刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的理論分析與制度建構

蔣云飛，向 立

(1.中共重慶市委黨校 重慶經(jīng)濟社會發(fā)展研究所， 重慶 400041；2.華東政法大學 博士后流動站， 上海 200042)

一、問題緣起：行刑反向銜接中的證據(jù)轉化迷思

2021年新修訂《行政處罰法》(以下簡稱新《行政處罰法》)的一大亮點是在原有“行政執(zhí)法與刑事司法正向銜接”(以下簡稱行刑正向銜接)的基礎上增加了“行刑反向銜接”的內容，明確規(guī)定“對依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，但應當給予行政處罰的，司法機關應當及時將案件移送有關行政機關”。誠然，加強行刑反向銜接是行刑銜接機制建設的重要內容，是行刑合力打擊違法犯罪的應有之義，也是避免司法機關“以刑代罰、不刑不罰”且拒不移送涉嫌行政違法案件的內在要求。司法機關向行政機關有序移送案件，需要解決的一個關鍵性、基礎性問題是：刑事訴訟程序中收集的各類證據(jù)材料，行政機關能否作為證據(jù)使用，即刑事證據(jù)能否轉化為行政證據(jù)？畢竟“證據(jù)的銜接是行刑銜接的核心環(huán)節(jié)”[1]，若刑事證據(jù)無法向行政證據(jù)轉化使用，行政機關將不得不耗時耗力重新調查取證，結果勢必嚴重遲滯行政決定的作出，導致行刑反向銜接舉步維艱。針對“刑事證據(jù)能否轉化為行政證據(jù)”問題，現(xiàn)有立法、司法判例和理論學說的回應呈現(xiàn)巨大分歧。

在立法層面，部分規(guī)章明確規(guī)定刑事證據(jù)可以作為行政證據(jù)使用。目前，國家立法雖暫未對刑事證據(jù)的轉化作出明確規(guī)定，但部分規(guī)章基于辦案的實際需要進行了相應規(guī)定。比如，2018年修正的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(公安部令第149號)第33條規(guī)定：刑事案件轉為行政案件辦理的，刑事案件辦理過程中收集的證據(jù)材料，可以作為行政案件的證據(jù)使用。2021年《海關辦理行政處罰案件程序規(guī)定》(海關總署第250號令)第21條也作出類似規(guī)定：刑事案件轉為行政處罰案件辦理的，刑事案件辦理過程中收集的證據(jù)材料，經(jīng)依法收集、審查后，可以作為行政處罰案件定案的根據(jù)。除公安部和海關總署之外，其他部委、地方政府及檢察系統(tǒng)對“刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化”問題持謹慎態(tài)度。一個典型的例子是，2021年貴州省人大代表周躍在省第十三屆人大第四次會議上提出建議，即建議“省高院、省檢察院、省公安廳、省司法廳會同有行政執(zhí)法權的省級行政機關出臺相關規(guī)定，明確刑事證據(jù)可以直接轉化為行政證據(jù)”(1)參見貴州人大網(wǎng).周躍代表：明確刑事證據(jù)直接轉為行政證據(jù)推動“兩法銜接”精細化發(fā)展[EB/OL].(2021-01-28)[2022-05-10].http://www.gzrd.gov.cn/dbdhhy/gzsdssjrmdbdhdschyzt_1/dbsy/38581.shtml.。對于此項建議，貴州省公安廳、司法廳、省檢察院先后作出答復，其中省公安廳的答復是“根據(jù)刑事證據(jù)的種類進行分類轉化”(2)參見貴州省公安廳.省公安廳關于省十三屆人大四次會議第320號建議的答復[EB/OL].(2021-06-30) [2022-05-10].http://gat.guizhou.gov.cn/zfxxgk/fdzdgknr/zdlyxx_5626346/jytagk_5626354/202108/t2021083-1_69820372.html.，省司法廳的答復是“因缺乏國家立法的規(guī)定，不支持刑事證據(jù)轉化”(3)參見貴州省司法廳.省司法廳關于省十三屆人大四次會議第320號建議的答復[EB/OL].(2021-07-03)[2022-05-10].http://gat.guizhou.gov.cn/zfxxgk/fdzdgknr/zdlyxx_5626346/jytagk_5626354/202108/t20210831_69820372.html.，省檢察院的答復是“行政機關自行研判，做出符合規(guī)定及案件實際情況的決定”(4)參見貴州檢察網(wǎng).貴州省人民檢察院關于省十三屆人大四次會議第320號建議的答復[EB/OL].(2021-07-26)[2022-05-10].http://gat.guizhou.gov.cn/zfxxgk/fdzdgknr/zdlyxx_5626346/jytagk_5626354/202108/t20210831_69820372.html.。顯而易見，盡管有些部委規(guī)章支持刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化，但地方政府部門和檢察系統(tǒng)卻呈現(xiàn)截然不同的態(tài)度，這難免阻滯行刑反向銜接。

在司法層面，最高人民法院(以下簡稱最高法)作出的判例明顯支持刑事證據(jù)轉化。在“杭州金菱印花有限公司訴被申請人上海吳淞海關行政處罰一案”(以下簡稱“金菱公司訴吳淞海關案”)中，金菱公司經(jīng)一審、二審后，向最高法申請再審，最高法作出行政裁決。在“最高法行申4273號”行政裁決書中(5)參見最高人民法院行政裁定書(2017)最高法行申4273號。，金菱公司的代理律師提出“吳淞海關運用刑事偵查階段形成的證據(jù)缺乏調取程序”，上海市高級人民法院在二審判決書中回應到“當本案(刑事偵查)轉為行政處理時，吳淞海關運用刑事偵查階段依法收集的證據(jù)，并無不當”，其中“并無不當”的表述明顯是從合理性角度支持刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化。最高法對金菱公司的上述主張并未直接回應，而是從側面肯定了“刑事證據(jù)可以向行政證據(jù)轉化”，其主要理由是“刑事偵查收集的報關單據(jù)、發(fā)票、保單、銷售合同等，均屬于原始證據(jù)、直接證據(jù)”。很顯然，最高法從證據(jù)“三性”(即客觀性、關聯(lián)性、合法性)及證明力的角度肯定刑事證據(jù)在行政處罰中的使用資格。

在理論研究層面，當前學界的主流觀點是支持刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化使用，主要原因是“刑事訴訟證明標準比行政處罰證明標準高以及司法機關獲得證據(jù)的能力比行政機關強”[2]。因此，“依據(jù)刑事程序取得的證據(jù)效力會高于行政處罰需要的證明要求，從節(jié)約成本和證據(jù)及時取得的角度考慮，行政機關使用在刑事訴訟程序中收集的證據(jù)，只要達到法定的證據(jù)標準，行政機關就可以進行認定和處罰”[3]。對于上述主張及理由，也有學者提出質疑，認為“簡單地說犯罪事實需要的證明標準高于行政違法事實的證明標準是存在著一定問題的”，“刑事司法與行政執(zhí)法在執(zhí)法主體、非法證據(jù)的排除、證明標準等方面都存在著明顯不同，那么刑事司法程序中取得的證據(jù)是否還能如有些學者所主張的，可以直接適用于行政執(zhí)法領域也就值得認真思考了”[4]。該觀點及思路具有一定的啟發(fā)價值，其認為基于“刑事證據(jù)證明標準高于行政證據(jù)”理由證成刑事證據(jù)可以直接轉化的觀點值得商榷，應當在明確兩類證據(jù)異同的基礎上，探尋符合法律規(guī)定且行之有效的證據(jù)轉化路徑。

由上可見，現(xiàn)有立法、司法判例和理論學說對“刑事證據(jù)能否向行政證據(jù)轉化”問題的回應存在巨大爭議，充分說明了該證據(jù)轉化問題在行刑雙向銜接中的重要性以及當前解決此問題的緊迫性。誠如學者所言，證據(jù)銜接是行刑銜接中“最為要害的問題”，也是“技術上、理論上最大的銜接障礙”[5]。鑒于當前學術界和實務界對刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化問題的認知分歧，以及推進行刑反向銜接的現(xiàn)實需要，有必要在理論上闡明刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的可行性和必要性，梳理刑事證據(jù)轉化的困境及其背后的原因，進而從制度上構建完善的證據(jù)轉化及審查機制，以有效回應爭議，統(tǒng)一認識，輸出方案，力促刑事證據(jù)向行政證據(jù)有序轉化。

二、刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的可行性與隱憂

(一)刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化具有法理支撐

證明對象的重疊性和證據(jù)本身的客觀關聯(lián)性，決定刑事證據(jù)可以轉化為行政證據(jù)使用。一方面，證明對象具有重疊性，使得犯罪與行政違法的“部分待證事實相同”[6]。盡管我國對行政違法與犯罪采取“二元立法模式”，但二者之間并非完全涇渭分明，而是相互交叉、盤根錯節(jié)的[7]。行政違法與刑事犯罪本質上均屬于行政違法行為，二者在違法主體、違法情節(jié)和違法后果上并不存在“質”的差異，而僅僅是“量”的區(qū)別，這意味著刑事犯罪與行政違法的部分待證事實重合。正因如此，司法機關在刑事偵查、審查或審判中收集的證據(jù)材料不僅可以用于證明刑事犯罪行為，也可以用于證明違法程度較低或社會危害性較小的行政違法行為。從這一點上看，刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化使用并無太大障礙。另一方面，證據(jù)本身具有客觀關聯(lián)性，不會因行刑之間的程序轉換而減弱甚至失去證明力。換言之，“證據(jù)與待證事實之間的關聯(lián)性是客觀存在的，不以人的主觀意志為轉移”[8]。刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化，主要存在以下兩種情形：一是司法機關自己偵查或審查時發(fā)現(xiàn)不構成犯罪或微罪不訴，但需要予以行政處罰，將案件移送行政機關；二是司法機關審查行政機關移送而來的案子時發(fā)現(xiàn)不構成犯罪或微罪不訴，但需要予以行政處罰的，將案件移回給行政機關。事實上，無論是司法機關自行偵查或審查收集的證據(jù)，還是接收行政機關移送而來的證據(jù)，均屬于違法犯罪的證明材料，其證明力不會因行刑之間的程序轉換而發(fā)生變化，也不會因證據(jù)使用主體的變化而變化。因此，司法機關收集、認定或接收的各類刑事證據(jù)完全可以作為行政違法的證明資源。

(二)刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化具備現(xiàn)實需求

證據(jù)收集的時效性和部分證據(jù)的不可復制性，決定行刑銜接中迫切需要將刑事證據(jù)轉化為行政證據(jù)使用，以有效追究行政違法責任。首先，證據(jù)收集具有明顯的時效性，及時取證并有效固定、保存和移交，對有效打擊違法犯罪至關重要。在行刑反向銜接中，若司法機關將案件移送行政機關后，再由行政機關重新收集證據(jù)，“可能因已時過境遷而喪失了取證的最佳時期，從而使得搜集證據(jù)變得不可能”[9]。以環(huán)境污染證據(jù)的收集為例，“很多環(huán)境污染的案件，證據(jù)往往稍縱即逝，今天提取的污染樣本與明天提取的樣本可能差別巨大，甚至會影響到客觀上是否還構成犯罪”[10]。退一步說，即使行政機關可以重新收集到部分易于保存、不易滅失的證據(jù)，但由于受自然環(huán)境或個人因素變化的影響，“那么再次取得形式上合法、實質上有效的證據(jù)就非常困難”[11]。其次，部分證據(jù)具有不可復制性，由此決定了行政機關再難以收集。以視聽資料為例，該類證據(jù)極具時效性，由于電子設備所保存數(shù)據(jù)具有一定期限，實踐中這類證據(jù)往往需要及時提取、固定和保存，若行政機關錯過最佳取證時期后再行收集，相關數(shù)據(jù)可能早已滅失。

(三)刑事證據(jù)與行政證據(jù)存在一定的相通性

刑事證據(jù)和行政證據(jù)無論從內在的證據(jù)屬性上還是外在的證據(jù)形式上都具有極高的一致性[12]，故現(xiàn)實層面存在刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化、過渡的操作可能。第一，刑事證據(jù)與行政證據(jù)的種類基本相似。2018年修正的《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，刑事證據(jù)的種類包括8類：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)。2017年修正的《行政訴訟法》第33條規(guī)定，行政證據(jù)的種類同樣為8類：書證；物證；視聽資料；電子數(shù)據(jù)；證人證言；當事人的陳述；鑒定意見；勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。仔細對比發(fā)現(xiàn)，除筆錄證據(jù)之外，刑事證據(jù)與行政證據(jù)在種類上基本相似，即都包含書證、物證、證人證言、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、鑒定意見等。第二，刑事證據(jù)與行政證據(jù)的審查程序相似。無論是刑事證據(jù)還是行政證據(jù)，都必須經(jīng)過“查證屬實”，在確保證據(jù)真實可靠的基礎上，才能作為定案的依據(jù)。第三，刑事證據(jù)與行政證據(jù)的內在屬性相同。盡管兩類證據(jù)在種類上有細微差別，在證明標準和排除規(guī)則上也有不同之處，但其本質上均屬于“可以用于證明案件事實的材料”，且均具備證據(jù)本身固有的客觀性、關聯(lián)性和合法性。概言之，刑事證據(jù)與行政證據(jù)存在諸多相通之處，為兩類證據(jù)的銜接轉化創(chuàng)造了便利條件。

雖然刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化使用具有法理支撐和現(xiàn)實需要，二者之間亦存在一定的相通之處，但在證據(jù)轉化過程中不可避免地會面臨合法性質疑和實操困境。一方面，刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化尚缺乏國家立法的明文規(guī)定，貿然進行證據(jù)轉化勢必面臨合法性質疑。2015年修正的《立法法》第7條第二款規(guī)定：全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。據(jù)此規(guī)定，刑事證據(jù)轉化制度屬于刑事法律的范疇，其制定權和修改權專屬于全國人大。盡管公安部和海關總署制定的規(guī)章規(guī)定刑事證據(jù)可以向行政證據(jù)轉化，但這些相關規(guī)定明顯有超越立法權限之嫌，其證據(jù)轉化條款的合法性不免令人懷疑。另一方面，行政機關將刑事證據(jù)用于行政執(zhí)法，有悖于依法行政原則。依法行政原則是法治國家、法治政府的基本要求[13]。職權法定是依法行政的首要原則和核心內容，“任何行政職權的來源與作用都必須具有明確的法定依據(jù)，否則越權無效，要受法律追究、承擔法律責任”[14]。如前所述，刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化所依據(jù)的“法”是法律，而非行政法規(guī)和規(guī)章，由于目前法律并未明確規(guī)定刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化制度，因此行政機關在執(zhí)法過程中使用刑事證據(jù)，難免面臨“于法無據(jù)”的質疑。

除了面臨合法性質疑外，刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化在實際操過程中也存在諸多困境。一是刑事證據(jù)在轉化后可能找不到對應的行政證據(jù)種類。我國《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》均以列舉的方式明確了八大證據(jù)種類，且均沒有兜底條款，如果嚴格依法解釋，刑事證據(jù)轉化后凡是找不到對應的行政證據(jù)種類的，均無法完成轉化。譬如，刑事證據(jù)之犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解在轉化后，難以“搖身一變”成為行政證據(jù)之當事人稱述；同理，刑事證據(jù)之檢查、辨認、偵查實驗等筆錄也難以轉化為行政證據(jù)之現(xiàn)場筆錄。刑事證據(jù)與行政證據(jù)的不完全匹配，影響了兩類證據(jù)的銜接轉化。二是由于受非法證據(jù)排除規(guī)則的限制，行政機關在使用刑事證據(jù)時存在一定風險。貴州省司法廳關于省十三屆人大四次會議第320號建議的答復中明確指出了其中的風險，即“公安機關往往面對的是比較狡詐的犯罪嫌疑人，該類人時常過著刀尖上舔血的日子，其面對司法機關的取證行為往往有較多的應對方法，使得司法機關所取得的定案證據(jù)是否合法有效、是否會依照《刑事訴訟法》中非法證據(jù)排除規(guī)則而被排除具有不確定性，一旦轉化的證據(jù)被依法予以排除，那行政執(zhí)法行為便會缺乏證據(jù)支撐，執(zhí)法機關的前期工作就會前功盡棄”(6)參見貴州省司法廳.省司法廳關于省十三屆人大四次會議第320號建議的答復[EB/OL].(2021-07-03)[2022-05-10].http://gat.guizhou.gov.cn/zfxxgk/fdzdgknr/zdlyxx_5626346/jytagk_5626354/202108/t20210831_69820372.html.?；谝陨戏N種考慮和擔憂，行政機關在使用刑事證據(jù)時大多采取謹慎、保守做法，不輕易將刑事證據(jù)作為行政執(zhí)法或定案的依據(jù)，以至于在實踐中針對行刑交叉案件反向移送的情形極為少見，嚴重弱化了行刑合力打擊違法犯罪的力度。

三、刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的制度建構

為消除刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的立法及實施障礙，亟須立足于暢通行刑雙向銜接的規(guī)范目的，通過法律解釋的方式肯定刑事證據(jù)可以向行政證據(jù)轉化的資格，同時在制度層面明晰可轉化刑事證據(jù)的種類范圍和使用規(guī)則，構建完善的證據(jù)轉化審查機制。

(一)肯定刑事證據(jù)的可轉化資格

立法肯定刑事證據(jù)的可轉化資格，是推進刑事證據(jù)向行政證據(jù)有序轉化的前提條件。盡管國家立法暫未明確規(guī)定刑事證據(jù)轉化，但也并未就此否認刑事證據(jù)可以作為行政證據(jù)使用的資格。相反，從法律解釋角度看，新《行政處罰法》一定程度上間接承認乃至肯定了刑事證據(jù)的可轉化資格。新《行政處罰法》第27條第一款明確規(guī)定“行刑雙向銜接程序”，第二款則規(guī)定“行政處罰實施機關與司法機關之間應當加強協(xié)調配合……加強證據(jù)材料移交、接收銜接”。透過對以上兩個條款的文義解釋和目的解釋，發(fā)現(xiàn)刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化使用具有一定的法律支持。

從文義解釋的角度看，新《行政處罰法》明顯肯定了刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的資格。文義解釋是法律解釋的首選方法，蓋因“法律條文的文字是表明立法意圖最好的方式”[15]。從法條中的字義看，新《行政處罰法》第27條第二款規(guī)定“行政處罰實施機關與司法機關之間應當加強證據(jù)材料移交、接收銜接”，其中“證據(jù)材料移交”既包含行政機關向司法機關移交的證據(jù)材料，也包含司法機關向行政機關移交的證據(jù)材料，“移交、接收銜接”既包含行政證據(jù)向刑事證據(jù)的移交、接收銜接，也包含刑事證據(jù)向行政證據(jù)的移交、接收銜接。由于新《行政處罰法》第27條第一款已經(jīng)明確了“行刑雙向銜接”的大前提，因此上述解釋符合“加強證據(jù)材料移交、接收銜接”的字面意義，并未超出該規(guī)定的最自然和常用含義?？梢?，新《行政處罰法》第27條中的“加強證據(jù)材料移交、接收銜接”意味著行政證據(jù)與刑事證據(jù)銜接是雙向的、相互的，刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化自不待言。

從目的解釋的角度看，立法者明顯意在肯定刑事證據(jù)的可轉化資格。任何法律都是人類意志的表現(xiàn)，其背后都存在立法者意欲實現(xiàn)的目的[16]。新《行政處罰法》亦不例外。該法第27條第一款首先明確了“行刑雙向銜接”的大前提和大方向，在此基礎上，又在第二款中新增“行政處罰實施機關與司法機關應當加強證據(jù)材料移交、接收銜接”的內容。從邏輯上看，第二款中規(guī)定的內容無疑是建立在第一款規(guī)定的基礎上的，也就是說，“證據(jù)移交、接收銜接”應當建立在“行刑雙向銜接”基礎之上，立法者明顯意在通過“證據(jù)移交、接收銜接”來推進“行刑雙向銜接”。詳言之，由于證據(jù)銜接是行刑銜接的核心內容，故行刑雙向銜接目的的實現(xiàn)必然要求行政證據(jù)與刑事證據(jù)雙向銜接轉化，此乃立法者的真實意圖所在。由此可見，刑事證據(jù)可以向行政證據(jù)轉化符合新《行政處罰法》第27條的立法意圖。

(二)厘清可轉化證據(jù)的種類范圍

雖然刑事證據(jù)具有作為行政證據(jù)使用的資格，但是否意味著所有的刑事證據(jù)都可轉化為行政證據(jù)？從公安部、海關總署出臺的規(guī)章看，其并未明確可轉化刑事證據(jù)的具體種類。2018年修正的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第33條和2021年《海關辦理行政處罰案件程序規(guī)定》第21條均規(guī)定“刑事案件辦理過程中收集的證據(jù)材料均可轉化”。與前述規(guī)章規(guī)定所不同，2008年《海關總署關于海關行政處罰若干執(zhí)法問題的意見》(署法發(fā)〔2008〕484號)第1條明確規(guī)定“刑事偵查階段調取的物證、書證、證人證言(詢問筆錄)、鑒定結論、視聽資料等證據(jù)材料可以轉化為行政證據(jù)使用”，對可轉化刑事證據(jù)的種類進行了界定。仔細考察，上述條款中的6種可轉化刑事證據(jù)既包含實物證據(jù)也包含言詞證據(jù)，并以“等證據(jù)材料”作最后限定。從規(guī)范的角度看，“等證據(jù)材料”屬于不確定概念或模糊概念，如何準確界定其內涵與外延，實踐中存在較大爭議。值得一提的是，在“金菱公司訴吳淞海關案”中，最高法和上海市高級人民法院僅僅肯定了刑事偵查中的實物證據(jù)可以向行政證據(jù)轉化。為推進刑事證據(jù)向行政證據(jù)有序轉化，統(tǒng)一操作程序，必須明確可轉化刑事證據(jù)的種類范圍。

基于暢通行刑雙向銜接的規(guī)范目的，所有經(jīng)司法機關依法收集、認定和接收的刑事證據(jù)，均可轉化為行政證據(jù)使用。主要原因有二：一是無論是新《行政處罰法》還是公安部、海關總署出臺的規(guī)章，均規(guī)定的是“證據(jù)材料”而非“證據(jù)”的銜接轉化，這意味著所有的刑事證據(jù)材料都有作為行政證據(jù)的資格。從學理上看，“證據(jù)需具備法定的證據(jù)形式，而證據(jù)材料則不需要”[17]。申言之，證據(jù)材料可以作為行政證據(jù)使用不等于直接將其作為定案的依據(jù)，只是表明其可以作為行政證據(jù)的資格，能否轉化使用取決于行政機關的仔細審查。行政機關應當從司法機關移交而來的刑事證據(jù)材料中仔細篩選和審查，提取那些形式合法、內容有效的證據(jù)作為定案依據(jù)。二是刑事證據(jù)能否轉化取決于其證據(jù)能力，而非證據(jù)形式。以實物證據(jù)、言詞證據(jù)等外在形式來認定刑事證據(jù)能否轉化的思路既不可取，也不可靠，而應當根據(jù)證據(jù)“三性”及證明力來認定其能否轉化。原因在于，有些刑事證據(jù)如檢查、辨認筆錄本身就兼具實物證據(jù)和言詞證據(jù)雙重屬性，很難從外觀上準確認定哪些屬于實物證據(jù)，哪些屬于言詞證據(jù)?；诖?，為暢通行刑反向銜接渠道，不應對可轉化刑事證據(jù)的種類范圍作出嚴格限制，同時應淡化證據(jù)形式對刑事證據(jù)轉化的限制。

(三)明晰可轉化證據(jù)的使用規(guī)則

肯定所有刑事證據(jù)可以轉化為行政證據(jù)，僅僅意味著刑事證據(jù)具備可轉化的資格。在行刑反向銜接實踐中，行政機關為提高辦案效率，極可能將本應重新收集的言詞證據(jù)或需要補正的瑕疵實物證據(jù)直接混入行政執(zhí)法程序來認定案情，給行政機關執(zhí)法帶來較大風險。為避免大量的刑事證據(jù)無序進入行政執(zhí)法領域，應當對刑事證據(jù)的使用方式進行控制。

詳言之，亟須通過制度設計明確各類刑事證據(jù)在行政執(zhí)法中的使用規(guī)則。第一，實物證據(jù)“核實使用”規(guī)則。所謂核實，即審核屬實。核實使用是一種程序簡便、效率較高的證據(jù)使用方式。之所以對實物證據(jù)采用“核實使用”規(guī)則，主要原因有二：一是“實物證據(jù)具有較強的客觀性，不易失實”[18]，通過對實物證據(jù)的“核實使用”，有助于降低行政機關的取證成本、節(jié)約執(zhí)法資源；二是契合行政執(zhí)法對效率的目標追求。行政執(zhí)法旨在維護社會管理秩序，往往以行政效率作為追求目標，而“核實”的程序簡便，效率較高，正好契合行政機關的執(zhí)法需求。第二，言詞證據(jù)“有限使用”規(guī)則?！坝邢奘褂谩币馕吨话闱闆r下，行政機關不能直接使用言詞證據(jù)，需要重新制作和收集。主要原因在于：刑事證據(jù)中的言詞證據(jù)主要包括被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述辯解和證人證言，其證據(jù)種類與行政證據(jù)中的言詞證據(jù)種類并不完全匹配，且“言詞性證據(jù)的收集具有可重復性、可再生性的特點”[19]，行政機關重新收集具有可操作性。但在特殊情況下，行政機關應直接使用刑事司法程序中收集的言詞證據(jù)。比如，涉案人員因路途遙遠、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但涉案人員言詞證據(jù)的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)行政機關審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。第三，鑒定意見“補強使用”規(guī)則。鑒定意見是指鑒定人就案件的某些專門性問題，運用其專門知識或技能，進行科學縝密的研究鑒別后作出的書面意見[20]。由于司法鑒定意見和行政鑒定意見分屬兩個不同證據(jù)體系，且鑒定意見的證據(jù)能力受鑒定機構、鑒定人員、鑒定設備等因素影響較大，因此如何銜接轉化應當謹慎對待。2016年，最高法和最高檢聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第14條對如何轉化使用鑒定意見指明了方向，該條款規(guī)定“對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，依據(jù)司法鑒定機構出具的鑒定意見，或者國務院環(huán)境保護主管部門、公安部門指定的機構出具的報告，結合其他證據(jù)作出認定”。根據(jù)此條款，行刑銜接中的鑒定意見不宜直接轉化使用，而是需要結合其他證據(jù)進行綜合認定，在有其他證據(jù)佐證或補強的情況下，“形成環(huán)環(huán)相扣、能夠相互印證的證據(jù)鏈條”[21]，方可將司法鑒定意見轉化為行政鑒定意見，此即鑒定意見的“補強使用”規(guī)則。

(四)建立健全證據(jù)轉化審查機制

證據(jù)審查是行刑反向銜接中行政機關的法定職責，是避免非法或瑕疵證據(jù)進入行政執(zhí)法領域的一道關鍵“防火墻”。新《行政處罰法》第46條第二、三款新增規(guī)定：“證據(jù)必須經(jīng)查證屬實，方可作為認定案件事實的根據(jù)。以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)。”其中“查證屬實”“避免非法證據(jù)”之規(guī)定即要求行刑反向銜接中的行政機關應當積極履行證據(jù)轉化審查職責，有效排除那些嚴重違反法定程序、違反法律強制性規(guī)定而取得的刑事證據(jù)材料。建立健全刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化審查機制，應當著重明確證據(jù)轉化審查的主體、內容和標準。

首先，證據(jù)轉化審查主體應當“分類認定”。若案件是由某一特定行政機關移送，那么司法機關將案件移回該特定行政機關后，毫無疑問該行政機關是證據(jù)轉化的審查主體。若案件是由司法機關自身發(fā)現(xiàn)的，那么問題來了，司法機關如何準確認定該移送哪一“行政機關”？新《行政處罰法》第27條第一款僅模糊規(guī)定“有關行政機關”，這難免給司法機關移送帶來困惑，也影響后續(xù)的證據(jù)轉化審查。以噪音污染行刑交叉案件為例，根據(jù)2022年實施的《噪音污染防治法》第6條的規(guī)定，除生態(tài)環(huán)境部門外，各級公安、交通、鐵路、民航、港務等機構均可在各自職責范圍內對噪音污染防治實施監(jiān)管。故針對此類行刑交叉案件，司法機關移送案件就不是一個簡單的程序問題，還涉及對各部門專業(yè)職責的判斷。同理，證據(jù)轉化審查主體的認定，也顯得更為復雜。其次，證據(jù)轉化審查的內容應當包含證據(jù)形式及其證據(jù)“三性”。行政機關應當審查刑事證據(jù)收集是否符合行政證據(jù)的外在形式、取證規(guī)范，以及“整個保管鏈條是否完整”[22]。除了形式審查之外，行政機關還要對刑事證據(jù)的“三性”(即真實性、合法性和關聯(lián)性)及其證明力進行實質審查，科學審查和評估證據(jù)能否證明特定事實。最后，證據(jù)轉化審查的標準應當兼采納“行政非法證據(jù)排除、刑事非法證據(jù)排除雙重標準，以行政非法證據(jù)排除標準為主”。行刑反向銜接中的可轉化刑事證據(jù)，既需要滿足刑事非法證據(jù)排除規(guī)則，也需要滿足行政非法證據(jù)排除規(guī)則。由于轉化而來的證據(jù)要作為行政機關的定案依據(jù)，因此在證據(jù)轉化審查時，必須優(yōu)先采取行政非法證據(jù)排除規(guī)則，將非法證據(jù)排除在外。

四、結語

刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化是伴隨行刑反向銜接機制建設而衍生出的重要理論和實踐問題。由于現(xiàn)有立法和司法解釋對可轉化刑事證據(jù)的資格、種類、規(guī)則和審查程序均未予以明確，導致刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化在行政執(zhí)法、刑事司法適用中存在較大爭議和困惑，嚴重影響了新《行政處罰法》中“行刑反向銜接”條款的貫徹落實，也不利于行刑合力打擊違法犯罪。因此，針對刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化問題，亟須得到理論界和實務界的充分關注。本文對刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的可行性及其背后的隱憂作了相應分析，同時結合現(xiàn)行立法和司法判例，對可轉化刑事證據(jù)的資質、范圍、規(guī)則和審查程序作了前瞻性研究，冀望豐富行刑銜接中的證據(jù)轉化問題研究。鑒于證據(jù)銜接在行刑銜接中的重要作用，未來研究應當評估已有的“行政證據(jù)向刑事證據(jù)轉化”程序和規(guī)則能否適用于“刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化”之中，如不能適用，應盡快建立符合行刑反向銜接規(guī)范目的的證據(jù)轉化程序，同時還需對刑事證據(jù)向行政證據(jù)轉化的具體規(guī)則和審查程序進行精細化分析和解讀。另外，每個執(zhí)法領域所面臨的具體情況各不相同，行刑反向銜接中的證據(jù)轉化也必然存在差異，未來研究可結合各執(zhí)法領域的特殊性進行深入研究，提高研究結論的針對性和可操作性。