陶瓷知識產權的專利權與商業(yè)秘密保護

楊雨馨，崔鳶

（景德鎮(zhèn)陶瓷大學，景德鎮(zhèn) 333403）

1 專利權保護與商業(yè)秘密保護的特性

1.1 專利權保護的特性

1.1.1 取得流程復雜、成本高昂

專利權的取得不同于著作權，若要取得某項技術的專利權，必須嚴格按照國家規(guī)定整理材料按照法定流程申報。其流程復雜、材料繁多、耗時之長已被市場周知。不僅如此，由于專利權申報的復雜性，若非專業(yè)的專利代理人，則無法勝任該項工作，而專利代理人的代理費用仍是需要考慮的成本。

1.1.2 保護范圍較小

專利權保護的是技術成果，具體包括發(fā)明、實用新型和外觀設計。相比于商業(yè)秘密，專利成果需要具備一定程度的新穎性、實用性、創(chuàng)造性，門檻較高、范圍更小，并且不包括技術信息和經營信息。

1.1.3 專利權的保護需要支付一定的費用

依照我國現行《專利法》相關規(guī)定，專利申請人向專利主管部門申請專利權以及辦理相關手續(xù)需要繳納費用，并且在專利權申請成功后需要向專利主管部門繳納專利權保護年費。

1.1.4 時限性

發(fā)明專利權的期限為二十年，實用新型專利權期限為十年，外觀設計專利權期限為十五年，均自申請日起計算。一旦超過時限，專利技術即不受保護，進入公共領域，任何企業(yè)及個人均可使用。

1.2 商業(yè)秘密保護的特性

1.2.1 取得的自動性

商業(yè)秘密與專利權的取得不同，不需要通過嚴格的程序進行審批，商業(yè)秘密自該技術成果產生時自動取得該權利。

1.2.2 保護范圍較廣

與專利權不同，商業(yè)秘密不僅僅保護發(fā)明、實用新型和外觀設計，對于不在專利權保護范圍內的企業(yè)經營信息、技術信息或者三性未達專利權申請標準的技術方案，只要是能給企業(yè)帶來利益的任何技術或者經營信息都在商業(yè)秘密的保護范圍之內。

1.2.3 沒有時間限制

商業(yè)秘密的保護所依靠的主要是企業(yè)自身力量，商業(yè)秘密不需要向行政部門申請通過審批，理論上如果商業(yè)秘密的保護方式得當，該項技術就可以無限期進行保護，例如可口可樂配方。

2 專利權保護與商業(yè)秘密保護的路徑對比

2.1 專利權保護路徑

專利權人以公開技術為代價，取得法律上對其技術被侵權之后的強效保障。筆者認為專利權保護的重點不在于能有效制止違法侵權行為，而在于專利權人被侵權后能夠得到的專利法的保障。這種保護具體表現為專利侵權訴訟中專利權人舉證責任的相對減輕以及針對侵權人的惡意侵權行為所適用的懲罰性賠償，通過懲罰性賠償機制，特別是其導致的高額代價，倒逼惡意侵權人放棄侵權行為，以及建立完備且運行高效的損害填平機制以及針對惡意侵權的懲罰性賠償機制，保障專利權人的利益。所以對于專利權保護路徑而言，其重心不在于通過多種手段嚴防專利侵權行為，而是在于專利權人權利遭受侵害之后專利權人依據《專利法》申請有關部門機關對侵權行為進行查處以及向人民法院提起訴訟獲得相應賠償。

2.2 商業(yè)秘密保護路徑

商業(yè)秘密保護通常是由商業(yè)秘密的持有人自主采取一定程度的保密措施來進行的，例如與員工簽署保密協議。而商業(yè)秘密與專利權的保護最大區(qū)別在于，專利權人通過犧牲其技術方案的隱秘性以換取法律的排他性保護，并且在技術方案經過法律規(guī)定保護期限之后進入公共領域，喪失法律賦予的排他性權利，同時由于技術方案已經公開而不再享有競爭優(yōu)勢。而商業(yè)秘密保護路徑的重點則正是專利權人所放棄的技術方案的隱秘性，每一個商業(yè)秘密持有人無不期望自己所持有的商業(yè)秘密永遠不被他人所知曉，以此便可以獲得長久的技術領先以及技術領先所帶來的的高額利潤。筆者認為商業(yè)秘密的生命同時也是商業(yè)秘密保護路徑與專利權路徑最大不同是商業(yè)秘密的隱秘性。而一旦商業(yè)秘密被他人盜取，或是被他人研發(fā)成功申請專利，持有人將會面臨原有利潤流失以及由于商業(yè)秘密泄露而導致的前期針對該項技術方案所采取的保密措施無效帶來的損失，這對企業(yè)而言將是一筆巨大的虧損。

2.3 專利權與商業(yè)秘密保護對比

專利權與商業(yè)秘密保護的客體均是具有經濟價值的技術或者信息，無論是商業(yè)秘密持有人或者是專利權的權利人，二者均對所持有的信息或者技術享有壟斷權利。專利權與商業(yè)秘密二者對于企業(yè)的發(fā)展都起著至關重要的作用。商業(yè)秘密保護與專利保護二者并非選擇適用的關系，可在同一技術上將核心內容采取商業(yè)秘密保護，其他信息使用專利權進行相關的保護。由于商業(yè)秘密和專利保護的不同特性，企業(yè)應選用最佳的方式來保護自身的發(fā)展核心[1]。

2.3.1 權利主體

商業(yè)秘密與專利權的專利主體其不同之處并不在于其數量，而是商業(yè)秘密的專利主體具有一定的隱蔽性。由于專利權的取得必須經過行政機關的審批，對于專利權的管理也已經形成了較為完備的系統，專利權的權利主體可以通過互聯網公示信息查詢到，不管是原權利人還是繼受取得其專利權的權利人都有明確的記錄，但是商業(yè)秘密的權利主體并不對外公開，其根本原因就在于二者取得方式的不同。

2.3.2 權利客體

專利法保護范圍包括發(fā)明、實用新型和外觀設計，其中發(fā)明和實用新型的客體都是“一種新的技術方案”，區(qū)別在于發(fā)明對于技術方案的新穎性要求高于實用新型。外觀設計專利權其保護范圍包括圖案、外形或是顏色搭配上富有藝術感的工業(yè)設計，并且智力成果和疾病的治療方法等并不在專利權保護范圍之內。依據我國現行《反不正當競爭法》之規(guī)定，商業(yè)秘密包含技術信息和經營信息等內容。由此可見，商業(yè)秘密所保護的客體范圍明顯較專利權保護客體范圍更廣。商業(yè)秘密不僅僅可以是一項成熟的技術或者產品的配方，也可以是在實驗過程中產生的相關數據等信息，這些均有可能成為商業(yè)秘密的保護客體?？傮w來說，商業(yè)秘密的權利客體較之于專利權的權利客體范圍更廣。

2.3.3 取得方式

商業(yè)秘密的取得與著作權的取得方式相同，一旦創(chuàng)作完畢創(chuàng)造者就自動取得該項權利。與商業(yè)秘密不同，專利權的取得存在既定的復雜申請流程，通過向行政部門申請后，經過審批滿足三性要求方可獲得專利權。

2.3.4 保護期限

專利權的保護期限根據我國《專利法》的規(guī)定，發(fā)明專利保護期限為二十年，實用新型保護期限為十年，外觀設計的保護期限為十五年。而對于商業(yè)秘密而言，只要保護得當，理論上一個商業(yè)秘密的保護期限是無限的，法律并沒有對其進行明確的限制。

2.3.5 保護地域范圍

專利權的獲得以申請為前提，但是，每個國家有不同的知識產權制度，而專利權保護具有極強的地域性，例如專利權人若僅在中國申請而未在其他國家申請專利權，那么該專利僅在中國受到中國現行《專利法》保護，在國外則不受保護。在此情形下，若有他人在其他國家申請了相同專利內容，那么原權利人將無法再在該國進行申請，不僅如此，若在該國隨意使用該專利還可能構成侵權。相對于專利權而言，商業(yè)秘密保護則沒有該限制，商業(yè)秘密權利持有人只要保守妥善其秘密便可在任何國家使用他所持有的商業(yè)秘密。

2.3.6 保護成本構成

專利權的取得過程中會產生各種費用，例如申請費用，申請時聘請專利代理機構所花費的費用以及專利年費等費用，這些費用基本上是固定的。商業(yè)秘密權利的取得并不需要花費巨大的費用，但是商業(yè)秘密維護成本并不遜色于專利權的年費，并且商業(yè)秘密的維護成本并不是固定數值，往往商業(yè)秘密給企業(yè)帶來的商業(yè)收益越高其維護成本也會隨之增長。

2.3.7 法律保護力度

專利權由國家專利主管部門審核授予，其產生源于法律授權，其保護依賴于法律，法律賦予了專利權人排他使用的權利，只要權利人能夠提出權利證書，同時證明被侵權人所使用技術落入其權利范圍內即可請求法院進行保護，除非對方可以證明其在專利權人獲得專利前即擁有該項技術，否則，任何人均不得以任何事由侵犯專利權人的獨占實施的權利。相較于專利權，商業(yè)秘密的境況并不相同，我國現行法律雖然在民事以及刑事領域都對商業(yè)秘密保護有所規(guī)定，但在實務當中，商業(yè)秘密持有人的舉證責任相比于專利權人更重，商業(yè)秘密持有人需要承擔更大的舉證責任方可證明對方的侵權成立。雖然我國《反不正當競爭法》第三十二條將部分情況下的舉證責任進行了倒置，但是對于商業(yè)秘密持有人來說，其舉證責任仍然較重。

3 陶瓷產品中專利權保護與商業(yè)秘密保護的對比

3.1 陶瓷產品種類分析

陶瓷產品種類繁多，陶瓷之間的化學成分、礦物組成、物理性質以及制造方法并沒有明顯的界限，但是陶瓷在應用上卻有很大區(qū)別，國際上并沒有統一的分類方法。但若針對陶瓷產品的知識產權保護進行研究，筆者認為根據其用途進行分類是最佳選擇。

陶瓷根據用途進行分類可以分為：1、日用陶瓷，包括陶瓷茶具餐具等，具有相當的實用性而藝術性較藝術陶瓷低；2、藝術陶瓷，如花瓶、雕塑品、陳設品等，具有一定的藝術觀賞價值，其造型或是器物上的圖案具有一定的創(chuàng)造性和觀賞性；3、工業(yè)陶瓷，是指應用于各個領域的陶瓷制品，包括建筑衛(wèi)生陶瓷、化工陶瓷、電瓷以及特種陶瓷。

根據用途進行分類雖然大致將陶瓷產品分為了三大類，但其中日用陶瓷與藝術陶瓷之間的界限極為模糊，且針對景德鎮(zhèn)陶瓷的特殊情形并不完全適用，比如景德鎮(zhèn)陶瓷作品中存在以非物質文化遺產技術所燒制的陶瓷制品，由此種技術所制產品如茶壺或花瓶將其歸類為日用陶瓷或藝術陶瓷并不十分貼切，筆者認為可將其歸類為非遺陶瓷作品進行討論。

3.2 工業(yè)陶瓷產品中專利權與商業(yè)秘密保護的對比

工業(yè)陶瓷產品是基于陶瓷本身的化學成分、礦物組成和物理性質而在工業(yè)領域廣泛應用的陶瓷產品，工業(yè)陶瓷產品具有極強的實用性，其燒制工藝以及組成成分具有較高的創(chuàng)新性。此類產品往往由大型工廠通過行業(yè)內的領先技術加工制造，其中建筑衛(wèi)生陶瓷相對于化工陶瓷、電瓷和特種陶瓷更具美觀性，這是由于其使用領域不同所導致的，但建筑衛(wèi)生陶瓷產品上的某種具有創(chuàng)新性的造型是由工廠統一設計后再進行量產，其觀賞性、藝術性和藝術陶瓷作品相差甚遠，有天壤之別。

針對工業(yè)陶瓷產品的材質而言，其所要求的特定組成成分、制造過程中所要求的溫度以及特定工序等等若通過專利權進行保護，則必須進行一定程度公開。雖然專利申請只要求公開至能夠制造出該產品的程度而并不要求公開最佳方案，但該產品技術一旦公開，就可能很快被破解出最佳方案并被進行技術改進。若對于此類技術進行商業(yè)秘密保護，則不需要對技術內容進行公開。但在實際操作中，工廠批量生產工業(yè)陶瓷產品勢必需要人工干預生產過程，難以保證在勞動力密集的工廠中能夠妥善保護商業(yè)秘密，保密的成本極大，且一旦發(fā)生侵權，對于專利權和商業(yè)秘密的保護力度有著較大區(qū)別，法律的保護更加傾向于專利權，且就舉證責任而言，商業(yè)秘密持有人較于專利權人更重，對商業(yè)秘密持有人不利。

對工業(yè)陶瓷產品的外觀設計保護而言，此類保護對象本身就是作為肉眼觀察就可直接獲取的信息，若將外觀設計作為專利權進行保護，則應首先考慮到其是否滿足專利權申請所要求的創(chuàng)造性、新穎性、實用性標準。若是將工業(yè)陶瓷產品的外觀設計作為商業(yè)秘密保護，則極容易被反向破解或是遭到仿冒侵權，因為一旦產品公開銷售，其外觀便被公開展示。且其被侵權后通過司法訴訟進行維權時，法律對專利權的保護更全面、明確、系統，此時商業(yè)秘密相較于專利權而言沒有優(yōu)勢。

3.3 藝術陶瓷中專利權與商業(yè)秘密保護的對比

藝術陶瓷產品，例如花瓶、雕塑品和擺件等，通常情況下其主要價值在于產品的外觀，例如花瓶的獨特造型或者是花瓶上獨特的圖案花紋或者是藝術陶瓷產品上一副獨立的繪畫作品，但大部分的藝術陶瓷作品并不具有實用性，從而也無法獲得專利權的保護，只能獲得著作權保護。而少數情況下，在藝術陶瓷產品制造過程中所使用的未公開技術或是具有實用性的外觀設計若達到專利權授權的三性標準則可以申請專利權。

首先，對于其具有觀賞價值的外觀設計而言，如果申請專利權進行保護，則需要考慮到該產品的外觀設計是否滿足外觀設計專利對于作品新穎性、實用性、創(chuàng)造性的要求。而如果是將其作為商業(yè)秘密進行保護，則需要考慮保護的難度。作為可以被肉眼直接觀察到的內容，其產品外觀設計一旦公開則必定喪失隱秘性，從而只能選擇在被侵權之后通過法律尋求救濟，而法律對其保護程度遠不如專利權。而產品上的圖案則不存在專利權保護問題，只涉及著作權保護。

其次，對于藝術陶瓷產品制造過程中所使用的未公開技術，則可選擇申請專利權進行保護或者作為商業(yè)秘密進行保護。相較于工業(yè)陶瓷產品中所使用的技術，此類產品所使用的技術在生產過程中被接觸甚至泄密可能性較小，存在作為商業(yè)秘密進行保護的可能性，可以根據技術方案性質、更新周期、保護成本以及救濟難易程度選擇作為商業(yè)秘密進行保護或者申請專利權進行保護。

3.4 非物質文化遺產陶瓷作品中專利權與商業(yè)秘密保護的對比

陶瓷非物質文化遺產指世代相承的、與群眾生活密切相關的各種陶瓷傳統文化表現形式（如民俗活動、表演藝術、傳統知識和技能，以及與之相關的器具、實物、手工制品等）和文化空間。其范圍包括：1、陶瓷口頭傳統，包括陶瓷故事等項；2、傳統陶瓷表演藝術；3、陶瓷民俗活動、禮儀、節(jié)慶；4、陶瓷民間傳統知識和實踐；5、陶瓷傳統手工藝能技能；6、與上述表現形式相關的陶瓷文化空間[2]。

在陶瓷非物質文化遺產中，“陶瓷傳統手工藝能技能”往往作為某一工匠的獨家手藝，由后代進行傳承，一般傳播形式為一對一的傳授模式，基本不存在泄密的可能性，如果將陶瓷傳統手工藝能技能作為商業(yè)秘密進行保護，能夠取得最佳保護效果，傳統手工工藝技能之所以采取獨特的傳播形式，目的就是避免泄密被他人盜用，質言之，陶瓷傳統手工藝能技能一旦公開則會失去價值，加之陶瓷傳統手工藝能技能本就不易泄密，作為商業(yè)秘密進行保護確有實施空間。如果將陶瓷傳統手工藝技能申請專利權進行保護，則勢必會將技術核心部分公開，申請專利權后雖然可以排除他人使用該技術，但專利權存在時間限制，該技術在經過法律保護期限之后將進入公共領域，不再具有排他性使用的權利，導致權利人喪失市場競爭優(yōu)勢地位。

基于陶瓷傳統手工藝能技能的特點，本身不易被反向工程破解，技術本身也不易被泄密或盜取，作為商業(yè)秘密進行保護能夠最大程度發(fā)揮其價值和保護所有人權利。

4 陶瓷產品中專利權與商業(yè)秘密保護的選擇

4.1 選擇的考量因素

對于企業(yè)而言，如何選擇商業(yè)秘密或者專利權以保證長久發(fā)展，應主要從以下幾個因素加以考量。

4.1.1 核心技術的性質

首先，并不是所有的技術都存在申請專利或是作為商業(yè)秘密進行保護的問題。對于專利權的申請而言，要考察技術方案是否滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性要求。如果不滿足條件，當然只能選擇作為商業(yè)秘密進行保護。

其次，該核心技術推出后是否容易被反向工程破解。如果使用該技術生產的產品被競爭對手獲得后，競爭對手就能夠十分容易地利用反向工程獲得該核心技術，則企業(yè)應當將核心技術申請專利，獲得獨占使用權。如果企業(yè)遭遇上述情形時，該核心技術是被該企業(yè)作為商業(yè)秘密保護的，那么這對于該企業(yè)而言無疑是致命的。如果行業(yè)競爭者在通過反向工程取得技術方案之后直接向專利部門申請專利，那無疑將亟大的限制原研發(fā)企業(yè)在此項技術方案之上的獲益。

4.1.2 核心技術的更新周期

任何行業(yè)的核心技術都在不斷發(fā)展，尤其是涉及較多專利的輕工業(yè)。對于企業(yè)而言自身所使用的技術方案究竟領先行業(yè)幾何，需要多長時間會被超越，是否與其他技術方案存在斷崖式的差距都需要考量。如果一項技術方案在短時間內就能被同行所超越，那么也就失去了作為專利進行保護的意義。因專利權申請較為復雜，其申請時長甚至長達三到五年，如果在此時間段內技術方案已經被更新替代，也就意味著該項技術方案還未獲得專利權即被淘汰，又或者獲得專利權后旋即遭到淘汰，空耗專利權人的時間和精力。

如果該項技術在取得專利權后可在一段時間內限制其他競爭對手的發(fā)展，則該企業(yè)便可通過申請專利來穩(wěn)固本企業(yè)在一段時間內的競爭優(yōu)勢地位。這種做法既保證了企業(yè)的核心技術不會被其他企業(yè)用反向工程破解，同時還保證了企業(yè)能夠對技術方案剩余價值進行充分榨取，以期保障企業(yè)利益最大化。

4.1.3 救濟途徑

在實務當中，盡管企業(yè)已經竭盡所能防止侵權事件發(fā)生，但不管是專利權還是商業(yè)秘密，只要使用就存在泄密可能性，就存在遭受侵權的情形。所以不論保護措施是否足夠嚴密，是否足以保障技術方案之安全性，都應當預先規(guī)劃好侵權行為發(fā)生之后的維權救濟方案，何種方式的救濟成本更低，即程序更快捷、救濟更高效。由于知識產權的即時性，若是救濟途徑選擇不當導致維權時間跨度過長，其權利受損程度會呈現出不斷加劇的趨勢。

4.1.4 保護成本

“盈利”是企業(yè)生存及發(fā)展的基礎。企業(yè)制定相關策略，選擇何種保護方式都應首先進行經濟分析，通過最小的成本獲取最高的利益。計算這些成本，不僅要考慮企業(yè)所付出的專利申請費、年費、商業(yè)秘密保護所支出的費用，還應當考慮其他相應的成本。此外，不管進行專利還是商業(yè)秘密的運作，都會存在受到侵權的可能性[3]。因此，企業(yè)應當對保護該技術方案的成本進行考量，不僅僅對投入成本進行考量，同時還應當預估獲得回報的高低。

對于陶瓷產品而言，工業(yè)陶瓷產品生產中所涉及的技術方案可以衡量其更新速度從而選擇專利權保護或是商業(yè)秘密保護。而藝術陶瓷產品基本上不涉及專利權保護，因為其產品較為特殊，極大部分產品并不符合專利權申請的實用性要求，少部分藝術陶瓷產品在達到專利權保護條件的情況下其首選應是專利權保護。其原因在于，藝術陶瓷產品可能涉及外觀設計專利保護，也就是產品的造型，而產品外形是最容易被行業(yè)競爭者模仿的，所以作為商業(yè)秘密進行保護根本上不具有實施可能性。對于非物質文化遺產陶瓷作品的保護而言，前文已論證過其特殊性，由于其技術的隱秘性，選擇作為商業(yè)秘密進行保護是最為合適也是最能滿足技術研發(fā)者意愿的。

4.2 陶瓷產品中專利權保護與商業(yè)秘密保護的銜接

誠然，專利權保護與商業(yè)秘密保護并不能實現真正意義上的并用，但這并不代表兩者之間無法實現有效銜接。如某工業(yè)陶瓷產品生產企業(yè)在經營過程中研發(fā)了一套核心技術，那么該技術方案可以按照實際的操作流程被拆解為多個步驟，其中最為核心的關鍵步驟可以作為商業(yè)秘密，僅為極少數人知曉，其余部分在達到專利權申請條件的情形下則可以申請專利權進行保護，這樣便可充分高效利用該技術方案，對于核心技術做到最大程度保護，同時將容易被盜取或者被反向工程破解的技術步驟通過專利權進行排他性的保護，有效保障了企業(yè)的核心競爭力。這樣比起將整個技術方案作為商業(yè)秘密進行保護更加節(jié)約成本，與將該技術方案申請專利權相比更能夠延長企業(yè)利用核心技術的紅利時長，更能保障企業(yè)后期對該核心技術進行更新，實現領先于行業(yè)平均水平。

對于某些同行業(yè)競爭者超過五年仍無法突破的技術方案，筆者認為也可以將商業(yè)秘密與專利權保護進行有效銜接。在同行業(yè)內未出現可能威脅該技術方案競爭力情形下，仍將技術方案作為商業(yè)秘密進行封閉式保護，同時在原有基礎上繼續(xù)對技術方案進行革新，當該技術方案利潤基本達到峰值時（也代表新技術的出現導致市場出現一定幅度波動）將更新后的技術方案申請專利權，以換取法律授權的排他性保護，保證市場競爭優(yōu)勢。此方案優(yōu)勢在于前期將技術方案進行封閉式保護，節(jié)約了公開技術可能導致的訴訟維權成本，同時還能夠保障自身技術開發(fā)程度領先于同行業(yè)競爭者；在后期將技術方案申請專利權進行排他性保護，可以搶先保障自己的技術壟斷，收取專利許可費用，使原有利潤不因技術領先地位的喪失而巨幅下降。該方案的重點在于如何準確把握行業(yè)內技術研發(fā)的狀況，準確判斷自身是否處于技術方案利潤的峰值。

對于情況較為特殊的非物質文化遺產陶瓷作品，由于其技術方案的強封閉性，出現技術泄密或是反向工程破解的可能性微乎其微，即利潤曲線下降拐點的出現具有突發(fā)性。若是將這類技術方案進行商業(yè)秘密與專利權銜接保護則可操作性較小。鑒于此類技術所具有的特性，僅以商業(yè)秘密進行保護足以。

陶瓷產業(yè)作為一個種類多樣、性質特殊的產業(yè)，陶瓷企業(yè)應當結合自身產品的特性，多方面考量自身技術方案的保護成本及可操作性，將專利權和商業(yè)秘密保護進行有機結合或是在二者之間進行正確選擇，才能保護自身企業(yè)市場競爭力。