網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡法律定性問題研究

史君輿

一、問題的提出

在網(wǎng)絡(luò)信息化時(shí)代，用戶的“上網(wǎng)活動(dòng)軌跡“等信息越來越具有商業(yè)價(jià)值，而利用Cookie技術(shù)搜集用戶的上網(wǎng)活動(dòng)軌跡并向用戶精準(zhǔn)投放特定廣告的行為比比皆是，朱燁訴百度網(wǎng)訊隱私權(quán)侵權(quán)成為中國Cookie隱私權(quán)糾紛第一案以來，對隱私、隱私權(quán)的概念和范圍都爭論不休。網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡究竟是否是隱私權(quán)的保護(hù)客體？國內(nèi)諸多學(xué)者對此問題有不同看法。

二、案情分析

朱燁用百度搜索引擎搜索“豐胸”、“減肥”、“人工流產(chǎn)”等關(guān)鍵詞后會(huì)在特定網(wǎng)頁出現(xiàn)與關(guān)鍵詞有關(guān)的廣告，朱燁認(rèn)為此行為侵犯了其隱私權(quán)，故訴至法院。一審法院認(rèn)為百度公司侵犯了朱燁的隱私權(quán)，而二審法院判決撤銷原判，駁回朱燁全部訴訟請求。

我國《民法典》第1032條第2款規(guī)定隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息。1而我國法律對于用戶搜索的關(guān)鍵詞、歷史瀏覽記錄即網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)蹤跡是否屬于隱私?jīng)]有明確的法律規(guī)定，因?yàn)榇颂幍姆煽瞻讓?dǎo)致朱燁案一、二審判決截然相反。一、二審判決都存在明顯不足，一審法院認(rèn)定百度公司搜集朱燁的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡侵犯了朱燁的隱私權(quán)，但一審法院并沒有給出網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡屬于隱私權(quán)保護(hù)客體的論證理由。二審法院沒有詳細(xì)分析個(gè)人信息與隱私權(quán)的關(guān)系僅認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡屬于不可識別的個(gè)人信息。此案中認(rèn)定隱私權(quán)受到侵犯的前提是用戶的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡是隱私權(quán)的保護(hù)客體，而學(xué)界對于用戶網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡的法律性質(zhì)眾說紛紜，現(xiàn)階段對于此問題探討的代表性學(xué)說有隱私說、個(gè)人信息說、網(wǎng)絡(luò)碎片信息說。下面將分別進(jìn)行梳理總結(jié)。

三、學(xué)說展示

（一）隱私說

由于我國法律對隱私權(quán)的法律法規(guī)尚不完備，我國一些學(xué)者從隱私權(quán)的私密性角度出發(fā)，提出了網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡屬于隱私的主張。張曉陽學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索網(wǎng)站上的搜索詞反映了個(gè)人的各種需求，包含了搜索者不愿意被他人所知曉的信息，因此應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人隱私范疇。2遺憾的是，張曉陽學(xué)者并沒有就網(wǎng)絡(luò)搜索詞屬于個(gè)人隱私范疇做進(jìn)一步的法律論證。黃偉峰學(xué)者認(rèn)為，北京百度網(wǎng)訊科技供暖公司在網(wǎng)絡(luò)上精準(zhǔn)廣告投放中利用Cookie技術(shù)收集、利用的是匿名網(wǎng)絡(luò)瀏覽偏好信息，這一信息本身（不涉及這個(gè)信息的歸屬或主體問題）反映了網(wǎng)絡(luò)用戶的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡及上網(wǎng)偏好，涉及了公民的私人生活或秘密，具有隱私屬性3。黃偉峰學(xué)者雖然沒有明確用戶的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡及上網(wǎng)偏好屬于隱私，但指出其涉及公民私密性的生活的屬性實(shí)際上間接認(rèn)可了網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡屬于隱私。

（二）個(gè)人信息說

我國《民法典》第1034條第2款對明確了個(gè)人信息的概念、列舉了個(gè)人信息的種類。從字面理解，個(gè)人信息似乎比隱私更強(qiáng)調(diào)指向性，即 “個(gè)人可識別信息”（Personally Identifiable Information），是指可以識別到特定個(gè)人信息4。那么，網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡是否屬于《民法典》第1034條的“行蹤信息”，也應(yīng)該明確“行蹤”的指向性。對于網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡的法律性質(zhì)，張璐學(xué)者將個(gè)人信息和隱私認(rèn)定為是交叉關(guān)系，隱私是個(gè)人信息的一種，并非所有的個(gè)人信息都被包括在隱私的范疇內(nèi)，只有讓主體人格尊嚴(yán)受影響或社會(huì)評價(jià)被降低的個(gè)人信息才能稱得上是隱私5。該學(xué)者不僅展示了自己關(guān)于網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡屬于個(gè)人信息的觀點(diǎn)及依據(jù)而且進(jìn)一步分析了個(gè)人信息與隱私的關(guān)系。張倩學(xué)者認(rèn)為，在二審法院判決當(dāng)中認(rèn)定未指向特定終端的“上網(wǎng)軌跡”等分散式信息屬于網(wǎng)絡(luò)碎片化信息，不屬于個(gè)人信息，然就本文觀點(diǎn)來談，網(wǎng)絡(luò)碎片化信息的屬性應(yīng)當(dāng)界定為個(gè)人信息。6該學(xué)者提出引出網(wǎng)絡(luò)碎片化信息說，但仍認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡屬于個(gè)人信息。

（三）網(wǎng)絡(luò)碎片信息說

該說認(rèn)為，諸如“上網(wǎng)軌跡”等信息并不具備個(gè)人信息的識別性要求。因?yàn)椤白R別性”要求能與特定的自然人相聯(lián)系，但是“上網(wǎng)軌跡”信息所呈現(xiàn)出來的所謂興趣偏好、網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣等只能與特定的終端設(shè)備相聯(lián)系，并不能真正“識別”終端設(shè)備后的自然人。這一類信息僅僅是存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商服務(wù)器中的大量網(wǎng)絡(luò)碎片信息而已，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其利用也并非針對單獨(dú)的個(gè)人信息，而是作為整體的信息利用。因此，“上網(wǎng)軌跡”等信息并不符合個(gè)人信息的構(gòu)成要件。7

四、個(gè)人觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡是不屬于隱私的。判斷一個(gè)信息、數(shù)據(jù)是否屬于隱私應(yīng)該取決于該項(xiàng)信息、數(shù)據(jù)是否明確指向特定的對象人。例如，一張能清晰辨認(rèn)出張女士長相的裸照，因?yàn)樵撜掌哂忻鞔_的指向性，故該照片屬于隱私。又如，一張?jiān)谀槻看蛄笋R賽克的張女士的裸照（排除身體某部位有特殊胎記等情形），僅從照片無法辨認(rèn)出是張女士，因該照片不具有明確的指向性，故該照片不屬于隱私。也就是說，如果公布的信息沒有具體的指向?qū)ο?，公布這條信息的人就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵犯隱私。

網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡不屬于個(gè)人信息中。首先，一個(gè)人的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡或者歷史瀏覽記錄，或許反映了一個(gè)人的興趣偏好、網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣，但是個(gè)人的興趣愛好、網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣（更多的是消費(fèi)習(xí)慣）不屬于“能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別特定自然人的信息”。其次，電腦雖然屬于私人物品，但電腦所有權(quán)人在網(wǎng)上搜索關(guān)鍵詞、瀏覽網(wǎng)頁也未必就是因其自己而為的，或許只是代人為之，或許是職務(wù)行為，再或者根本就沒有任何目的行為。且有的電腦是家庭電腦、辦公電腦，在此情形下，電腦的使用人可能不僅只有一個(gè)，無法將某條瀏覽記錄與某個(gè)具體的人相對應(yīng)。此時(shí)的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)軌跡是幾個(gè)人共同的信息，而姓名、出生日期、身份證件號碼、生物識別信息、住址、電話號碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息都是不能由兩個(gè)以上的人所共同享有的。

注釋：

1《中華人民共和國民法典》第1032條。

2 張曉陽：《基于Cookie的精準(zhǔn)廣告投放技術(shù)及其法律邊界芻議：以朱燁訴百度公司隱私權(quán)糾紛為視角》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第9期。

3 黃偉峰：《個(gè)人信息保護(hù)與信息利用的利益平衡——以朱某訴百度網(wǎng)訊科技公司隱私權(quán)案為例的探討》，《法律適用》2017年第12期。

4 See Erika Mcallister， Tim Grance， Karen Scarfing， Guide to protecting the Confidentiality of personally identifable information （PII）， [R]. 2010.4 http：//www.ftc.gov/publications/nistpubs/800-122/ sp800-122.pdf

5 參見張璐：《個(gè)人網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)蹤跡信息保護(hù)研究——兼評中國Cookie隱私權(quán)糾紛第一案》，《河北法學(xué)》2019年第37卷第5期。

6 參見張倩：《大數(shù)據(jù)時(shí)代碎片化信息利用與保護(hù)的平衡——以朱燁訴百度cookie侵權(quán)糾紛為例》，《法制與社會(huì)》2017年第4期。

7 參見涂燕輝：《“上網(wǎng)軌跡”信息的法律界定及其商業(yè)化利用界限——以朱燁訴百度cookie侵權(quán)案為例》，《北京政法職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2016年第3期。