yīng)保證非聯(lián)合國會員國遵行上述原則?！睒?gòu)成了條約不拘束第三國原則的例外。該款規(guī)定的 “保證非聯(lián)合國會員國遵行” 的原則，主要涉及《聯(lián)合國憲章》第2 條第3 款至第5 款所規(guī)定的原則，包括第3 款： “各會員國應(yīng)以和平方法解決其國際爭端，避免危及國際和平、安全及正義” ；第4 款： “各會員國在其國際關(guān)系上不得使用威脅或武力，或以與聯(lián)合國宗旨不符之任何其他方法，侵害任何會員國或國家之領(lǐng)土完整或政治獨立” ；第5 款： “各會員國對于聯(lián)合國依本憲章規(guī)定而采取之行動，應(yīng)盡力予以協(xié)助，聯(lián)合國對于任何國家正在采取防止或執(zhí)行行動時，各會員國對該國不得給予協(xié)助?！?對于這些原則，非聯(lián)合國會員國亦應(yīng)遵守。凱爾森指出，《聯(lián)合國憲章》授權(quán)該組織保證非會員國按照《聯(lián)合國憲章》行事，從而使安理會有權(quán)對違反會員國義務(wù)的那些非會員國采取制裁的執(zhí)行行動，這意味著《聯(lián)合國憲章》對非締約國是有效的。③See Hans Kelson,Principles of International Law 347-348(Rinehart&Co.1952).李浩培先生也認(rèn)同這一看法，認(rèn)為 “該款之所以對非會員國加以法律上的義務(wù)，是由于聯(lián)合國為了維持世界和平的目的，非對非會員國加以這種法律上的義務(wù)不可” 。④李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第415頁。

早期涉及客觀制度的條約主要是關(guān)于特定領(lǐng)土地位和水道通行問題的條約，因此有不少學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成客觀制度的要件之一是條約締約國的領(lǐng)土管轄權(quán)，但正如客觀制度反對者所指出的，這部分條約對第三國施加的義務(wù)有些并非來自條約本身，而是來自國際法上關(guān)于尊重他國領(lǐng)土主權(quán)、不干涉他國內(nèi)部事務(wù)的基本原則；有些義務(wù)則是享有權(quán)利的條件，例如，第三國要行使通行權(quán)，必須承認(rèn)并遵守國際水道通行條約以及當(dāng)事國的通行管理規(guī)定。⑤這在《維也納條約法公約》第36條第2款中有明確規(guī)定。因此這一類問題實際上并不需要通過客觀制度建立對世義務(wù)的方式來規(guī)范。

《聯(lián)合國憲章》《南極條約》等 “二戰(zhàn)” 后的條約實踐表明，晚近涉及客觀制度的條約主要集中在關(guān)系國際社會重大共同利益的領(lǐng)域，如國際和平與安全、全球公域等，而較少出現(xiàn)在特定領(lǐng)土或國家管轄領(lǐng)域內(nèi)。①對于《南極條約》建立起的客觀制度，瓦茨有較細(xì)致論述。See Arthur Watts,International Law and Antarctic Treaty System 295-298(Grotius Publications Ltd.1992).對于國際法院在損害賠償案中的咨詢意見，李浩培先生認(rèn)為，《聯(lián)合國憲章》對第三國施加了承認(rèn)聯(lián)合國獨立法律人格及國際求償能力的法律義務(wù)，并非僅僅在于聯(lián)合國的會員國數(shù)目之多，而是在于其任務(wù)的巨大和特殊性。②李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第414頁。這一看法清晰說明了《聯(lián)合國憲章》中客觀制度相關(guān)條款的法理基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，綜合晚近國際實踐和學(xué)者論述來看，條約中客觀制度建立的要件包括：第一，條約有為非締約國設(shè)定義務(wù)的明確意圖。這是不言而喻的，客觀制度來自條約實踐，而條約是其締約國之間的協(xié)議，作為條約不拘束第三國規(guī)則的例外，締約國意圖是對世效力產(chǎn)生的主觀基礎(chǔ)。此類條約通常在特定條款中不使用 “締約國” 這一表述，而是使用泛指的 “各國” 一詞，以包括第三國。第二，客觀制度所處理的事項應(yīng)涉及重大的國際社會共同利益問題。從聯(lián)合國、南極、海洋法、外空等問題的國際實踐來看，其大體涉及國際和平與安全、特定國際公域、國際環(huán)境等事項，這些領(lǐng)域和事項都體現(xiàn)出利益重大、普遍關(guān)聯(lián)、共同關(guān)切、需要統(tǒng)一規(guī)則等特點。此外，鑒于客觀制度突破了條約不拘束第三國這一重要規(guī)則，對國際法規(guī)則的形成和發(fā)展具有重大影響，關(guān)涉主權(quán)國家的主權(quán)和重要利益，必須對其構(gòu)成施加較為嚴(yán)格的限制。雖然以往學(xué)者并未論及，但筆者認(rèn)為，確立客觀制度的條約的制定過程應(yīng)具有充分的透明度和民主參與性，其建立的國際機制應(yīng)對各國具備完全的開放性。

反對客觀制度的學(xué)者認(rèn)為，客觀制度的功能可以由習(xí)慣國際法和強行法執(zhí)行，客觀制度沒有存在的必要。但如果仔細(xì)探究相關(guān)國際法實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣國際法和強行法雖然在很多情境下會與客觀制度發(fā)生重合，但二者不能完全取代客觀制度的功能。按照沃爾多克的觀點，客觀制度具有快速固化國際法規(guī)則和制度的效果，使相關(guān)制度確立避免了習(xí)慣國際法的漫長形成過程。強行法雖然在《維也納條約法公約》中得到了確立，但其內(nèi)涵和外延并不足夠清晰，構(gòu)成要件難以把握，因此學(xué)界對哪些規(guī)范可以構(gòu)成強行法存在巨大爭議，目前能夠得到普遍認(rèn)可的強行法規(guī)范十分有限。強行法是對法律規(guī)范屬性的判斷，是任意法的相對概念。而客觀制度實際上是條約法下的概念，是對第三國有拘束力的條約規(guī)則和制度，與習(xí)慣國際法均屬于國際法淵源。相比強行法，由于客觀制度的建立來自條約，其識別也較為容易。從實體內(nèi)容角度看，強行法與自然法觀念有較緊密的聯(lián)系，而客觀制度則來自國家的現(xiàn)實選擇。

在實踐中，有些條約中的規(guī)則和制度難以構(gòu)成強行法，也很難被定性為習(xí)慣國際法。①至少在該條約規(guī)則通過初期，難以形成習(xí)慣國際法；并且此類規(guī)則受制于習(xí)慣國際法上的一貫反對規(guī)則，如果非締約國自始就反對它，也無法對其產(chǎn)生拘束效力。例如，1995年《魚類種群協(xié)定》中有許多條款沒有區(qū)分締約國和非締約國，而是為世界各國均規(guī)定了義務(wù)，特別是該協(xié)定第7、8、14、17、18、19 條。這些條款內(nèi)容涉及漁業(yè)資源的捕撈資格、漁業(yè)管理措施、國際合作、執(zhí)法等方面，難以認(rèn)定為強行法或習(xí)慣國際法。此類條約規(guī)則和制度旨在為國際社會共同利益制定統(tǒng)一的規(guī)范，基于該特殊性，應(yīng)為其在國際法體系中確立一種特殊地位。

由上可見，客觀制度理論從學(xué)理和實踐角度都具有一定合理性。

（三） “區(qū)域” 制度能否構(gòu)成客觀制度

“區(qū)域” 涉及全人類的共同利益，理應(yīng)由全人類或其代表機構(gòu)共同管理，并由全人類共享收益。并且，無論是從資源的開發(fā)利用角度來講，還是從資源與環(huán)境的保護(hù)角度來講， “區(qū)域” 都應(yīng)適用同一個國際法規(guī)則和制度，分割和碎片化的 “區(qū)域” 規(guī)則將導(dǎo)致國家追求個體利益，最終損害全人類利益。因此，《公約》中有些條款的適用范圍不僅僅限于締約國。例如，《公約》第137 條涉及 “‘區(qū)域’及其資源的法律地位” ，條文中使用了 “任何國家不應(yīng)” （No State shall）這一措辭；第138 條規(guī)定了 “國家對于‘區(qū)域’的一般行為” ，同樣使用了 “各國” （States）一詞，而非 “締約國” （States Parties）；第153條第1款規(guī)定： “‘區(qū)域’內(nèi)活動應(yīng)由管理局代表全人類，按照本條以及本部分和有關(guān)附件的其他有關(guān)規(guī)定，和管理局的規(guī)則、規(guī)章和程序，予以安排、進(jìn)行和控制?！?這些規(guī)定說明，《公約》追求的目標(biāo)是使所有國家均受到 “區(qū)域” 相關(guān)規(guī)則和制度的約束，由此可見，《公約》存在拘束非締約國、為其設(shè)定義務(wù)的意圖。

需要注意的是，1994年《執(zhí)行協(xié)定》對《公約》第十一部分的 “區(qū)域” 制度進(jìn)行了重要修改。根據(jù)1994 年《執(zhí)行協(xié)定》第2 條規(guī)定，對1994 年《執(zhí)行協(xié)定》和《公約》第十一部分的規(guī)定應(yīng)作為單一文書進(jìn)行解釋和適用，二者不一致處以1994 年《執(zhí)行協(xié)定》規(guī)定為準(zhǔn)。1994 年《執(zhí)行協(xié)定》及其附件沒有再使用泛指的 “各國” 一詞，而是使用 “締約國” 。但考慮到修改的主要是 “區(qū)域” 制度中的執(zhí)行細(xì)節(jié)問題，這主要包括國際海底管理局的費用、體制安排、決策機制、審查會議、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、生產(chǎn)政策、經(jīng)濟(jì)援助等，這部分內(nèi)容在《公約》中的適用對象也基本限于締約國。所以， “區(qū)域” 制度的執(zhí)行性和細(xì)節(jié)性規(guī)定實際上并沒有拘束非締約國的意圖。但是， “區(qū)域” 資源屬于全人類、任何國家不得據(jù)為己有，國際海底管理局代表全人類行使 “區(qū)域” 資源權(quán)利，各國應(yīng)依據(jù) “區(qū)域” 制度實施一般行為、 “區(qū)域” 專用于和平目的、 “區(qū)域” 對所有國家開放等規(guī)定，仍保持了擴大適用于非締約國的意圖，并沒有被1994年《執(zhí)行協(xié)定》改變。

從《公約》的締約談判歷史來看，第三次聯(lián)合國海洋法會議以及之前國際海底委員會的活動都保持了足夠的開放性，吸引了世界各國的普遍參與， “區(qū)域” 問題的討論歷時漫長，這足以保證各個利益相關(guān)方充分表達(dá)自己的意見，即使其最終沒有加入《公約》。

基于以上， “區(qū)域” 制度中的部分規(guī)定具有客觀制度的性質(zhì)。應(yīng)指出的是，這些規(guī)定中，有一部分可能同時又是強行法，如任何國家不得將 “區(qū)域” 及其資源據(jù)為己有、 “區(qū)域” 專用于和平目的的規(guī)定。