網(wǎng)絡秀場直播法律規(guī)制調(diào)適問題解析

黎四奇，王 威

（湖南大學法學院，湖南長沙 410082）

網(wǎng)絡直播是一種依賴互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的新興生活樣態(tài)。根據(jù)直播內(nèi)容的不同，可以劃分為娛樂類直播、游戲類直播和垂直類直播。網(wǎng)絡秀場直播（下文簡稱秀場直播）屬于娛樂類直播，直播內(nèi)容包括吃喝玩樂、日常生活以及才藝表演或陪伴聊天等。[1]根據(jù)《第48次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》的統(tǒng)計，截至2021年6月，我國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達到6.38億，其中秀場直播的用戶規(guī)模為1.77億，占網(wǎng)民整體的17.6%。[2]秀場直播的盈利方式是觀眾打賞[3]，直播平臺、主播、直播公會等主體圍繞觀眾打賞搭建起秀場直播業(yè)態(tài)，通過對觀眾打賞金額進行分配，從而形成了一種新型的數(shù)字經(jīng)濟模式。[4]

秀場直播發(fā)展之初，主播將自己的日常生活通過直播平臺向觀眾展示，滿足了觀眾圍觀和獵奇的心理。平臺主播早期對于觀眾打賞也是抱著隨意的心態(tài)，更多的是通過賺取網(wǎng)絡流量來打造個人熱點或者宣傳品牌等。然而，當觀眾打賞成為秀場直播競相追逐的主要目標后，秀場直播就逐漸演變成競相逐利的工具。秀場直播發(fā)展到今天，其參與主體日趨復雜，吸納人員數(shù)量與日俱增，組織形式變得花樣百出，所牽涉的利益面也不斷擴大。然而，與秀場直播的相關(guān)法律規(guī)制卻沒有同步跟進，結(jié)果導致秀場直播無序發(fā)展，并衍生出諸多社會隱憂。目前學界就這種新型數(shù)字經(jīng)濟模式的合法與否、法律關(guān)系的定性、贈予的效力等方面展開了相應研究，而對秀場直播如何在規(guī)范與發(fā)展之間進行平衡、法律與技術(shù)如何結(jié)合、道德風險如何防范等方面仍缺乏相關(guān)研究，這些問題有待探討。

一、網(wǎng)絡秀場直播所衍生的社會隱憂

（一）引發(fā)諸多社會亂象

如前所述，當前秀場直播的主要盈利方式是賺取觀眾打賞。觀眾在直播平臺上利用虛擬禮物對主播進行打賞，不同的虛擬禮物因其所耗費的虛擬幣值不同，其所顯示的視覺效果和持續(xù)時長及與主播互動存在明顯差異，反過來，這又直接影響觀眾的打賞程度。當觀眾打賞成為秀場直播業(yè)態(tài)搭建者圍獵的對象時，常規(guī)的流量吸納手段已經(jīng)無法滿足秀場直播對利益的追逐。秀場直播平臺為了提高打賞的經(jīng)濟效益而設置多種功能，開展線上和線下活動以激勵用戶打賞。為了 “吸粉” 求賞，秀場直播業(yè)態(tài)各環(huán)節(jié)的搭建者絞盡腦汁，采取一切可能采取的措施，比如，為了營造主播的熱度而篡改后臺流量數(shù)據(jù)，直接與主播聯(lián)合進行虛假刷單；直播平臺與主播中介組織精心打造公關(guān)團隊，與觀眾通過其他即時社交軟件互加好友，仿冒主播欺騙觀眾以詐取觀眾在直播間的打賞；主播在開展直播活動時與打賞金額比較大的觀眾頻繁互動，甚至以露骨的形式進行挑逗來引誘觀眾打賞；更有甚者，部分主播與直播間的異性觀眾線下約會，進行錢色交易，等等。在求賞主體的各種精心設計和誘導之下，失范的打賞行為屢屢發(fā)生，如誘導未成年人打賞，成年人拆借巨資、挪用公款進行打賞，有些人甚至為了能夠打賞而從事偷盜、搶劫等違法犯罪活動，等等。因無序打賞而導致學業(yè)荒廢、事業(yè)頹敗、家庭破裂、道德淪喪乃至鋃鐺入獄的社會亂象屢屢見諸報端。

（二）沖擊社會主流價值取向

城市發(fā)展帶動人口的流動，打破了傳統(tǒng)的集群社交模式，社會關(guān)系逐漸變得脆弱和利益化[5]，由此產(chǎn)生了大量社交不足的群體。網(wǎng)絡秀場主播與觀眾、直播間內(nèi)觀眾與觀眾間的交流與互動形成了一個虛擬的情感社群[6]，一定程度上彌補了現(xiàn)實社交中的不足。然而，當秀場直播純粹為了吸引受眾打賞時，秀場直播就變成了一個個 “電子情感” 的外賣工廠。[7]秀場直播因為準入門檻低、營銷成本低廉，故吸引越來越多的人加入秀場直播的行列。

為了能夠引誘觀眾打賞，主播往往在直播內(nèi)容上刻意打造個性化和小眾化的非主流文化，加之秀場直播觀眾的審美觀念和個人素養(yǎng)的參差不齊，秀場直播的內(nèi)容傾向于低俗、無趣，甚至充斥著色情、暴力、惡俗等失范元素。主播為了迎合觀眾的獵奇心理，慢慢偏離現(xiàn)實社會中的規(guī)制邊緣，有的甚至鋌而走險，突破道德和法律的底線。這種始終游走在法律邊緣的商業(yè)模式，往往會驅(qū)使從業(yè)者為了利益而喪失基本的職業(yè)操守，導致秀場直播逐漸出現(xiàn)與主流文化和傳統(tǒng)文化相悖的亞文化形態(tài)，甚至給我國的文化安全與社會主流價值取向帶來了挑戰(zhàn)。[8]此外，秀場直播所帶來的暴利回報也招致資本的垂涎。在資本的推波助瀾之下，網(wǎng)絡技術(shù)蛻變?yōu)槟踩〔划斃娴闹鹄ぞ?。秀場直播在?guī)制體系不健全的互聯(lián)網(wǎng)叢林中野蠻生長，嚴重沖擊著我國傳統(tǒng)文化和社會主流價值取向。

（三）影響社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展

主播在秀場直播平臺從事的是即時直播活動，并沒有真正參與社會產(chǎn)品的生產(chǎn)、流通和消費，而只是通過消磨觀眾的時間來賺取觀眾的賞金。雖然秀場直播及打賞表面上構(gòu)成了一種服務消費型交易，但實際上該行為在社會經(jīng)濟活動中并沒有創(chuàng)造實質(zhì)性的社會財富，只是屬于社會財富的再分配。正義的社會分配應當契合主流的按勞分配制度，成為促進社會總財富增加的動力，而秀場直播打賞促使大量的財富通過網(wǎng)絡打賞流轉(zhuǎn)到直播平臺和網(wǎng)絡主播個人手里，只是一種沒有創(chuàng)造實質(zhì)社會財富的轉(zhuǎn)移支付，所以不會產(chǎn)生社會總財富的增量。[9]

此外，秀場直播的無序發(fā)展也影響了社會經(jīng)濟生產(chǎn)。首先，緣于大量不勞而獲打賞的誘惑，秀場直播吸納了大量從業(yè)人員，開展秀場直播的平臺陡然增加，據(jù)統(tǒng)計，近年來已有數(shù)千個平臺開展秀場直播業(yè)務。直播間圍觀的人數(shù)和參與時長也是逐年攀升，觀看直播的人群消耗了參與生產(chǎn)活動的有效時間，導致生產(chǎn)產(chǎn)出下降。其次，參與直播的主體人群多是熟悉互聯(lián)網(wǎng)操作的青壯年，這類人群本應是社會生產(chǎn)的主力。大量的青壯年投身秀場直播行業(yè)，勢必會導致社會生產(chǎn)勞力的嚴重不足。在現(xiàn)代化生產(chǎn)條件下，社會生產(chǎn)效率依靠科技力量逐漸提高，而消費力不足的短板不斷呈現(xiàn)，尤其是在新冠疫情的沖擊之下，需求萎縮已經(jīng)成為我國經(jīng)濟發(fā)展的三重壓力之一。[10]原本可用于物質(zhì)消費的資金被直播間觀眾用于秀場直播打賞，從而進一步限制了個人的物質(zhì)需求，導致原本動力不足的社會生產(chǎn)更加衰退。

二、對網(wǎng)絡秀場直播進行法律規(guī)制的現(xiàn)實困境

（一）秀場直播服務提供者之間關(guān)系的復雜性

秀場直播業(yè)態(tài)參與者包括直播服務提供者和觀眾兩個群體。直播服務提供者主要包括網(wǎng)絡技術(shù)公司、直播平臺公司、主播中介機構(gòu)和主播；觀眾主要由不同層次的、閑暇的自然人組成，其中，以青壯年居多。秀場直播業(yè)態(tài)的架構(gòu)有兩種模式：一種是由直播平臺與自有主播搭建，另一種是由直播平臺公司與主播中介機構(gòu)（主要是直播公會）或者外聘主播構(gòu)建。在秀場直播活動中，主播的工作地點、工作時間和工作內(nèi)容已經(jīng)擺脫了傳統(tǒng)雇傭關(guān)系的束縛，呈現(xiàn)出用工靈活多變的趨勢。[11]而直播公會的介入，則導致秀場直播業(yè)態(tài)中原本復雜的各主體的關(guān)系變得錯綜復雜。

1.直播平臺公司與主播之間的關(guān)系厘定難度大。關(guān)于秀場直播平臺與主播之間法律關(guān)系屬性，學界沒有達成共識，主流的觀點主要表現(xiàn)為以下4種：一是以平臺用工為依托的網(wǎng)絡平臺新的用工形式，認為主播具有經(jīng)濟從屬性和人身從屬性，因而在用工性質(zhì)上仍為雇傭關(guān)系或勞動關(guān)系[12]，平臺就業(yè)者是一種 “受算法管控的‘新型勞動者’”[13]。二是以從屬性理論為標尺來度量，認為網(wǎng)絡勞務提供者因工作決定方面的自主性而不具有從屬性，故無法將其納入勞動法調(diào)整范圍。[14]三是認為此類靈活用工導致主播與直播平臺公司之間的用工關(guān)系呈現(xiàn)出 “三分” “三合” 現(xiàn)象，即勞動關(guān)系與工作場所分離、勞動關(guān)系與持續(xù)性工作分離、勞動關(guān)系中雇傭與使用分離的 “三分” ，以及勞動關(guān)系與經(jīng)濟關(guān)系重合、勞動關(guān)系與服務關(guān)系重合、勞動關(guān)系與勞動關(guān)系重合的 “三合” ，此 “三分” “三合” 現(xiàn)象正屬于非標準勞動關(guān)系制度的典型特征。[15]四是認為可以借鑒其他國家的第三類勞動關(guān)系、非典型勞動關(guān)系或準從屬性獨立勞動關(guān)系等經(jīng)驗，單獨予以認定。[16]

在司法實踐中，對于主播與平臺公司之間關(guān)系的認定，主要依據(jù)雙方簽訂的書面合同進行判斷。當下，直播平臺主播的來源主要有以下3種：一是與平臺直接簽訂用工合同，二是由主播中介組織提供，三是個人自由在平臺上注冊。平臺公司為了規(guī)避責任一般與主播雖然只是簽訂名義上的合作協(xié)議，但是協(xié)議內(nèi)容卻具備典型的勞動合同的特征。在協(xié)議中，平臺方對主播的直播時間、直播平臺以及直播內(nèi)容進行約定，并對主播的日常演繹進行培訓、管理和運營。同時，平臺公司還利用自己相對強勢的地位，通過在合作協(xié)議中約定競業(yè)限制和獨家運營等條款變相對主播的同業(yè)從業(yè)自由進行限制，以期對主播的人身權(quán)屬和經(jīng)濟權(quán)屬形成控制。在司法實踐中，這種名不副實的合同導致直播平臺與主播之間關(guān)系的認定存在較為明顯的分歧。如果平臺公司與主播之間關(guān)系厘定不清，則平臺公司對主播的管理權(quán)限及界限就不明確，那么主播的演繹活動就可能存在管理缺失或管理重疊的問題。

2.直播生態(tài)關(guān)系因直播公會的介入而復雜化。數(shù)字經(jīng)濟是典型的多邊市場，直播平臺提供界面和接口，匯聚多種等級的實業(yè)公司、內(nèi)容提供者、政府機構(gòu)、非政府機構(gòu)以及海量的個人用戶，成為經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中的中介者。[17]隨著網(wǎng)絡主播群體規(guī)模的日益擴大，直播平臺公司對主播的管理難度逐漸加大，從而無法對海量的主播直播活動進行個性化、差異化的設計和管理。在這種背景下，直播公會以網(wǎng)絡直播活動中的 “再中介者” 身份 “應運而生” 。[18]早期的直播公會是由平臺頭部主播牽頭成立的類似于過渡狀態(tài)的經(jīng)紀組織，主要用于為個別頭部主播提供幕后服務。隨著網(wǎng)絡直播商業(yè)化的加速，直播公會逐漸演變?yōu)閷I(yè)的主播經(jīng)紀組織。在秀場直播業(yè)態(tài)中，主播進行直播演繹，直播平臺專注于流量導入和商業(yè)變現(xiàn)，直播公會則負責對主播進行管理、運營和培訓，主播、平臺公司和直播公會被認為是直播數(shù)字產(chǎn)業(yè)中固定的生產(chǎn)組織。[19]

在直播行業(yè)發(fā)展的早期，直播行業(yè)業(yè)態(tài)關(guān)系簡單，平臺公司直接對主播進行管理，網(wǎng)絡直播產(chǎn)生的爭議多集中在平臺與主播之間的用工關(guān)系和利益糾紛上，單憑監(jiān)管部門對平臺的單向監(jiān)管就能及時對行業(yè)亂象進行梳理和整飭。直播公會從直播平臺中獨立出來后，便成為主播和平臺公司之間的居間人，可以有效降低平臺的人力管理成本。直播公會因為連接著網(wǎng)絡虛擬平臺與主播線上、線下運營管理的實體行為，而成為直播平臺現(xiàn)實幕后組織成員之一。直播公會的介入導致直播業(yè)態(tài)的關(guān)系更加復雜：一方面，直播公會不屬于網(wǎng)絡監(jiān)管的對象，也未被納入網(wǎng)絡技術(shù)監(jiān)督的覆蓋范圍。平臺通過把主播的管理責任和風險轉(zhuǎn)移給直播公會來降低平臺的責任和風險，但是卻加大了對直播行業(yè)的監(jiān)管難度。另一方面，直播公會對主播的控制與主播崇尚靈活就業(yè)之間的矛盾日益突出，直播公會與主播之間的關(guān)系認定以及利益糾紛頻頻出現(xiàn)，也增加了現(xiàn)實中的司法難度和司法成本。

（二）直播打賞行為法律性質(zhì)認定的模糊性

“科學的表達與分析要求交流對象之間所使用的概念盡可能清晰，沒有清晰的法律概念，法律研究就失去了意義?！盵20]89網(wǎng)絡信息技術(shù)廣泛應用于現(xiàn)實生活場景，改變了部分現(xiàn)存法律關(guān)系的構(gòu)造因素。在秀場直播業(yè)態(tài)關(guān)系中，觀眾打賞是整個業(yè)態(tài)持續(xù)運營的主要動力。無論是從打賞心態(tài)還是從打賞方式來看，網(wǎng)絡直播中的打賞均與傳統(tǒng)的打賞不同?；诰W(wǎng)絡直播打賞的主要法律關(guān)系，理論界與實務界存在兩種截然不同的法律態(tài)度：前者側(cè)重字面意思而將其認定為贈予行為；后者則著眼于網(wǎng)絡技術(shù)而將其認定為一種網(wǎng)絡消費行為。

理論界所認定的贈予行為，會導致各主體之間相互關(guān)系的混淆。有學者認為，秀場直播中的觀眾打賞是一種典型的贈予行為。[21]贈予被視為一種隨機的利他行為，排除特定慈善機構(gòu)或者基金的特定職務行為，其他組織或者個人的贈予行為通常帶有隨機性，因而受贈人對于贈予所得具有較低的期待。一般而言，正常的個人或者群體不會因為受贈而形成固定的經(jīng)濟活動。盡管贈予行為被定義為單方面的利他行為，但是實際上贈予并不是一種單純的利他行為[22]140，而是受利他因素和利己因素的綜合驅(qū)動。受贈人基于獲得贈予人的財物，會有意識地迎合贈予人。同理，直播平臺或者主播為了持續(xù)獲得觀眾打賞，會主動迎合觀眾的喜好而進行 “討賞” ，觀眾的持續(xù)打賞也能支撐網(wǎng)絡直播這種特定的經(jīng)濟模式存續(xù)。雖然直播打賞行為是基于贈予的主觀意圖而發(fā)生的財物處分行為，但是在直播平臺的技術(shù)處理之下，已經(jīng)演變成了一種脫離贈予的新行為模式。本質(zhì)上，贈予是一種對財產(chǎn)權(quán)利的無償轉(zhuǎn)移，贈予完成后，贈予人失去財產(chǎn)處分權(quán)的同時，受贈人獲得相應財物的完整權(quán)利。然而，當觀眾在直播平臺上充值兌換平臺虛擬幣時，貨幣的管理權(quán)限就已經(jīng)從觀眾轉(zhuǎn)移到直播平臺，作為受贈對象的主播并沒有直接獲得相應的財產(chǎn)權(quán)利。虛擬幣只能用于兌換虛擬禮物給主播打賞，相當于在平臺上獲得了額外的操作資格。客觀來講，虛擬幣也不能被視作一種商品，它只是網(wǎng)絡平臺上虛擬禮物電子憑證的一般通用物。利用虛擬幣兌換禮物的行為只是網(wǎng)絡平臺上電子數(shù)據(jù)的一種轉(zhuǎn)移形式。觀眾兌換虛擬禮物并將之打賞給主播后，就失去了對該部分電子憑證的使用權(quán)限，這對于直播平臺并沒有發(fā)生任何實質(zhì)性的財產(chǎn)權(quán)利變化。網(wǎng)絡主播接受的虛擬禮物，只是觀眾將原本作為操作憑證的代碼變更為在平臺上展示的視覺效應代碼，主播并沒有實質(zhì)性地獲得虛擬禮物，也沒有因虛擬禮物的打賞而獲得直接的虛擬幣或者其他可以兌現(xiàn)的代碼或財產(chǎn)。在這種贈予中，贈予人轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)權(quán)利與受贈人獲得的財產(chǎn)權(quán)利是對等的，但是網(wǎng)絡主播基于打賞行為所獲收益與打賞行為實際轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)權(quán)益并不相稱。

實務界所認定的網(wǎng)絡消費行為，會導致觀眾行為的主觀意愿被忽略。相比于贈予行為，秀場直播打賞與網(wǎng)絡消費行為的特征更接近。有觀點認為，虛擬幣屬于直播平臺的商品，用戶在平臺充值獲得虛擬貨幣的過程就已經(jīng)完成了網(wǎng)絡消費行為。[23]60-62至于之后利用虛擬幣兌換禮物，將禮物打賞給主播的行為，只是網(wǎng)絡消費行為衍生出來的后續(xù)行為，就像購買煙花后燃放煙花的行為一樣。 “不管在什么地方，處于中心地位的是生產(chǎn)關(guān)系的再生產(chǎn)?！盵24]4主播的直播活動是一種由網(wǎng)絡技術(shù)研發(fā)公司、直播平臺、直播公會和主播共同組成的再生產(chǎn)活動，被視為一種勞動力的商品化的過程。[25]觀眾打賞是這一商品化過程中各參與者的全部收益來源，可以認定為觀眾消費為該商品所支付的對價。

在司法實踐中，一般將秀場直播打賞定性為網(wǎng)絡消費行為。[26]秀場直播平臺并不制作有形的作品，觀眾消費的是主播的即時 “勞動” ，觀眾在參與直播互動過程中產(chǎn)生了打賞意愿，秀場直播打賞被認為屬于提供服務的合同類型。[27]701然而，將觀眾秀場直播平臺打賞行為歸類為提供服務的合同行為并不完全符合現(xiàn)行的法律構(gòu)成要件。提供服務的合同，又稱提供勞務的合同，是指以一方向?qū)Ψ教峁┨囟ǖ膭趧招袨闉闃说牡暮贤琜28]；而網(wǎng)絡服務合同，則是指服務者利用網(wǎng)絡平臺，與消費者達成的服務者提供服務、接受價金，消費者接受服務、支付價金的債權(quán)債務關(guān)系。[29]就秀場直播而言，主播迎合觀眾的過程并不是主播與觀眾合意由主播對觀眾提供特定的網(wǎng)絡服務，而是主播為了獲得觀眾的打賞而做出的單方面意思表示。秀場直播面向的是不特定的網(wǎng)絡觀眾，觀眾欣賞（或消費）了主播的勞動付出，并不必然對此支付對價，觀眾的打賞也無法形成對網(wǎng)絡主播勞動產(chǎn)出的價格認定，所以觀眾與主播之間的網(wǎng)絡服務消費關(guān)系存疑。如果不能對秀場直播打賞行為進行明確的界定，則對于規(guī)范秀場直播行為，劃分網(wǎng)絡直播經(jīng)濟中參與者的權(quán)責、保護各方主體的權(quán)益始終存在著一定的障礙。

（三）秀場直播規(guī)制體系的不完備

在秀場直播行業(yè)尚未形成規(guī)?；l(fā)展的初期，我國并沒有構(gòu)建起完善的秀場直播規(guī)制體系。隨著網(wǎng)絡基礎(chǔ)設備和技術(shù)的不斷完善升級，網(wǎng)絡服務基本實現(xiàn)了全覆蓋，秀場直播因其準入技術(shù)門檻低而迅速發(fā)展為當前備受大眾喜愛和追捧的一種傳播方式。[30]在相對寬松的監(jiān)管制度下，秀場直播隨著網(wǎng)絡軟硬件研發(fā)升級而迅速發(fā)展，在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟中占有一席之地，雖然我國已出臺一系列相關(guān)規(guī)范性文件用以矯正現(xiàn)存問題，但是對于秀場直播的規(guī)制仍有值得商榷之處。

1.規(guī)制主體龐雜。在網(wǎng)絡直播發(fā)展之初，網(wǎng)絡直播依托電腦等相對固定的網(wǎng)絡硬件設備。隨著移動智能設備的普及，網(wǎng)絡直播擺脫了場所限制，帶動了網(wǎng)絡直播的飛速發(fā)展， “實現(xiàn)了人類信息傳播的最理想狀態(tài)”[31]，網(wǎng)絡直播進入移動直播時代。最初秀場直播的規(guī)制主要是2016年12月國家網(wǎng)信辦制定的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》，明確了國家網(wǎng)信辦及各地方網(wǎng)信辦負責對網(wǎng)絡直播服務內(nèi)容的監(jiān)管和執(zhí)法工作。自2019年1月《電子商務法》開始實施以來，網(wǎng)絡直播活動被籠統(tǒng)地按照電子商務行業(yè)進行管理。為了解決秀場直播中暴露出的問題，近年來各種有權(quán)規(guī)制的主體紛紛出臺了各種專門的規(guī)范文件，比如，2020年11月國家廣電總局專門針對秀場直播出臺《關(guān)于加強網(wǎng)絡秀場直播和電商直播管理的通知》，2021年2月國家市場監(jiān)管總局下發(fā)《關(guān)于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》，2022年3月國家網(wǎng)信辦、國家稅務總局、國家市場監(jiān)管總局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范網(wǎng)絡直播營利行為促進行業(yè)健康發(fā)展的意見》；同年5月中央文明辦、國家廣電總局、國家網(wǎng)信辦等聯(lián)合頒布《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡直播打賞加強未成年人保護的意見》等規(guī)范性文件。在多方合力的作用下，我國對秀場直播管理已形成多頭規(guī)制的局面：一方面，在多頭規(guī)制導致規(guī)制資源分散，規(guī)制部門縱橫交錯，權(quán)責劃分不明確，凸顯了傳統(tǒng)規(guī)制體制既競爭又合作的弊端；[32]另一方面，多頭規(guī)制體制下各主體根據(jù)各自對規(guī)制領(lǐng)域的理解，分別對秀場直播制定規(guī)制性文件，不僅沒有對秀場直播形成全面規(guī)制，反而造成了對秀場直播的相關(guān)概念和要素的認定混亂，更不利于對秀場直播的管理和監(jiān)督。

2.規(guī)制手段的匱乏與滯后。對于秀場直播的規(guī)制，規(guī)制主體主要還是依賴規(guī)范性文件等政策性工具進行規(guī)制，但是政策性工具對數(shù)字經(jīng)濟風險治理并非總能達到預期的效果，其原因有三：一是因為網(wǎng)絡直播技術(shù)本身天然具有不可控性，技術(shù)的升級變更一旦導致現(xiàn)有的網(wǎng)絡直播業(yè)態(tài)發(fā)生改變，或者因為技術(shù)本身的弊端導致技術(shù)風險的產(chǎn)生，原有的規(guī)制手段便形同虛設；二是網(wǎng)絡技術(shù)研發(fā)及規(guī)制的難度大，對網(wǎng)絡技術(shù)效應的安全評估并不能破解所有網(wǎng)絡技術(shù)運行的隱層邏輯，更何況對網(wǎng)絡技術(shù)開發(fā)的那些能自主學習并進階的工具進行評估和監(jiān)管難度更大；三是現(xiàn)行的事前許可備案管理制度以及事后懲罰式監(jiān)管制度均無法解決規(guī)制部門與直播平臺之間的信息不對稱問題，更加無法對技術(shù)運作下內(nèi)容和形式創(chuàng)新的風險進行實時管控。

秀場直播的規(guī)制難度在于直播行為的即時性與互動性。雖然主播可以在進行直播之前對直播的內(nèi)容和形式進行初步設計，但是在即時性的直播活動開始后，其內(nèi)容與形式因容易受到觀眾的影響而發(fā)生調(diào)整。鑒于主播群體的龐雜性以及直播活動的即時性，單純寄希望于用既定的規(guī)則對直播內(nèi)容進行限制往往會力有不逮。網(wǎng)絡直播活動的事中規(guī)制更需要關(guān)注以數(shù)字技術(shù)為核心的科技帶來的影響，這也就意味著在數(shù)字技術(shù)語境下對網(wǎng)絡直播進行治理，規(guī)制對象不僅僅包括直播平臺的實際參與者，還應當將擁有虛擬化特征的網(wǎng)絡技術(shù)也納入規(guī)制范圍，而這就對規(guī)制工具和手段提出了更高要求。網(wǎng)絡技術(shù)本身具有復雜性、多變性和專業(yè)性等特征，這就要求規(guī)制部門在開展事中監(jiān)控時需具備必要的技術(shù)能力，能夠理解網(wǎng)絡直播運營的技術(shù)本質(zhì)與原理，并能夠利用技術(shù)研發(fā)相應的規(guī)制手段和工具，對直播活動全程進行技術(shù)規(guī)制覆蓋。然而，技術(shù)研發(fā)需要投入巨額成本，在秀場直播多頭規(guī)制格局下，各規(guī)制主體對于技術(shù)手段和工具開發(fā)利用顯得匱乏和滯后。

3.對規(guī)制技術(shù)研發(fā)的激勵不足。網(wǎng)絡直播規(guī)制部門規(guī)制技術(shù)的匱乏與滯后導致現(xiàn)行的規(guī)制手段相對單一且?guī)в芯窒扌浴＞W(wǎng)絡技術(shù)主導的行業(yè)對規(guī)制主體提出了新的要求，傳統(tǒng)的 “管制經(jīng)濟學理論” 監(jiān)管已經(jīng)不足以應對我國目前靈活多變的數(shù)字經(jīng)濟。規(guī)制主體需要根據(jù)被規(guī)制對象的差異性，選擇有針對性的規(guī)制手段和工具，即要求規(guī)制主體增加規(guī)制的 “回應性” ，及時對規(guī)制場域的變化做出最有利的應對。[33]回應性規(guī)制要求規(guī)制主體基于網(wǎng)絡技術(shù)的邏輯和網(wǎng)絡價值的邊界，選擇特定的規(guī)制方式和工具，同時追求低成本、高效率的規(guī)制效果。

毫無疑問，新技術(shù)使得規(guī)制的重要性更加凸顯：一方面要繼續(xù)保護行業(yè)的發(fā)展和參與者的合理權(quán)益，另一方面又要避免給新進入者設置準入壁壘，限制行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展和公平競爭。對秀場直播的規(guī)制，除了需要在不斷變化的風險環(huán)境中保護觀眾的合法權(quán)益外，還需要保證系統(tǒng)的良好運行。然而，技術(shù)也意味著新的風險，開放式的技術(shù)源代碼可能引起一系列的技術(shù)攻擊。由于評估這些風險尚沒有歷史數(shù)據(jù)可以用來模擬真實場景，所以只能依賴規(guī)制主體具備良好的專業(yè)知識才能發(fā)揮出應有的效果。規(guī)制主體借助算法技術(shù)可以實現(xiàn)更為有效的執(zhí)法效果，有助于緩解因執(zhí)法資源匱乏等多重原因?qū)е碌囊?guī)制不足問題。利用數(shù)據(jù)平臺和各類算法技術(shù)，可以針對行為主體進行事中和事后監(jiān)控，逐步取代傳統(tǒng)規(guī)制模式，填補行政審批改革后遺癥留下的制度 “真空” 。[34]出于行政監(jiān)督成本的考量，規(guī)制主體傾向于將技術(shù)含量較高的研發(fā)活動外包給專業(yè)化和敏銳性較強的第三方，導致規(guī)制主體內(nèi)部研發(fā)激勵不足。另外，規(guī)制主體多極化，各規(guī)制主體均沒有全面對網(wǎng)絡直播進行規(guī)制技術(shù)研發(fā)的動力，各規(guī)制主體之間的激勵機制互不相通，致使技術(shù)研發(fā)進展遲滯。

三、對網(wǎng)絡秀場直播進行規(guī)制調(diào)適的原則

如何通過利益平衡的方式使網(wǎng)絡直播行進于法律設定的軌道，是當下必須思考的時代性問題。對此，如果還是沿襲以往的 “頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳” 的應急思維，針對秀場直播中暴露出的問題實施強行干預[35]，雖然可以解一時的燃眉之急，但是并不能起到標本兼治的持久功效。 “規(guī)則是確定性的規(guī)范，原則才是最佳化的規(guī)范?！盵36]76市場治理是一個持續(xù)性的長期過程，必須依法而治。良法必須以良好的立法理念為引導。對網(wǎng)絡秀場直播規(guī)制調(diào)適所應堅守的原則做如下解構(gòu)：

（一）適度自由原則：秀場直播發(fā)展與創(chuàng)新的要素

網(wǎng)絡技術(shù)在社會生活生產(chǎn)領(lǐng)域的應用不斷拓展，極大地提高了社會生產(chǎn)的效率和生活的便利，但是人類的利益分配與社會生活等也正日益受到技術(shù)的控制與影響。正是出于對網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展不確定性及其所引發(fā)的系統(tǒng)性風險的畏懼，加強對網(wǎng)絡技術(shù)行業(yè)的規(guī)制便成為必不可少的公共選擇。網(wǎng)絡技術(shù)的控制難度及隱藏的風險迫使決策者作出安全高于一切的價值判斷與抉擇。然而，在強化網(wǎng)絡安全的同時，我們需要對網(wǎng)絡技術(shù)監(jiān)管的最終目的進行理性分析。如果規(guī)制的目的是追求絕對的安全，那么推進網(wǎng)絡技術(shù)的研發(fā)和應用勢必缺乏動力支撐，最終網(wǎng)絡安全有可能成為一個偽命題。辯證地看，網(wǎng)絡技術(shù)規(guī)制的最真實目的在于擴大與保障網(wǎng)絡技術(shù)的自由發(fā)展，便于網(wǎng)絡技術(shù)在高效發(fā)展中能夠更好地服務于社會，使網(wǎng)絡技術(shù)成為推進社會發(fā)展的動力。過度采取抑制策略并不一定能有效解決問題，相反，可能會導致問題的復雜化和網(wǎng)絡技術(shù)發(fā)展的 “地下化” ，網(wǎng)絡規(guī)制與技術(shù)創(chuàng)新的互動博弈揭示了這種二律背反。因此，在決策中制定和選擇規(guī)制模式，實現(xiàn)自權(quán)力向權(quán)利視角的適度平衡或許是規(guī)范秀場直播發(fā)展的關(guān)鍵所在。

網(wǎng)絡技術(shù)是順應市場發(fā)展需求的結(jié)果，我們必須基于市場訴求對網(wǎng)絡技術(shù)的特征、地位、目標追求等進行準確定位。在市場經(jīng)濟模式下，網(wǎng)絡技術(shù)對于降低交易成本和提高資源配置效率均有顯著作用。數(shù)字時代的一個重要特征是平臺化，數(shù)字經(jīng)濟也是平臺經(jīng)濟，平臺經(jīng)濟發(fā)展之初似乎就被賦予了網(wǎng)絡自由，技術(shù)賦權(quán)的 “天空法則”[37]。然而，自由并不是一個虛無縹緲的概念，而是直接與效率相關(guān)，因為 “自由勞動能夠創(chuàng)造遠遠高于受約束的勞動的生產(chǎn)率，保障自由就是保障高效率”[38]62。在一個日益發(fā)展的社會中，任何對于自由的過度限制，都將會減少人們對可欲事物追求的可能性，從而阻礙社會的正常發(fā)展。在技術(shù)應用層面，自由意味著目標的多元、開放、寬容，彰顯個體的創(chuàng)造力和積極性，但是自由并非放任，而是規(guī)范內(nèi)行為選擇的可能性?；诖耍?guī)制部門在對平臺經(jīng)濟進行規(guī)制時，應當在自由理念的引導下，向市場與個人提供發(fā)展的動因與機會，因為 “技術(shù)的自由和滿足已經(jīng)成了現(xiàn)代文明社會發(fā)展的目標”[39]。如果對平臺經(jīng)濟一味采取打壓或取締措施，只會惡化市場經(jīng)濟的整體環(huán)境。只有冷靜、理性地將平臺經(jīng)濟置于自由的大前提下，我們才能對平臺經(jīng)濟在法律上形成是非的甄別與正誤的判斷。也只有基于自由的理念，平臺經(jīng)濟才能更好地與市場相契合，從而成為市場經(jīng)濟的重要組成部分。

然而，在人類社會文明的演進中，自由從來就不等于肆意妄為，相反，自由是一個融合了肯定與否定雙重意義的自限性表達。自由即限制，需要遵守法律所劃定的界限。誠如羅爾斯所言： “自由要受到對行使自由的合理的恐懼的限制……為了對擁有并能夠行使這些自由抱有信心，一個秩序良好社會中的公民通常會希望用法治來維持該社會。”[40]238法治自身能夠確保自由有一個充分的區(qū)域，若缺少了法治，即使自由主義的自由還能夠存在，那么它也只能在一個令人難以接受的、危險的境況下存在。在實踐中，法治是使這類自由盡可能廣泛和安全的一個必要條件。[41]25實際上，法律具有平衡、調(diào)和的作用，康德對法律的理解是 “法律要解決的問題，是使具有自由意志的、自覺的人民免于相互侵犯，法律因而命令，每個人應該以與其他所有人的自由相協(xié)調(diào)的方式，去行使自己的自由，因為其他人本身也同樣被視為是目的”[42]77。平臺經(jīng)濟并不是絕對自由的發(fā)展，相對自由與相對寬容是平臺經(jīng)濟發(fā)展所必須恪守的原則。秀場直播是平臺經(jīng)濟的一種模式，在早期的自由發(fā)展過程中也給社會帶來了不可小覷的負面效應，如果任由秀場直播無序擴張，負面效應將會進一步滲透到其他同質(zhì)業(yè)務中，加劇網(wǎng)絡環(huán)境惡化。因此，在肯定秀場直播發(fā)展原則自由的同時，也必須基于安全、良善與風險評估，理性地為秀場直播劃定不得僭越的紅線。

（二）秩序原則：秀場直播規(guī)范化的保障

人類發(fā)展科技的目的是為了追求更為便捷的生活和高效生產(chǎn)所帶來的物質(zhì)豐富和精神充實。然而，由于欲壑難填，社會逐漸物質(zhì)化和經(jīng)濟化，快速的科技化將我們帶入了一個風險不斷增加的社會。對秩序的追求源于人們對穩(wěn)定的追求，因為秩序不僅與安全有關(guān)，還意味著使公民權(quán)利、公民與國家之間的關(guān)系可以被明確地界定和保障。法創(chuàng)造著秩序，其任務就是要確保國泰民安，并以此獲得社會文明的穩(wěn)步向前。維護自由與平等是法律的主旨，安全、穩(wěn)定與秩序仍然是整個社會法律治理的基石，從這一點看，秀場直播的可持續(xù)性發(fā)展與社會生活的日益豐富以及社會主體財富的增值存在著深層的聯(lián)系。

秀場直播最初的無序發(fā)展，無所不用其極地對觀眾進行財富攫取，毋庸置疑，這些亂象過早地透支了秀場直播的生命力，導致秀場直播亂象叢生。盡管這種無序的發(fā)展在短時間內(nèi)能使秀場直播的體量得以壯大，但是更多地暴露了秀場直播的弊端，導致秀場直播的存續(xù)飽受爭議，并且這種透支性的開發(fā)為秀場直播后續(xù)穩(wěn)健發(fā)展埋下了巨大隱患和風險。秀場直播搭乘數(shù)字化技術(shù)發(fā)展的浪潮，以網(wǎng)絡服務的名義乘勢發(fā)展。由于受到網(wǎng)絡規(guī)制機制及網(wǎng)絡直播平臺基礎(chǔ)數(shù)據(jù)不健全等因素的影響，直播平臺因在業(yè)態(tài)中占據(jù)的絕對信息地位所帶來的逆向選擇和道德風險比傳統(tǒng)的網(wǎng)絡行業(yè)更為嚴重。秀場直播不應當處于規(guī)制真空狀態(tài)：一方面秀場直播屬于網(wǎng)絡平臺經(jīng)濟的組成部分，應被納入網(wǎng)絡平臺規(guī)制體系之中；另一方面秀場直播已經(jīng)成為大眾網(wǎng)絡生活模式中的一種，與廣大的參與主體牽連廣泛，且由此誘發(fā)了許多的社會事件，必須使之規(guī)范化。目前，我國關(guān)于秀場直播的規(guī)范性文件政出多門，表面上構(gòu)成了對秀場直播較為全面的規(guī)制，實際上容易造成秀場直播的規(guī)制泛濫或者執(zhí)法空缺，反而使秀場直播陷入一種無序的狀況之中。

法律的任務之一是保持社會和國家的制度結(jié)構(gòu)和司法判決的管轄權(quán)，調(diào)整不同群體之間的權(quán)利沖突。為了定分止爭，法根據(jù)設定的標準和程序?qū)σ庖姺制绾屠孢M行調(diào)適。在各規(guī)制部門全方位的管控之下，形式上對秀場直播的監(jiān)管并無死角，但是這也導致規(guī)制的重復與行政資源的浪費。這種 “重復” 容易造成規(guī)制部門或相互推諉，或爭相介入，反而容易滋生規(guī)制盲區(qū)與執(zhí)法無序。此外，在多頭規(guī)制模式下，各規(guī)制主體雖對自己的管理范圍比較熟悉，但卻無法全面把握規(guī)制對象的整體范圍，由此可能造成不同規(guī)制主體對同樣事物存在不同的界定。然而， “法律規(guī)范的適用往往涉及的核心問題就是特定事件能否被毫無疑義地涵攝于特定法律規(guī)范所包含的概念之下，而法律適用的爭議焦點也往往表現(xiàn)為概念之內(nèi)涵與外延的爭議”[43]57。因此，對秀場直播規(guī)制的前提條件是準確地對其概念進行界定。法律概念具有利益關(guān)涉性，對于人們的行為及其利益的影響要比其他社會準則更為明顯。盡管法律規(guī)范性標準和一般性概括會防止法律變得過于不確定或不穩(wěn)定，但是它的安排卻要受制于人們根據(jù)社會生活的需要和公正的要求所作出的定期評價?？陀^上， “法律的自主性只能是一種部分的自主性”[44]259。

（三）正義原則：秀場直播存續(xù)的關(guān)鍵要義

如果說秩序的側(cè)重點在于社會制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，那么正義所關(guān)注的則是社會制度和法律制度所安排的內(nèi)容。具體而言，是該如何影響人們的生活以及在增進人類幸福和文明建設方面的價值。正義是道德的一個特殊切面，柏拉圖認為： “無論是最高的個人生活目標還是法和政治的最高目標都在于善”[45]56。然而， “善” 是一個較為主觀的概念，在人們普遍的觀念中， “善” 應當與當下的主流價值取向保持一致，即當某事物的基本原則或方式與現(xiàn)有的被廣泛認可的正當性原則相一致時，我們就認為它是善的。秀場直播 “善” 的要求是，要與當下的主流價值取向保持一致。秀場直播的正義性首先表現(xiàn)在其內(nèi)容和形式上，直播內(nèi)容和形式的合乎道德，就是秀場直播最表層的正義。正義更深層次的含義則是關(guān)于權(quán)利和義務的分配，以及社會合作所產(chǎn)生的利益劃分方式。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應用中，技術(shù)發(fā)展和分配的不平衡及存在的數(shù)字鴻溝導致不同人群和不同地區(qū)在獲取信息與機會上存在差異，進而產(chǎn)生了巨大的不正義。[46]在秀場直播業(yè)態(tài)中，大量的主播無須經(jīng)過專業(yè)化的學習積累和持之以恒的技能訓練，僅憑制造噱頭、嘩眾取寵甚至更為極端的方式博取觀眾的眼球、吸引流量而獲得不菲的收益，這刷新了傳統(tǒng)經(jīng)濟生產(chǎn)中的勞動生產(chǎn)與收益分配之間的關(guān)系。

法律的經(jīng)濟學分析論者主張，法律的功能是從成本和收益之比中追求效益最大化，從而實現(xiàn)社會財富的最大值。[47]400秀場直播作為網(wǎng)絡服務的一種方式，主要為人們提供精神消費，秀場直播的群體圍繞著觀眾打賞搭建直播業(yè)態(tài)，參與直播收益再分配環(huán)節(jié)。對于秀場直播的規(guī)制，除了要對其表層的正義進行合理管理外，更重要的是要對秀場直播行為的正義內(nèi)核進行審視，最終達到實質(zhì)性正義的目的。然而，如果為了對秀場直播進行正義規(guī)制，就要求規(guī)制部門對秀場直播進行全面干預與管控，顯然是脫離了規(guī)制本身的目的。 “當我們說法律的目的是正義的時候，這就有了一項使生活物資和滿足生活在一個政治組織社會中的人們的各種要求和愿望的手段，在不能滿足人們對他的一切要求的情況下，至少盡可能地做得好些；它能使生活物質(zhì)和滿足人類享有某些東西和某些事情的各種要求的手段，能在最少阻礙和浪費的條件下盡可能多地給予滿足?！盵48]39由此可見，規(guī)制本身并非絕對限制，只有對資源配置出現(xiàn)不公平、不正義時，才需要對其進行正義的矯正。

在我們談論正義的時候，繞不開正義論者羅爾斯對正義原則的高度概括，即平等原則、差別原則和機會均等原則。平等原則優(yōu)先于差別原則，在差別原則上允許差別的存在，但是前提是機會均等。規(guī)制性文件一旦形成，鑒于書面內(nèi)容的固化性，要求被規(guī)制的對象平等地遵照規(guī)制的一般內(nèi)容進行作為。差別總是在各種情形中存在，可能是個體差異、所處的場景差異，差別化對待成為執(zhí)行法律的必要原則。雖然法律本身無法區(qū)分個體之間的異同，但區(qū)別異同卻是法律的功能所在，正如哈特所言： “當我們談到的正義或非正義不是指法律本身，而是在個別案件上的適用時，執(zhí)法者必須仔細考慮的個體之間的同異，是由法律本身決定的”[49]228。因此，在秀場直播治理的規(guī)范文本改良及具體的行政執(zhí)法中，應該在遵守法度的基礎(chǔ)上體現(xiàn)差別對待原則。

四、網(wǎng)絡秀場直播規(guī)制調(diào)適的中觀與微觀路徑

技術(shù)的發(fā)展應當?shù)玫焦膭?，應當給予新興行業(yè)一定的生存空間，以檢驗其存在的合理性與正當性。如果秀場直播成長為一個相對穩(wěn)定的行業(yè)，則能使社會財富的分配渠道更加多元化，同時主播成為一種新興的職業(yè)，在短時間內(nèi)會產(chǎn)生大量的崗位空缺，這對于促進就業(yè)、降低社會風險也能起到一定的作用。[50]雖然秀場直播行業(yè)具有一些積極的社會效應，但是其必須走一條法律化發(fā)展的路徑。

（一）規(guī)制主體調(diào)適：規(guī)制體系的優(yōu)化與規(guī)范相統(tǒng)一

源于信息技術(shù)所帶來的新的生產(chǎn)方式再造的法律理論，不斷影響作為上層建筑的法律與知識生產(chǎn)。[51]秀場直播的迅猛發(fā)展嚴重沖擊原有規(guī)范體系的適用空間。作為對秀場直播業(yè)態(tài)的回應，我國已經(jīng)形成了由互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室協(xié)調(diào)下的多頭規(guī)制體制。[52]多頭規(guī)制體制下的規(guī)制力量過于分散或重疊，規(guī)范性文件中概念的模糊和沖突對統(tǒng)一規(guī)范體系的形成造成了障礙，例如《互聯(lián)網(wǎng)直播服務管理規(guī)定》將直播定義為 “基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動” ，并將直播視為一種提供互聯(lián)網(wǎng)服務。然而，《電子商務法》一方面規(guī)制通過互聯(lián)網(wǎng)提供服務的經(jīng)營活動；另一方面又排除了對利用信息網(wǎng)絡提供音頻、視頻節(jié)目等內(nèi)容的服務的規(guī)制，《關(guān)于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》《關(guān)于進一步規(guī)范網(wǎng)絡直播營利行為促進行業(yè)健康發(fā)展的意見》《關(guān)于加強網(wǎng)絡秀場直播和電商直播管理的通知》等規(guī)范性文件在對規(guī)制對象和內(nèi)容的界定方面也存在不同程度的重復和交叉。

基于上述雜亂狀況，需要對規(guī)制主體進行調(diào)適。在秀場直播的規(guī)制主體中，應當明確中央網(wǎng)信辦進行統(tǒng)一的規(guī)制，在此基礎(chǔ)上通過優(yōu)化頂層制度設計，進一步明確各規(guī)制主體的權(quán)責劃分，調(diào)整各規(guī)制主體的管理范圍，重新形成相對集中的規(guī)制合力。同時，賦予規(guī)制主體一定的規(guī)范制定權(quán)限，強化規(guī)制主體管理執(zhí)法權(quán)限，構(gòu)建立體化的規(guī)制格局。在制度層面，對規(guī)制對象的范圍進行擴充，將互聯(lián)網(wǎng)科技公司研發(fā)的網(wǎng)絡直播產(chǎn)品納入規(guī)制范圍。對分散在不同規(guī)范性文件中關(guān)于網(wǎng)絡直播的同質(zhì)不同名的內(nèi)容和形式的概念進行整理，形成統(tǒng)一的規(guī)范性概念界定，從而完善秀場直播規(guī)制制度。

對于成型行業(yè)發(fā)展特殊需求的回應，需要立法機構(gòu)進行相應的變革。[53]立法機關(guān)可以結(jié)合行業(yè)的特點，梳理行業(yè)發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題，凝練行業(yè)運營的核心價值，從宏觀設計和微觀規(guī)制兩個方面逐步完善網(wǎng)絡直播規(guī)制體系。在宏觀層面，確定秀場直播規(guī)制的主體，明確秀場直播規(guī)制的價值導向，充分涵蓋規(guī)制的對象，搭建秀場直播規(guī)制框架。在中觀、微觀層面，在網(wǎng)絡信息技術(shù)安全發(fā)展的前提下，鼓勵直播平臺技術(shù)的研發(fā)和平臺技術(shù)安全的保障，擴大觀眾的知情權(quán)，縮小秀場直播業(yè)態(tài)提供者和觀眾之間的信息差；解析秀場直播業(yè)態(tài)構(gòu)建者的實際處境和現(xiàn)實需求，從公共利益和個人權(quán)益的視角對秀場直播各參與者的權(quán)益進行合理的保障；建立秀場直播行業(yè)糾紛解決分流機制，健全秀場直播侵權(quán)糾紛快速解決渠道，提升化解社會矛盾的效率。完善秀場直播規(guī)制體系，引導秀場直播行業(yè)穩(wěn)健發(fā)展，挖掘秀場直播的正向價值，比如，利用專業(yè)化的秀場直播充實教育行業(yè)的發(fā)展，強化科普能力，宣傳民間文化傳承，等等，使秀場直播承擔更廣泛的社會義務，引領(lǐng)社會的主流價值。

（二）規(guī)制模式調(diào)適：行業(yè)自我規(guī)范與監(jiān)管規(guī)制相結(jié)合

隨著秀場直播行業(yè)的不斷發(fā)展，各平臺均制定并實施了自己的直播運營規(guī)則，并將這些規(guī)則通過以簽訂協(xié)議的方式施加給平臺用戶。盡管各平臺的規(guī)則內(nèi)容各有差異，但是在其平臺之內(nèi)依然具有一定的規(guī)范作用。在這方面，平臺可以采取以下4種措施：一是通過此類規(guī)范對平臺用戶進行審查，包括直播內(nèi)容、直播行為以及對直播結(jié)果進行評估，對直播行為加強管理；二是設置一定的懲罰、退出機制，如對違規(guī)內(nèi)容的刪除、對賬號的封禁、降級、功能限制甚至是終結(jié)權(quán)限等；三是設置調(diào)解功能，對因網(wǎng)絡直播引發(fā)的糾紛進行先行調(diào)解；四是利用技術(shù)優(yōu)勢及時固定與糾紛有關(guān)的數(shù)據(jù)和證據(jù)，以對糾紛的事實進行還原，從而提高司法效率與節(jié)約司法資源。

為了引導行業(yè)的良性發(fā)展，參與者之間可以發(fā)揮調(diào)整的機動性，及時對行業(yè)的運行規(guī)律進行總結(jié)，搭建良好的共存平臺和空間，形成行業(yè)內(nèi)部的約束，進而使自律規(guī)范從填補性角色升級為構(gòu)建性角色。[54]然而，必須注意的是，由于直播平臺天然具有技術(shù)、信息和資本等方面的優(yōu)勢，受利益誘導，在行業(yè)規(guī)范的制定中，其很有可能盲目擴大自己的利益，并將風險向其他主體轉(zhuǎn)嫁。[55]在法律秩序的構(gòu)建中，私益不損公益是一個基本的邏輯。為了確保業(yè)內(nèi)的自律規(guī)范不挑戰(zhàn)國家對秀場直播所設定的規(guī)范底線及遏制道德風險，內(nèi)部控制與行業(yè)規(guī)范應接受相關(guān)法律、法規(guī)及有權(quán)機關(guān)出臺的部門規(guī)章或政策性文件的指導與審視。換言之，上述的行業(yè)自律是作為國家正式規(guī)制的補充而存在的。

（三）規(guī)制手段調(diào)適：政策性規(guī)制工具與科技治理相融合

作為網(wǎng)絡技術(shù)驅(qū)動的應用創(chuàng)新，技術(shù)的發(fā)展隨時可能會改變秀場直播的業(yè)態(tài)。面臨技術(shù)更新?lián)Q代提出的挑戰(zhàn)，作為政策性規(guī)制工具的各種規(guī)范性文件及手段往往顯得比較被動和滯后。為防范與整飭網(wǎng)絡技術(shù)催生的風險，在規(guī)制中，就有必要同步升級相應的科技監(jiān)控工具。具體言之，可以通過研發(fā)能自我學習的智能機器人對直播過程中的即時違規(guī)行為進行監(jiān)測，利用技術(shù)手段對秀場直播進行事中管控。為此，可以鼓勵有實力的科技企業(yè)開展網(wǎng)絡直播規(guī)制技術(shù)的研發(fā)與推廣。歸根結(jié)底，技術(shù)性風險還是要通過技術(shù)創(chuàng)新的方式來解決。是故，在技術(shù)研發(fā)過程中，需要對現(xiàn)行網(wǎng)絡規(guī)制運行規(guī)律與技術(shù)進行融合，研發(fā)出既符合規(guī)制理念又能促進行業(yè)發(fā)展的自動化規(guī)制工具。在網(wǎng)絡直播行業(yè)開展全域式的自動化管控不僅可以提升規(guī)制主體的行政能力、降低規(guī)制成本，而且可以避免因重復規(guī)制造成的資源浪費，進而使規(guī)制體系運行更加高效和經(jīng)濟。

作為一種新型的網(wǎng)絡規(guī)制手段，需要透過秀場直播行為的表面形態(tài)，洞察秀場直播的實質(zhì)，將參與主體、行為過程和最終結(jié)果串聯(lián)起來，按照實質(zhì)重于形式的原則對秀場直播的正當性與合規(guī)性進行甄別和判斷，從而實現(xiàn)對秀場直播全流程的實時監(jiān)控。然而，科技規(guī)制本質(zhì)上也是科技的一種運用，其不可避免地會面臨技術(shù)、成本、安全、法律及標準等方面的問題和風險。如何統(tǒng)籌技術(shù)規(guī)制與規(guī)制對象之間的技術(shù)獨立和兼容以及技術(shù)規(guī)制工具與政策性規(guī)制工具銜接等問題是開展規(guī)制技術(shù)研發(fā)及應用所必須充分考慮的問題。為了通過技術(shù)手段的方式協(xié)調(diào)與引導秀場直播的良性發(fā)展，在規(guī)制中，應重點關(guān)注以下措施：將政策性規(guī)制工具和技術(shù)規(guī)制工具進行有機整合，對直播參與人員、平臺、軟件、直播內(nèi)容、時段、受眾等進行全方位的掌控，嚴格地對直播技術(shù)研發(fā)、直播虛擬環(huán)境以及直播現(xiàn)實場景等進行系統(tǒng)性的事前與事中評估。

五、理性對待科技社會化應用

秀場直播是科技社會化應用的一種形式，與科技社會化的其他應用一樣，它在給人們生活帶來便利的同時，也對社會的發(fā)展產(chǎn)生了不可預測的影響。[56]173尤其是秀場直播的無序發(fā)展，不僅給主流文化、社會秩序和社會的安定帶來隱患，更是使不少人沉迷上癮，無法自拔。 “科學意識到自己的目標，就能在長遠中變成改造社會的主要力量，由于它所蘊藏的巨大力量，它能夠最終支配其他力量。但是科學如果不明白自己的社會意義，就會淪為要它背離社會進步的方向的力量中的工具而無法自拔?！盵57]544在科學技術(shù)主導社會進步的時代，雖然科技不斷提升人類的文明程度，但是也必須承認，人類也日益生存在一個科技風險遍布的社會之中。如果我們不能理性地利用科技來有效地限制科技的力量，那么科技對社會乃至整個人類的沖擊都將難以控制。由此而生的啟迪是：在利用科技時，我們始終需要清醒地意識到科學技術(shù)僅僅是一種可供選擇的工具，而不是我們追求的最終目標。正如羅素所言： “它代表著選擇正確的手段以實現(xiàn)你欲達到的目的，它與目的的選擇無關(guān)，不管這種目的是什么?！盵58]25

科技在改變社會生活的同時，對人類往何處去也產(chǎn)生了深遠的影響。 “人類行為是由理智發(fā)起并以意志為指導的動作，人靠意志支配自己的行為，選擇最滿意的東西而舍棄不中意的東西。盡管意志總是趨善而避惡，但總會在人身上發(fā)現(xiàn)大量的欲行?！盵59]64一方面，科技帶來的便利極大地擴展了人類生活的范圍，也使得人類的欲念延伸到前所未有的程度，對人類長期以來形成的價值觀念造成了毀滅性的沖擊；另一方面，當人類生活離不開科技，甚至完全依賴科技的時候，人類也可能面臨淪為科技的奴隸的風險，被科技支配的風險，誠如馬爾庫塞所指出的那樣，科技進步在促進社會財富增長的同時，也擴大了對人類的奴役[60]123-125。

對此，我們的結(jié)論是：科技的發(fā)展及應用要始終貫穿 “以人為本” 的價值導向，人類才是科技活動的主體，處于支配或核心地位；科技發(fā)展及應用的目標最終也應該以人的價值的實現(xiàn)作為導向?？萍及l(fā)展和應用的根本目的并不是社會生產(chǎn)的最大化，而應該是人類發(fā)展的最優(yōu)化。[61]因此，在面對秀場直播時，雖然我們可以從科技、社會、政治與經(jīng)濟等方面進行寬容性的回應，但是對一些有悖社會主流價值的直播行為，如惡俗惡搞、縱容好逸惡勞與投機取巧等行為加以防微杜漸也是規(guī)制的目標所在。