《刑法修正案（十一）》下妨害興奮劑管理罪的適用與展望

李淼

【摘要】《刑法修正案（十一）》規(guī)定的妨害興奮劑管理罪標志著我國在規(guī)制興奮劑問題上選擇了“刑法模式”。本罪的法條適用需要注意：一方面，本罪罪狀應(yīng)根據(jù)行為的支配力度進行解釋。其中，基本罪狀中規(guī)定的欺騙行為只有在無法壓制運動員意志自由時方可適用基本罪狀的法定刑，否則應(yīng)適用加重罪狀從重處罰。另一方面，應(yīng)當(dāng)激活預(yù)備犯的處罰規(guī)定，對行為人購買、持有興奮劑的行為依照預(yù)備犯加以處罰。對妨害興奮劑管理罪的完善予以展望，在積極刑法觀的指引下，有必要將運動員的興奮劑自用行為納入刑法規(guī)制范圍，從而更全面地維護公平公正的社會秩序法益，同時通過刑法的指引作用，幫助國民樹立反對使用興奮劑的規(guī)范意識。

【關(guān)鍵詞】 妨害興奮劑管理罪 ?欺騙 ?預(yù)備犯 ?興奮劑自用行為

【中圖分類號】 D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.01.011

我國興奮劑問題的立法模式選擇

世界各國對興奮劑行為的立法規(guī)制主要可分為兩種：一種將興奮劑問題中部分嚴重侵犯法益的行為納入刑法規(guī)定，升格為犯罪，可稱之為“刑法模式”;另一種則為“民法模式”，該種模式將興奮劑問題主要作為一項私法行為加以規(guī)制。[1]

刑法模式。在“刑法模式”中，又可根據(jù)是否通過立法懲處運動員的興奮劑自用行為，分為支持懲處自用行為的“擴張模式”與反對的“限縮模式”。

“擴張模式”的代表為德國。德國通過設(shè)立附屬刑法《體育反興奮劑使用法》規(guī)范興奮劑管理，并對部分行為施以刑事處罰。首先，禁止興奮劑的制造、交易、轉(zhuǎn)讓以及交付等擴散行為，同時禁止對他人使用興奮劑。其次，規(guī)定了對運動員興奮劑自用行為的處罰。但是，這里“運動員”被嚴格限定為部分職業(yè)運動員，業(yè)余運動員基本被排除在處罰范圍之外。最后，本罪不處罰過失犯，因為本罪法益是抽象的體育的完整性，行為人出于過失誤用興奮劑的，其行為并未達到破壞體育賽事公平性的程度。[2]

“限縮模式”的代表為法國。法國的《保護運動員健康和反興奮劑法》規(guī)定了構(gòu)成犯罪的興奮劑行為，具體包括違規(guī)為運動員開具處方、轉(zhuǎn)送、提供、使用興奮劑以及慫恿、支持運動員使用興奮劑的行為，但是不處罰運動員的興奮劑自用行為。同時，根據(jù)行為類型不同，在處罰的法定刑嚴重程度上存在一定差異。若行為人僅僅是提供興奮劑，處罰力度最輕;若行為人積極教唆、慫恿運動員使用興奮劑，處罰力度相應(yīng)提升;若行為人試圖組織運動員使用興奮劑，處罰相對最重。[3]

民法模式。民法模式的主要代表是美國，美國更多地是通過部門私法對涉興奮劑問題加以規(guī)制。根據(jù)體育運動是否職業(yè)化，其對涉興奮劑問題作區(qū)別化處理。

在非職業(yè)體育中，如奧運會以及游泳、田徑等項目的單項體育比賽，主要根據(jù)美國《業(yè)余體育法》對涉興奮劑問題加以規(guī)制。根據(jù)該法，美國奧委會被定位為管理美國業(yè)余體育的權(quán)威機構(gòu)。[4]在此框架內(nèi)，涉興奮劑問題的處理通常由美國奧委會根據(jù)《業(yè)余體育法》的相關(guān)規(guī)定對運動員等人員作出處理。如果不滿意美國奧委會的處理結(jié)果，運動員可以將興奮劑糾紛提交美國仲裁協(xié)會進行強制性仲裁，由其作出最終裁決。[5]

在職業(yè)體育中，由職業(yè)體育聯(lián)盟對使用興奮劑行為予以規(guī)制。這主要涉及兩個法案。其一，《聯(lián)邦仲裁法案》。當(dāng)美國職業(yè)體育聯(lián)盟發(fā)生運動員使用興奮劑問題時，聯(lián)盟將通過仲裁機構(gòu)介入的方式，對興奮劑問題進行仲裁，并給予相應(yīng)的處罰。其二，《國家勞工關(guān)系法案》。由于職業(yè)運動員是聯(lián)盟的雇員，所以作為被雇傭者的運動員與作為雇傭者的聯(lián)盟之間產(chǎn)生的相關(guān)勞動爭議，必然要根據(jù)該法案解決。[6]

我國選擇“刑法模式”符合基本國情?！吨腥A人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）的相關(guān)規(guī)定表明我國對興奮劑問題采取“刑法模式”的規(guī)制方式，這符合我國當(dāng)前國情。

作為“民法模式”的代表，美國排斥采用“刑法模式”的主要原因在于：一是運動員興奮劑問題可能牽涉?zhèn)€人隱私權(quán)，國家強行通過刑法介入，可能違反美國憲法。二是奧委會等體育組織在法律上屬于民間組織，相關(guān)的體育工作如反興奮劑行為屬于民間組織管理范疇。同樣，職業(yè)體育聯(lián)盟根據(jù)與運動員談判而達成的相關(guān)協(xié)議，擁有相應(yīng)的興奮劑行為處罰權(quán)，運動員使用興奮劑的行為實際上屬于違約行為。

相較之下，我國的體育系統(tǒng)在管理上具有不同特點，即體育體制與政府以及公權(quán)力有較為緊密的關(guān)聯(lián)。若興奮劑問題在體育界呈現(xiàn)泛濫趨勢，將直接影響我國整個體育體制的公共利益。因此，要求我國公權(quán)力機關(guān)采取積極介入的方式對興奮劑問題予以刑法規(guī)制。

《刑法修正案（十一）》中妨害興奮劑管理罪的條文適用

妨害興奮劑管理罪的罪狀理解。妨害興奮劑管理罪的罪狀包含三種行為。其一是“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”;其二是“明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑”，是行為人向運動員提供興奮劑的幫助行為;其三是“組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競賽”，屬于加重罪狀。在第三種行為中，行為人壓制了運動員的意志自由，屬于主導(dǎo)整個興奮劑使用行為的支配者。從本罪的罪狀描述上看，三種行為其實是根據(jù)行為人對運動員使用興奮劑行為的支配程度輕重依次作出的規(guī)定，法定刑也由輕到重。當(dāng)行為人引誘、教唆運動員使用興奮劑或者提供興奮劑時，行為人的行為在使用興奮劑的整個環(huán)節(jié)中支配力度較弱，運動員本身仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，故對此類行為規(guī)定為基本罪狀，賦予相對較輕的法定刑。在加重罪狀中，行為人強制性地壓迫了運動員的意志，在使用興奮劑參賽這件事上起到了決定性的支配作用，所以對此予以從重處罰。

但是這一立法規(guī)定并非毫無疑問。在本罪規(guī)定的第一種基本罪狀的行為類型中包括了三種具體形態(tài)：引誘、教唆與欺騙。然而，欺騙行為在使用興奮劑的整個過程中的支配力度要顯著強于引誘、教唆行為。概言之，當(dāng)行為人采用欺騙手段使運動員誤服興奮劑而參賽，其實是通過壓制運動員意志自由的方式實現(xiàn)其目的，此時行為人對整個犯罪的支配力度其實與加重罪狀中的強迫行為相仿。因此，本文認為，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)對欺騙行為作出限制性解釋：在認定行為人構(gòu)成本罪基本罪狀的欺騙行為時，其欺騙行為的支配力度必須與教唆、引誘行為相當(dāng)，此時的欺騙行為更近似于一種引誘性的欺騙;當(dāng)行為人的欺騙行為完全壓制運動員的意志自由時，便應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成加重罪狀，從而適用加重的法定刑。例如，行為人欺騙運動員，興奮劑不會對其身體造成較大負面影響，也不會被檢測出來，此時欺騙行為并未達到壓迫運動員意志自由的程度，運動員仍對是否使用興奮劑享有自我決定權(quán)。反之，如果行為人欺騙運動員，以提供正規(guī)運動補劑為名使運動員在完全不知情的情況下使用興奮劑，則屬于完全侵犯運動員意志自由，應(yīng)認定為本罪的加重罪狀。

此外，在本罪的罪狀規(guī)定中，需要注意的是，關(guān)于“國內(nèi)、國際重大體育競賽”的定義與范圍將直接決定本罪的入罪與否，但國內(nèi)立法和司法對此尚未有明確統(tǒng)一的解釋。本文認為，首先，國內(nèi)的重大體育賽事應(yīng)當(dāng)被限定在省級以上的體育賽事（包括省級）。其次，國際重大體育競賽應(yīng)當(dāng)限于中國體育代表隊以官方身份參與的體育賽事。

妨害興奮劑管理罪與預(yù)備犯的激活。妨害興奮劑管理罪可能涉及預(yù)備犯的激活問題，即行為人購買或持有興奮劑后再提供給運動員的預(yù)備行為或可納入刑法規(guī)制范圍。在妨害興奮劑管理罪出臺之前，我國刑法對興奮劑行為的打擊重點側(cè)重于興奮劑的走私、販賣等上游環(huán)節(jié)，作為下游環(huán)節(jié)的購買、持有興奮劑的行為由于欠缺刑法的明文規(guī)定，且作為走私、販賣行為的參與行為，屬于典型的片面對向犯的參與行為。學(xué)界通說認為，在片面對向犯的參與行為中，出于立法者意思說、實質(zhì)說或者并用說的觀點，這種參與行為是立法者有意放過或者屬于不法程度不足以施加刑事處罰的行為。[7]還有學(xué)者指出，盡管我國刑法對預(yù)備犯一般作出處罰規(guī)定，但司法實踐中“以不處罰預(yù)備犯為普遍，以處罰為例外”。[8]但是，對行為人購買、持有興奮劑，試圖教唆、提供或強迫運動員使用興奮劑但是尚未實施的情形，應(yīng)當(dāng)激活刑法中對預(yù)備犯的處罰。原因在于，首先，不管制對法益造成抽象危險的行為將造成嚴重的刑事處罰漏洞;其次，考慮到我國重點打擊興奮劑犯罪的社會現(xiàn)狀，通過激活刑法總則中對預(yù)備犯的規(guī)定，針對興奮劑購買、持有行為予以覆蓋性的刑事處罰，能夠在最大程度上響應(yīng)嚴懲興奮劑犯罪的刑事政策。

積極刑法觀下我國興奮劑犯罪的未來展望：運動員自身使用興奮劑的行為應(yīng)否入刑？

自用興奮劑行為入刑的爭論。盡管《刑法修正案（十一）》的出臺標志著我國在打擊興奮劑問題上邁入一個全新階段，但我國最終選擇了“刑法模式”中的“限縮模式”。對運動員的興奮劑自用行為，學(xué)界一直存在無罪說與有罪說兩種觀點。[9]無罪說認為，運動員的興奮劑自用行為在性質(zhì)上并不值得動用刑法對其加以處罰。當(dāng)運動員自愿使用興奮劑時，便是通過自己同意的方式損害自己身體健康的行為，予以一般的行政處罰即可。[10]有罪說則認為，運動員的興奮劑自用行為并不僅是自損行為，而涉及對整個社會公共秩序的侵犯。特別是在組織化或者商業(yè)化的競技體育比賽中自愿使用興奮劑行為，不僅危及運動員自身的生命健康權(quán)，還侵犯了體育比賽公平公正的管理秩序。[11]

積極刑法觀下自用興奮劑行為入刑的必要性。本文贊同有罪說的觀點，認為通過刑法手段規(guī)制運動員自用興奮劑的行為符合積極刑法觀的要求。

基于社會現(xiàn)實的變化，有觀點認為，有必要順應(yīng)社會形勢而提倡一種積極的刑法觀。積極刑法觀主張積極地動用刑法武器對社會現(xiàn)象予以管控。相較于傳統(tǒng)刑法觀而言，積極刑法觀要求重視刑法所具有的行為規(guī)范屬性，主張積極、主動地擴張刑法規(guī)范的內(nèi)容，進而擴張刑事制裁的范圍。[12]

盡管存在反對意見，但積極刑法觀的確立有其必然性。一方面，我國的刑事政策一貫講究寬嚴相濟，積極刑法觀正是在寬嚴相濟刑事政策的指引下，通過其中“嚴”的一面，對刑事法網(wǎng)進行擴張。從晚近多個刑法修正案的制定來看，我國刑事立法已經(jīng)明顯從消極的刑法立法轉(zhuǎn)向積極的側(cè)面。[13]另一方面，在我國的社會轉(zhuǎn)型過程中，由于新技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)監(jiān)管手段不足以及時和充分應(yīng)對各種新型不當(dāng)行為，繼而引起大量“失范”現(xiàn)象，如果不通過刑法手段予以及時規(guī)制，將造成大量的刑法處罰漏洞，無法回應(yīng)社會現(xiàn)實的需要。

在肯定積極刑法觀的前提下，將運動員自用興奮劑的行為歸為犯罪并予以刑事處罰有其必要性。概言之，在興奮劑問題日趨嚴重的當(dāng)下，通過刑法的積極介入，既可以使刑法本身適應(yīng)不斷變化的社會事實，也可以由此實現(xiàn)對社會前沿問題的治理。一方面，運動員自用興奮劑侵犯了體育比賽公平公正的管理秩序，是一種對社會公共秩序法益的損害。另一方面，我國現(xiàn)行法律對運動員的興奮劑自用行為存在明顯的處罰漏洞。例如，有研究指出，相關(guān)法規(guī)在處理運動員興奮劑自用問題上存在區(qū)別對待、執(zhí)行機關(guān)不明、處罰力度不夠、處罰執(zhí)行情況不明等諸多現(xiàn)實問題。[14]基于此，我國刑法有必要對運動員自用興奮劑行為加以回應(yīng)，通過刑法手段提供相應(yīng)的行為指引。

自用興奮劑行為的立法建議。對運動員興奮劑自用行為，擬提出以下兩點立法建議：

一是處罰的主體范圍。立法必須限定自用興奮劑犯罪的主體范圍，否則可能導(dǎo)致刑事處罰過濫。在此可以參照前述德國的立法標準，主要處罰職業(yè)運動員以及高水平運動員。具體而言，對職業(yè)運動員應(yīng)考察其是否以參加體育競賽為主要收入來源，同時結(jié)合各項運動官方組織的運動員登記注冊情況。作為職業(yè)運動員的補充，由于奧運會等高水平體育比賽中也存在僅限業(yè)余運動員參加的項目（例如拳擊比賽），因此有必要將業(yè)余運動員中的高水平運動員納入本罪的規(guī)制范圍，其認定主要應(yīng)參考運動員的技術(shù)等級。[15]同時，由于并非所有高水平運動員都在我國的項目協(xié)會注冊，因此還需要考察其所參加的運動及賽事要求，即賽事是否要求接受興奮劑檢測。

二是需要明確本罪的具體構(gòu)成要件。首先，使用興奮劑的場合必須是符合一定規(guī)格的體育比賽，否則不能構(gòu)成本罪。其次，運動員必須是出于妨礙競賽的目的故意服用興奮劑，如果運動員是在過失情況下誤服興奮劑，將同樣難以認定構(gòu)成本罪。

注釋

[1]楊春然：《運動員使用興奮劑行為入罪的法律障礙及突破》，《上海體育學(xué)院學(xué)報》，2018年第2期。

[2]儲陳城：《德國興奮劑刑法規(guī)制的變遷及對我國的啟示》，《北京體育大學(xué)學(xué)報》，2018年第11期。

[3]陳書睿：《反興奮劑法律制度研究》，《西安體育學(xué)院學(xué)報》，2017年第2期。

[4]趙東平：《美國業(yè)余體育法及其對中國的啟示》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2011年第3期。

[5]李康、鄧佳佳：《美國反興奮總局與職業(yè)運動聯(lián)盟反興奮劑政策的比較及原因分析》，《廣州體育學(xué)院學(xué)報》，2011年第1期。

[6]王霽霞、陳艷：《美國職業(yè)體育興奮劑糾紛仲裁及啟示》，《上海體育學(xué)院學(xué)報》，2019年第2期。

[7]張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2021年，第576～578頁。

[8]李梁：《預(yù)備犯立法模式之研究》，《法學(xué)》，2016年第3期。

[9]張子豪：《濫用興奮劑入罪入刑的思考》，《人民法院報》，2018年5月30日，第6版。

[10]康均心、夏婧：《興奮劑的入罪問題研究》，《武漢體育學(xué)院學(xué)報》，2010年第1期。

[11]賈?。骸稙E用興奮劑行為犯罪化研究》，《武漢體育學(xué)院學(xué)報》，2015年第7期。

[12]周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學(xué)研究》，2016年第4期。

[13]周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P》，《比較法研究》，2020年第6期。

[14]徐京生：《“濫用興奮劑”入刑的理論探索》，《法學(xué)雜志》，2018年第5期。

[15]馮鑫：《我國運動員技術(shù)等級制度的歷史變遷》，《天津體育學(xué)院學(xué)報》，2012年第3期。

責(zé) 編∕王亞敏