論我國保安處分體系的選擇

馬志尚

（廣州商學院，廣東 廣州 510320）

一、問題的提出

德日刑法體系中呈現(xiàn)的是二元的懲戒機制，即刑罰和保安處分二元模式。事實上，“今天，大多數(shù)現(xiàn)代刑法典都采用了二元制的原則?！保?］這種模式在刑法中的呈現(xiàn)方式就是：刑法不僅專門規(guī)定刑罰的種類和適用條件，而且還采用專章或?qū)９?jié)的方式規(guī)定保安處分的種類和適用條件。

我國現(xiàn)行刑法的犯罪論體系和刑罰論體系基本借鑒了德日刑法，但我國刑法中并沒有“保安處分”的表述，然而卻不乏保安處分存在的事實。沒有統(tǒng)一的制度規(guī)范，卻又存在事實的保安性措施，以致這些措施無論在司法實踐中還是在整個法律體系中都顯得有些突兀。當我們將存在于現(xiàn)行法律中的保安性措施做一梳理后，我們會發(fā)現(xiàn)如下問題：

（一）刑事法律屬性模糊不清

我國法律中存在著諸多的保安性措施這一事實是毋庸置疑的，問題的關(guān)鍵是這些措施應(yīng)該歸于保安處分還是刑罰，或者是既不具備保安處分的性質(zhì)，亦不具備刑罰的性質(zhì)，而僅僅是一種行政處分，都值得我們進一步去明確。比如《刑法》中規(guī)定的針對未成年人的專門矯治教育，《刑法》經(jīng)過第十一次修正后，“專門矯治教育”代替了“收容教養(yǎng)”成為刑法中針對未成年犯罪主體的非刑罰措施。然而，無論是修訂后的刑事實體法還是《預(yù)防未成年人犯罪法》，對于“專門矯治教育”的適用并非實現(xiàn)司法化，也就是意味著“專門矯治教育”依然保持行政性的權(quán)力屬性，依然無法準確界定該措施到底屬于保安處分還是行政處遇措施。

再如《刑法》和《刑事訴訟法》都規(guī)定了“精神病人的強制醫(yī)療”處遇措施，《刑法》規(guī)定，在必要的時候，對于精神病人的強制醫(yī)療由政府執(zhí)行，這也就意味著刑事實體法把對精神病人的強制醫(yī)療權(quán)歸于行政權(quán)。但是，依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于精神病人強制醫(yī)療的決定權(quán)屬于刑事司法權(quán)，由法院作出裁決。針對同一處遇措施，刑事實體法和刑事程序法規(guī)范的內(nèi)容顯然不一致。為了實現(xiàn)刑事法律體系內(nèi)部的統(tǒng)一，有必要將以上論及的保安性措施都歸到保安處分制度之下。

（二）不利于刑法體系的和諧

法律必須具備明確性和穩(wěn)定性，對刑事法律應(yīng)當有更高的要求。我國《刑法》第33條和第34條明文規(guī)定了5種主刑和3種附加刑。然而刑事實體法卻存在著既不屬于5種主刑范疇亦不屬于3種附加刑范疇的處遇措施，刑法學界對此類處遇措施的刑事法律制度屬性爭議不斷，影響著刑法體系的規(guī)范性與和諧性。刑法第35條規(guī)定的針對犯罪的外國人適用的“驅(qū)逐出境”的刑法制度屬性就存在爭議。有理由認為，驅(qū)逐出境是規(guī)定在《刑法》第三章第一節(jié)刑罰種類之中，故此，從編排體系的視角而言，它應(yīng)當歸屬于刑罰之一種。［2］

從編排體系上就認定“驅(qū)逐出境”屬于一種附加刑，不符合體系性解釋的要求。因為，《刑法》第33條和第34條已明確規(guī)定主刑和附加刑的種類，根本不包括“驅(qū)逐出境”。加之《刑法》第三章第一節(jié)刑罰的種類除明確規(guī)定的主刑和附加刑外，還規(guī)定了“驅(qū)逐出境”“賠償經(jīng)濟損失”“禁業(yè)規(guī)定”等內(nèi)容，如果依據(jù)編排體系就認定“驅(qū)逐出境”屬于附加刑，那么是否意味著“賠償經(jīng)濟損失”和“禁業(yè)規(guī)定”也屬于附加刑的一種。從司法實踐和教義學的視角而言，無論如何也不能認為“賠償經(jīng)濟損失”和“禁業(yè)規(guī)定”是附加刑。所以，這種依據(jù)“驅(qū)逐出境”所在的《刑法》編排體系的位置就認定其屬于附加刑的解釋，實在不具有合理性。

鑒于以上問題，本文從制度化和體系化的視角，就我國保安處分制度的體系化提出如下構(gòu)建思路。

二、修正我國刑法任務(wù)的內(nèi)容表述

（一）在刑法任務(wù)中明示預(yù)防犯罪的目的

首先，我國《刑法》第2條所表述的任務(wù)包括了手段和目的，即《刑法》通過刑罰這一手段，實現(xiàn)保護法益的目的。但是，刑法的目的除了保護法益之外，還有預(yù)防犯罪的目的。眾所周知，刑罰具備懲罰犯罪目的的同時還應(yīng)當具備一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。那么，預(yù)防犯罪就應(yīng)當是刑法的目的。

其次，要在《刑法》中實現(xiàn)刑罰和保安處分這種二元制的法律效果，就必須在刑法的任務(wù)中將保護法益的目的和預(yù)防犯罪的目的同時做出規(guī)范表述。既然《刑法》通過第2條的規(guī)范內(nèi)容對《刑法》的任務(wù)進行了明示，那么就有必要將保安處分所具有的預(yù)防性目的同時予以明示，可以為《刑法》構(gòu)建二元制的法律效果奠定規(guī)范基礎(chǔ)。

再次，既然《刑法》選擇在總則部分做出刑法任務(wù)的表述，那么就有必要對刑法的任務(wù)進行全面表述，而非只就“打擊犯罪”的目的進行規(guī)范表述，卻不提及“預(yù)防犯罪”之目的內(nèi)容，如此表述，恐難避免造成我國《刑法》只注重打擊犯罪的目的而輕視預(yù)防犯罪之目的的單一性導向。

（二）完善刑法任務(wù)中規(guī)制對象的表述

《刑法》第2條所表述的“同一切犯罪行為作斗爭”是傾向于行為刑法的立場，也就是以表現(xiàn)于外部的犯人的行為作為刑事責任的基礎(chǔ)。這樣的規(guī)范內(nèi)容容易帶來刑法的懲罰“僅僅表現(xiàn)為對單個行為的反應(yīng)，而不是表現(xiàn)為對行為人整體生活導向的反應(yīng)，更不是表現(xiàn)為對一種行為人所期待的未來危險的反應(yīng)”［1］106的導向。這種導向舍棄了“對行為人整體生活”的導向的功能。所以，刑法的任務(wù)就不能僅僅規(guī)范為在同犯罪行為作斗爭，刑法還應(yīng)當具有同犯罪行為人作斗爭的任務(wù)，兼具對“行為人所期待的未來危險的反應(yīng)”。

當將行為刑法的立場轉(zhuǎn)向到行為人刑法的立場上時，似乎已經(jīng)實現(xiàn)了刑法的報應(yīng)功能和一般預(yù)防與特殊預(yù)防的功能，意味著整個刑法的任務(wù)已經(jīng)達成。但是，當我們對行為人刑法的立場檢視時，它同樣存在天生的缺陷。因為，如果將行為人主義的立場“徹底化的話，犯罪概念就變得曖昧，具有侵害行為人的自由之虞?！保?］行為刑法實現(xiàn)了保障行為人不受刑法任意發(fā)動的自由的目的，但是缺失了特殊預(yù)防和關(guān)注行為人主體特性的理念，反之，行為人刑法完全放棄犯罪行為，只以犯罪行為人作為刑法發(fā)動的基礎(chǔ)，侵害行為人自由的傾向又將產(chǎn)生。對行為人自由的侵害，將與法的人權(quán)保障的正義背道而馳，這是不能被提倡的，尤其是在具備剝奪和限制人身自由的刑法中，更應(yīng)該認真對待。

所以，我們不能簡單地用“犯罪行為人”的表述替代“犯罪行為”的表述，應(yīng)該將懲治犯罪、預(yù)防犯罪和保障人權(quán)并合到《刑法》任務(wù)的表述中來。作為置于總則部分的關(guān)于《刑法》的任務(wù)的規(guī)范內(nèi)容，對于整個《刑法》的適用起到指導、規(guī)范和引領(lǐng)的作用?？倓t規(guī)定不僅適用于分則，而且適用于其他有刑罰規(guī)定的法律。［4］既然《刑法》的總則部分對于整個刑事實體法律起到統(tǒng)領(lǐng)的作用，那就有必要將刑法應(yīng)當通過刑罰和保安處分這種二元的懲罰手段以實現(xiàn)對法益的保護和犯罪的預(yù)防之目的在刑法的任務(wù)的規(guī)范內(nèi)容中予以明確化，這樣將會更好地指導、規(guī)范和引領(lǐng)刑事法律制度的實踐。

三、將現(xiàn)行法中的保安性措施制度化和體系化

對于我國法律中有保安處分之實，無保安處分之名，缺乏適用規(guī)范統(tǒng)一的條件之事實，作為本質(zhì)上具備限制或剝奪自由的保安性措施，應(yīng)當將所有關(guān)涉人之自由之保安性措施規(guī)定于刑事法律之中。將各保安性措施制度化，是實現(xiàn)其適用條件統(tǒng)一之必由路徑；將各保安性措施體系化，一因法律秩序之要求，亦因刑事法律體系內(nèi)部和諧之需要。

（一）在刑法中專章規(guī)定保安處分制度

將保安處分制度以專章形式規(guī)定在《刑法》之中的倡導，我國學者對此討論由來已久。［5］本文基于比較法的視角和我國刑事法律體系內(nèi)部的和諧之理由，再作將保安處分在《刑法》總則中以專章形式規(guī)定的倡議?；诋斀裆鐣l(fā)展階段現(xiàn)實而論，完全摒棄刑罰而使刑法徹底以社會防衛(wèi)為唯一目的的理念之條件還未遠遠成熟，故以雙軌制的模式在《刑法》總則中規(guī)定行為之法律后果的舉措實為符合當下社會現(xiàn)實之境。

從比較法的視角就德、日及我國臺灣地區(qū)對保安處分的立法進行考察，以作為我國保安處分構(gòu)建之參考。首先，德國刑法典將保安處分規(guī)定在其刑法典第三章“行為的法律后果”（Rechtsfolgen der Tat）之下，為第六節(jié)“改善和保安處分”（Ma?regeln der Besserung und Sicherung），因其刑法典第三章是關(guān)于“行為的法律后果”的規(guī)范內(nèi)容，作為以特殊預(yù)防為主要任務(wù)的保安處分自是屬于“行為的法律后果”之范疇，故此其刑法典將保安處分規(guī)定在第三章“行為的法律后果”之中無可厚非。其次，我國臺灣地區(qū)的刑法在總則中也采用專章形式規(guī)定了保安處分制度。其第十二章第86條至第95條共規(guī)定了7種保安處分。①具體包括：感化教育、監(jiān)護、禁戒、強制工作、強制治療、保護管束及驅(qū)逐出境等7種。其中感化教育的適用對象就是未成年人。最后，日本刑法典中并無保安處分之規(guī)定，但是在特別法中設(shè)立了數(shù)種保安處分。其現(xiàn)行刑法典中雖無保安處分規(guī)定，但自大正15年的《修改刑法綱要》頒布以來，一直在討論導入保安處分。無論是在《刑法修改假案》《刑法修改準備草案》還是在《修改刑法草案》中，雖然在處分的內(nèi)容上存在差異，但一直在提倡創(chuàng)設(shè)保安處分。［6］

觀之我國《刑法》，已呈現(xiàn)的保安性措施包括專門矯治教育、強制醫(yī)療、驅(qū)逐出境、禁止令、從業(yè)禁止以及社區(qū)矯正等。首先，我國《刑法》中的專門矯治教育和強制醫(yī)療措施，都規(guī)定在《刑法》第二章第一節(jié)“犯罪和刑事責任”之中。從我國《刑法》的體系結(jié)構(gòu)可知，刑事責任指向的即是刑罰。但無可爭議的是，我國《刑法》中的“專門矯治教育”和“強制醫(yī)療”根本不具備刑罰的功能；再者，《刑法》中驅(qū)逐出境、禁止令、從業(yè)禁止、社區(qū)矯正等都規(guī)定在《刑法》第三章“刑罰”之下，同理，《刑法》中明文規(guī)定的主刑和附加刑也并不包括前述四項措施。所以，綜合以上理由，應(yīng)當將《刑法》中的保安性措施采用專章方式予以規(guī)范，以保證刑法體系的和諧，順應(yīng)當代刑法制度的發(fā)展趨勢。

（二）將現(xiàn)行法中的保安性措施統(tǒng)合于刑事法律

我國現(xiàn)行法除《刑法》中已有對保安處分的規(guī)定內(nèi)容之外，其他法律中亦有保安處分規(guī)定之事實，我國亦有必要將其他現(xiàn)行法中的保安性措施進行整合，統(tǒng)歸于刑事法律，實現(xiàn)保安處分在刑事法律上的統(tǒng)一。我國其他現(xiàn)行法中的保安性措施種類及內(nèi)容如下表（表一）所示：

表一 我國非刑事法律現(xiàn)行法中的保安性措施

首先，從強制性而言，強制戒毒治療和強制治療性病在本質(zhì)上都屬于剝奪自由之強制措施；從目的而言，二者都具備治療及預(yù)防之目的屬性，且都以特殊預(yù)防為主要之目的；從期限的固定與否而言，二者都以徹底戒掉毒癮和徹底治愈性病為結(jié)束之時間點，二者皆無固定期限可言。所以，現(xiàn)行法上的強制戒毒治療和強制性病治療都具備保安處分之特征，當以保安處分論之。

其次，《戒毒法》實質(zhì)上是對《刑法》上毒品類違法犯罪活動的進一步細化和明確②從《禁毒法》所表述的目的內(nèi)容看，即“為了預(yù)防和懲治毒品違法犯罪行為，保護公民身心健康，維護社會秩序而制定……”，不難得出，該法就是對《刑法》毒品類犯罪的進一步細化。，作為具備保安處分特征的強制戒毒治療更是我國在禁毒中所采取的有效治療和預(yù)防措施。因此，將強制戒毒治療規(guī)定在我國《刑法》未來構(gòu)建的保安處分制度章節(jié)之中，將更加有利于兩部法律之間的協(xié)調(diào)適用。

再者，《刑法》中只規(guī)定了對患有性病賣淫、嫖娼者的刑罰，而《禁止賣淫嫖娼?jīng)Q定》針對患有性病的賣淫、嫖娼者規(guī)定強制性病治療措施，是對《刑法》第360條的補充規(guī)定。其實質(zhì)屬于具備特殊預(yù)防功能的保安處分。所以，應(yīng)當將強制戒毒治療和強制性病治療都歸于刑事法律之保安處分制度之下，以實現(xiàn)我國保安處分制度的體系化之構(gòu)建。

對于《道路交通安全法》中所規(guī)定的“吊銷機動車駕駛執(zhí)照”亦應(yīng)當歸于保安處分制度之中，統(tǒng)一于刑事法律規(guī)范之中。第一，從交通法所設(shè)定的吊銷機動車駕駛執(zhí)照的適用程序來看，是由公安機關(guān)在法院宣布依法追究行為人刑事責任同時適用之。既然以受刑事責任為吊銷駕駛執(zhí)照的必要條件，何不將其宣告權(quán)統(tǒng)歸于法院；第二，將“吊銷機動車駕駛執(zhí)照”上升到刑事領(lǐng)域的保安處分制度中，有利于規(guī)避“醉酒型危險駕駛罪”在實踐中的窘境。自醉駕入刑以來，該罪已經(jīng)成為名副其實的“罪名之王”，該罪入刑三年來年均案發(fā)量高達30萬件。［7］應(yīng)該對初次酒駕人員采取吊銷機動車駕駛執(zhí)照的保安處分替代刑罰的措施，以減緩此罪的高犯罪率。而保安處分僅以不法為要件，便可去除“犯罪”的標簽?！叭绻f未成年犯需要教育挽救，那么輕罪的成年犯其實也需要教育和挽救，需要社會跨前一步給他們一次悔改的機會?！保?］

綜上所述，我國保安處分制度的未來種類設(shè)定應(yīng)當包括專門矯治教育、強制醫(yī)療、吊銷機動車駕駛執(zhí)照、強制戒毒治療、強制性病治療、禁止令、社區(qū)矯正、從業(yè)禁止及驅(qū)逐出境等九類?？蓪⒋司蓬惐０蔡幏执胧┮詫Ｕ滦问皆谛谭倓t部分予以規(guī)定，實現(xiàn)保安處分的制度創(chuàng)設(shè)和體系構(gòu)建。

四、在刑法上明確設(shè)定保安處分適用的必要條件

（一）確立三階層犯罪成立體系的司法適用地位

眾所周知，三階層犯罪成立體系并未成為我國刑事司法領(lǐng)域適用的主流理論，傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系與德日三階層犯罪成立體系在我國刑事法律中呈現(xiàn)出二元局勢。①對于這一結(jié)論，當我們把國內(nèi)的各類刑法教科書、刑法著作做一對比即可得出。參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版；馬克昌、高銘暄：《刑法學》（第九版），北京大學出版社2019年版。更甚者，國家法律職業(yè)資格考試的輔導用書以三階層犯罪成立體系為主，但司法實踐中似乎并未是如此來認定犯罪的。本文基于對刑事司法領(lǐng)域中的現(xiàn)實困境以及刑事法律領(lǐng)域的邏輯自洽的考慮，主張應(yīng)當讓三階層的犯罪成立體系成為我國的犯罪成立體系中的唯一理論體系。

傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系在司法實踐中所呈現(xiàn)出的適用模式是，只有將四個并列的要件予以綜合才能發(fā)揮出其作用，其實質(zhì)是未能區(qū)分行為的不法和責任，這使得在刑事司法實踐中產(chǎn)生諸多難以解決的現(xiàn)實問題。誠如張明楷教授所言，“傳統(tǒng)刑法否認‘沒有責任的不法’。這便產(chǎn)生了諸多難以解決的問題。例如，不能說明對13周歲或者精神病患者的殺人行為能否制止或防衛(wèi)；不能合理的解決共同犯罪問題；不能合理的說明某些分則條文中的‘犯罪’概念?！保?］四要件的并列形式，使得無法承認行為的不法，其適用的直接結(jié)果就是犯罪與責任的同步，也就是犯罪就是責任，沒有責任就不承認行為的不法的客觀事實。其實，四要件的犯罪成立體系，只是在回答構(gòu)成要件的符合性和行為的違法性，并未將責任要素納入到犯罪成立體系之中，這才致使責任與犯罪的混同。

三階層的犯罪成立體系雖未是十全十美之體系，但至少不存在四要件犯罪構(gòu)成體系之明顯缺陷，且三階層的犯罪成立體系相較四要件的犯罪構(gòu)成體系，只有優(yōu)點確無劣勢，故此，為何不以三階層犯罪成立體系完全替代四要件犯罪構(gòu)成體系而減少司法實踐中之難題。在保安處分的適用上，我們必須建立在三階層的犯罪成立體系之下。

（二）確立以不法為保安處分適用的一般要件

作為刑法制度的保安處分，也需要同刑罰那樣在適用上設(shè)定一種具備正當性根據(jù)的條件。雖然保安處分目的是預(yù)防性的，并且首要任務(wù)總是特殊預(yù)防性的，但也不能否認它具備限制自由或剝奪自由的現(xiàn)實意義，只是它并非像刑罰那樣具有強烈的懲治色彩。所以，我們應(yīng)當在合理的限度內(nèi)為其適用設(shè)定一項法定條件。

一方面，從《刑法》對“專門矯治教育”和“強制醫(yī)療”的適用規(guī)定來看，無論是針對未成年人的“專門矯治教育”還是針對精神病人的“強制醫(yī)療”，都必須滿足行為的不法這一條件。即專門矯治教育和強制醫(yī)療的適用都以不負刑事責任為前提。因此，未成年人和精神病人所實施的行為至少要達到不法，如達必要時候，方得適用強制醫(yī)療。

另一方面，從《刑法》第35條對“驅(qū)逐出境”的規(guī)定來看，針對外國人的驅(qū)逐出境的適用有可能會同刑罰并列適用，也有可能會單獨適用，并不以是否判處刑罰為前提；再者，從《刑法》第37條之一對“從業(yè)禁止”的規(guī)定來看，禁業(yè)規(guī)定的適用以判處刑罰為適用前提。究其專門矯治教育、強制醫(yī)療、驅(qū)逐出境、從業(yè)禁止四項保安性措施的適用條件的共性可知，行為人實施的行為滿足構(gòu)成要件符合性和違法性是適用保安處分的基本前提，也是其四項保安性措施可得適用的共性所在。所以，行為是否滿足構(gòu)成要件符合性和違法性，即不法①張明楷教授將行為符合構(gòu)成要件且違法統(tǒng)稱為不法，本文為表達上的簡潔，故將構(gòu)成要件符合性和違法性亦合稱為不法。參見張明楷：《刑法學》（第五版），法律出版社2016年版，第107頁。，方為保安處分適用的一般要件。

（三）將保安處分的宣告權(quán)歸于法院

根據(jù)《刑事訴訟法》所確立的“任何人未經(jīng)審判不得確定其罪”的原則②《中華人民共和國刑事訴訟法》第12條規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。，作為刑法之法律效果的以構(gòu)成要件符合性及違法性作為一般要件的保安處分，亦應(yīng)當將其適用的決定權(quán)和宣告權(quán)歸于法院。

首先，對于限制或剝奪自由的保安處分設(shè)定司法上的適用程序有利于保障行為人的基本權(quán)利。行為人具有違反刑法規(guī)范之危險性者，才得適用保安處分，反之，保安處分就不得適用，這是保安處分法治化的具體要求。湖北省十堰市“彭寶泉被精神病事件”和河南省漯河市“徐林東被精神病事件”所折射出的根本問題就是因為精神病強制醫(yī)療的決定權(quán)的歸屬問題。為了刑事法律體系之間的和諧，為了更加有利于行為人的權(quán)利的保障，有必要明確規(guī)定一切關(guān)涉人身自由的保安處分的決定權(quán)和宣告權(quán)都歸于法院。

其次，法律制度上決定權(quán)的歸屬意味著法律的準確適用，法律的適用必然包含著法律的解釋，法律的專業(yè)適用和解讀就應(yīng)當交由法院來做。保安處分雖以預(yù)防犯罪為主要任務(wù)，但不能否認它所具有的限制或剝奪人身自由的屬性，而且這種限制和剝奪自由的時限往往是不確定的，這在一定程度上要求我們必須要慎重對待這一制度。所以，準確的適用是保證這一制度具備合法性和正當性的重要途徑。而在法律的準確適用上，我們有理由相信作為專門審判機關(guān)的法院是一個更好的主體所在。

最后，從比較法的視角而言，德國刑法典中將保安處分的決定權(quán)歸屬于法院，一切保安處分的適用都要經(jīng)法院的宣告；在日本，保安處分由刑事法院宣告也已成為通說，“宣告保安處分，也不應(yīng)當由行政機關(guān)進行，而應(yīng)當由法院進行。”［6］407我國臺灣地區(qū)的保安處分的宣告權(quán)亦是由刑事法院進行，臺灣地區(qū)的刑法第96條明確規(guī)定“保安處分于裁判時并宣告之”。由此可見，保安處分由法院宣告是現(xiàn)代刑事司法中共同之取向。

五、結(jié)語

我國應(yīng)當構(gòu)建一個統(tǒng)一的保安處分體系，通過矯治、感化及醫(yī)療等方法，以期改善犯罪人，達到預(yù)防犯罪之目的。保安處分制度應(yīng)當在法治的框架內(nèi)，在符合比例原則的基礎(chǔ)上才能夠得以適用。所以，我們應(yīng)該在刑事法律上對保安處分的適用進行明確的規(guī)定，把人身危險性的消除作為保安處分結(jié)束適用的時間點，并且，必須遵循“‘如果它超出了行為人所實施的行為的意義，以及與可期待的行為和與由其造成的危險等級不相稱的時候’，那么也不允許加以規(guī)定?！保?］59應(yīng)當把這些原則和理念作為我國保安處分制度適用的法治保障。