法秩序統(tǒng)一性視域下的違法性判斷
——以刑民交叉案件為切入點(diǎn)

陳惜珍

( 閩江學(xué)院 法學(xué)院，福建福州 350108)

一、問題的提出

眾所周知，一個(gè)國家的法律體系是由不同的法律部門組成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。以我國的法律體系為例，其可劃分為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等不同層次，具體包括憲法及憲法相關(guān)法、刑法、民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門。構(gòu)成法律體系的諸多法律部門之間既相對獨(dú)立、各司其職，又彼此聯(lián)系、相互配合，以調(diào)整社會多元化的利益訴求。隨著社會的不斷發(fā)展，各種利益訴求相互交織、日趨復(fù)雜，為順應(yīng)這一變化趨勢，立法也日益走向精細(xì)化，對同一違法行為可能同時(shí)會有數(shù)個(gè)法律部門進(jìn)行規(guī)制，“民刑交叉”就是其中一個(gè)突出的現(xiàn)象。如何處理此類案件中刑事違法性與民事違法性的關(guān)系，涉及到如何理解法秩序統(tǒng)一性這一刑法學(xué)中的重要問題，這一問題既是理論中的熱點(diǎn)，也是實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。

例如，2013年7月15日至8月8日,A、B二銀行接受C公司委托組成銀(社)團(tuán)與C公司簽訂920萬元貸款合同，與潘某某簽訂社團(tuán)抵押合同，并于2013年8月9日辦理了有爭議的抵押房屋(下稱“爭議房屋”)的他項(xiàng)權(quán)利登記。鄒某某、張某、潘某某為該筆920萬元貸款簽訂了連帶責(zé)任保證承諾書。2013年8月10日A銀行將500萬元貸款發(fā)放給C公司，8月12日B銀行將420萬元貸款發(fā)放給C公司。貸款到期后，C公司未按約定償還貸款本息。二銀行遂向甲法院提起訴訟，請求判令C公司償還貸款本息及實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用并判令潘某某以擔(dān)保物承擔(dān)保證責(zé)任，鄒某某、張某、潘某某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。而早在2013年3月，D公司就爭議房屋產(chǎn)權(quán)問題已將潘某某訴至其他法院，2015年11月20日該案二審法院將爭議房屋判歸D公司所有。2018年7月，另案生效刑事判決認(rèn)定潘某某于2013年用爭議房屋作抵押，以C公司的名義偽造E分公司虛假承包合同及虛假銀行流水騙取A銀行、B銀行920萬元用于償還個(gè)人債務(wù)的行為構(gòu)成合同詐騙罪。2017年8月，甲法院對原告A銀行、B銀行訴被告C公司、鄒某某、張某、潘某某及第三人D公司借款合同糾紛一案審理后，判決C公司償還二銀行借款本金及利息，并支付違約金；如C公司未按規(guī)定期限還款，潘某某以爭議房屋對C公司債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；鄒某某、張某、潘某某對C公司債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。D公司不服一審判決，向乙法院上訴。乙法院經(jīng)審理認(rèn)為，本案屬經(jīng)濟(jì)犯罪而非經(jīng)濟(jì)糾紛案件，遂裁定撤銷一審判決，駁回二銀行的起訴。二銀行不服申請?jiān)賹?，?jīng)高院指令，丙法院再審改判維持甲法院的一審判決。(1)參見吉林省白城市中級人民法院(2019)吉08民再第17號民事判決書。

上述借款合同糾紛案即是一個(gè)典型的“民刑交叉”案件，其爭議焦點(diǎn)在于：潘某某騙取貸款的行為被認(rèn)定構(gòu)成犯罪，會不會導(dǎo)致A、B二銀行與C公司的貸款合同無效？刑事裁判中認(rèn)定的潘某某的犯罪事實(shí)，在民事裁判中會不會影響C公司民事責(zé)任的承擔(dān)？

對以上問題的回答，不可避免地涉及到刑事違法性與民事違法性的關(guān)系問題。由于“刑民交叉”案件的急劇增多，近年來司法實(shí)踐中常常會面臨刑民之間違法性判斷的關(guān)系問題的爭議。爭議的焦點(diǎn)往往涉及以下兩個(gè)具體問題：一是刑民交叉案件在刑事或者民事違法性判斷上是獨(dú)立判斷還是互相掣肘？二是刑事裁判認(rèn)定的犯罪事實(shí)在認(rèn)定與之相關(guān)的民事行為是否有效時(shí)必須予以遵循嗎？或者反過來說，民事裁判中認(rèn)定的事實(shí)，刑事裁判必須遵循嗎？在刑民交叉場合，判斷某一行為是具有刑事違法性抑或民事違法性，應(yīng)當(dāng)以法秩序的統(tǒng)一性作為前提。一般認(rèn)為，法秩序的統(tǒng)一性是立法和法律解釋的先決公理。(2)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。實(shí)定法的解釋，需要結(jié)論具有妥當(dāng)性，而要確保結(jié)論的妥當(dāng)性就需要兼顧體系思考和問題思考，二者相輔相成，缺一不可。那么，在對某一行為進(jìn)行違法性判斷而解釋適用法律時(shí)，同樣需要進(jìn)行體系思考和問題思考，立足于法秩序統(tǒng)一性來判斷某一行為的具體的違法性，否則相關(guān)判斷就不具有說服力。因?yàn)榉ㄖ刃蚪y(tǒng)一性是違法判斷的前提和基礎(chǔ)，對法秩序統(tǒng)一性的理解決定了違法評價(jià)的基本立場。因此，如何理解法秩序統(tǒng)一性是關(guān)乎違法性判斷的重要問題。

二、對法秩序統(tǒng)一性的解讀

法秩序的統(tǒng)一性是指憲法、刑法、民法等法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序不存在相互矛盾，即各個(gè)法領(lǐng)域的解釋不應(yīng)相互矛盾沖突。違法性判斷在法秩序統(tǒng)一性的前提下，應(yīng)作如下解讀：在某一法領(lǐng)域中適法的行為在別的法領(lǐng)域禁止違法，或者相反的，某一法領(lǐng)域中違法的行為在別的法領(lǐng)域禁止適法。例如，民法上被容許的行為，在刑法上也不應(yīng)被處罰，否則民眾將無所適從。一般而言，該當(dāng)刑罰構(gòu)成要件的行為在何種場合最終應(yīng)當(dāng)被認(rèn)作違法這一問題，不只是從刑法而是從法秩序全體的角度出發(fā)進(jìn)行判斷。(3)參見[日]松宮孝明：《刑事立法と犯罪體系》，成文堂2003年版，第86頁。

在統(tǒng)一的法秩序中是否允許存在不同法領(lǐng)域之間的矛盾呢？對此有存在論與目的論兩種闡釋。法秩序統(tǒng)一性從存在論的角度闡釋，認(rèn)為法律上的當(dāng)為命令，其精神具有單一性，命令之間雖然可能存在矛盾，但以民族共同體的力量和高度作為目標(biāo)，將散落在各個(gè)方向的追求和思想加以集中，得出違法單一性理論。(4)Vgl.Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935. Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 1942, S.93-94.存在論強(qiáng)調(diào)排除規(guī)范的矛盾是法秩序統(tǒng)一性的基本特征。從目的論的角度闡釋，認(rèn)為法是為了解決社會矛盾而具有目的意識之社會統(tǒng)制手段。手段意義上的法律，具有用來實(shí)現(xiàn)目的之手段的統(tǒng)一性，即效果機(jī)能的統(tǒng)一，也就是各個(gè)法領(lǐng)域的目的，最終都是為了法秩序全體的目的進(jìn)行服務(wù)。(5)參見[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，《平野龍一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，有斐閣1990年版，第198頁。然而，各法領(lǐng)域有著各自的機(jī)能和固有的目的，存在矛盾是在所難免的，但必須緊緊統(tǒng)一于為了解決社會矛盾這一共同目的。從不同的角度理解法秩序統(tǒng)一性，需要排除的實(shí)定法之間的矛盾的任務(wù)是不同的，對此，存在著以德國為代表的排除規(guī)范矛盾和以日本為代表的排除目的手段矛盾兩種觀點(diǎn)。

(一)法秩序統(tǒng)一性對于規(guī)范矛盾的排除

德國學(xué)界強(qiáng)調(diào)的是在法秩序統(tǒng)一性下終結(jié)性地排除規(guī)范矛盾。確立法秩序統(tǒng)一性觀念的德國學(xué)者恩吉施(Engisch)就法秩序中現(xiàn)存的矛盾進(jìn)行歸類，確定了四種矛盾類型：技術(shù)的矛盾、規(guī)范的矛盾、評價(jià)的矛盾和原理的矛盾。(6)參見Engisch,Karl:Die Einheit der Rechtsordnung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1935.ders:Logische Studien zur Gesetzeanwendung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1942.S.43.在以上四種矛盾中，重點(diǎn)放在規(guī)范的矛盾的排除上。規(guī)范的矛盾即法律規(guī)范的內(nèi)容存在矛盾，“一個(gè)行為在法秩序中同時(shí)被禁止和被允許，或者被禁止和被命令或者被命令和不被命令，或者以不可協(xié)調(diào)的行為方式同時(shí)被命令，即某一行為方式同時(shí)是合法的和違法的?！?7)Engisch,Karl:Die Einheit der Rechtsordnung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1935.ders:Logische Studien zur Gesetzeanwendung,Verlag Carl Winters,Heidelberg,1942.S.46.規(guī)范的矛盾是不同法領(lǐng)域?qū)ν恍袨橛兄煌姆稍u價(jià)，為行為人提供了相互矛盾的行為指引。根據(jù)存在論的觀點(diǎn)，規(guī)范的矛盾是不容許的，是需要予以化解的，因?yàn)楣癫豢赡茉趯?shí)行一個(gè)行為的同時(shí)又不去實(shí)行同一行為，這本身就存在著邏輯矛盾。既然如此，行為是合法還是違法需作統(tǒng)一的理解。即行為在某一法領(lǐng)域中被認(rèn)定違法，則在全體法秩序中都是違法的——違法性評價(jià)是一元的。

(二)法秩序統(tǒng)一性對于目的手段矛盾的排除

從目的論的角度出發(fā)，各部門法之間應(yīng)具有整合性和無矛盾性，即各法領(lǐng)域的目的，都是為了法秩序全體的目的服務(wù)。然而，各法領(lǐng)域存在著各自的品格，各具特色，必然含有其固有的目的，這就必然導(dǎo)致各部門法之間存在著矛盾。這種矛盾則常常表現(xiàn)為目的和目的之間存在著矛盾以及目的和手段之間存在著矛盾。(8)參見[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，有斐閣1990年版，第198頁。無論是目的和目的之間還是目的和手段之間的矛盾，在某些場合都需要予以排除。當(dāng)不同法領(lǐng)域的目的之間出現(xiàn)沖突，實(shí)現(xiàn)其中某一目的會損害其他目的，則需要通過限制各自目的的適用范圍或者確立目的之間的優(yōu)先性來排除矛盾。當(dāng)法規(guī)范的規(guī)制手段不能達(dá)到預(yù)設(shè)目的或者手段與目的之間明顯違反比例原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除手段的適用來解除手段目的之間的矛盾。(9)參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。目的論將法秩序的統(tǒng)一理解為合目的性的統(tǒng)一，其排除矛盾關(guān)注的是規(guī)范的目的機(jī)能與手段方法的合理性，而對于法秩序中的規(guī)范矛盾，則持一定容忍態(tài)度。不同的法領(lǐng)域?qū)ν恍袨樵O(shè)立的行為指引存在矛盾在所難免，只要不損害法的目的的統(tǒng)一性，規(guī)范矛盾便可以被承認(rèn)。(10)參見[日]京藤哲久：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對性》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集(上卷)》，有斐閣1990年版，第204-205頁。

存在論與目的論在對法秩序統(tǒng)一性的解讀上，其意義存在一定程度上的不同。前者拘泥于法律條文的具體內(nèi)容，關(guān)注法律體系內(nèi)部的具體規(guī)范是否和諧自洽，后者更加重視法律條文背后的抽象價(jià)值，更關(guān)注法律條文背后的價(jià)值選擇和各個(gè)法領(lǐng)域的目的實(shí)現(xiàn)是否統(tǒng)一。(11)同④。無論是從存在論的角度還是從目的論的角度解讀法秩序統(tǒng)一性，其目的都在于解決刑法與其他法領(lǐng)域之間的違法性判斷問題。違法性判斷具體可分為兩個(gè)命題：第一，符合構(gòu)成要件的行為在其他法領(lǐng)域被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)男袨?，在刑法上是否也?yīng)肯定其正當(dāng)性；第二，符合構(gòu)成要件的行為在其他法領(lǐng)域被禁止，該行為在刑法上是否也應(yīng)視為違法?；趯Ψㄖ刃蚪y(tǒng)一性內(nèi)涵的不同解讀，對上述命題的解答會有不同的結(jié)論，直接關(guān)涉刑法上的違法性判斷是否必須遵循其他法領(lǐng)域的違法性判斷，即刑法上違法性判斷是補(bǔ)充性的抑或是獨(dú)立性的重要問題。

三、違法性判斷的抉擇

無論是從存在論的角度還是從目的論的角度解讀法秩序統(tǒng)一性，都承認(rèn)一般規(guī)范的存在，一般規(guī)范的存在使得對違法性判斷這一問題的思考統(tǒng)一到法秩序統(tǒng)一性這一體系思考中。承認(rèn)一般規(guī)范的存在意味著承認(rèn)一般違法的存在，一般規(guī)范的違反(一般違法)違反的是法規(guī)范的集合，是抽象的，并不是具體的、個(gè)別的，而是實(shí)質(zhì)意義上的社會倫理規(guī)范的違反，這也是違法性的本質(zhì)。一般違法和具體違法之間的邏輯關(guān)系是：具體違法概念=一般違法概念+違反具體的規(guī)范目的。一般違法是具體違法成立的必要條件，所有具體違法的上位概念均是一般違法。

(一)違法性判斷學(xué)說之間的區(qū)別與聯(lián)系

誠然，違法就是違反法律規(guī)范，具體違法當(dāng)然違反了具體的部門法規(guī)范本身，但同時(shí)也違反了所有具體的部門法構(gòu)筑的整個(gè)法秩序。但當(dāng)具體的部門法規(guī)范之間的違法判斷存在沖突時(shí)，在法秩序統(tǒng)一性視域下該如何進(jìn)行調(diào)處呢？在具體的違法判斷的過程中，基于對法秩序的統(tǒng)一性的不同理解，存在論與目的論相應(yīng)地衍生出違法是一元的還是相對的之爭論，產(chǎn)生不同的違法性判斷理論。其中，違法一元論又可分為嚴(yán)格的違法一元論和緩和的違法一元論。無論是嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論還是違法相對論都承認(rèn)法秩序統(tǒng)一性應(yīng)當(dāng)被作為解釋學(xué)的前提。(12)參見王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。但在解釋論上各自存在著不同，有著各自的主張，嚴(yán)格的違法一元論以規(guī)范論作為前提，認(rèn)為違法性在全體法秩序上具有單一性，一個(gè)法違法，其他法正當(dāng)是絕不存在的。(13)參見[日]前田雅英：《可罰的違法性の研究》，東京大學(xué)出版會1982年版，第358頁。刑法上的違法行為的特殊之處在于具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但對該違法行為的違法性判斷要從法秩序全體的立場予以考慮，違法性是指法的無價(jià)值性這一點(diǎn)是法的整體意義上的理解，刑法上沒有特殊性。(14)參見[日]木村亀二：《刑法総論(増補(bǔ)版)》，有斐閣1978年版，第237頁。緩和的違法一元論認(rèn)為，違法性在全體法秩序上雖然統(tǒng)一，其表現(xiàn)形式存在類別與輕重的層次，其他法領(lǐng)域即便違法，也可能欠缺在該領(lǐng)域要發(fā)動刑法的效果需具有的相應(yīng)的質(zhì)和量的違法性。換言之，刑法上的具體違法性，即可罰的違法性是指，“行為的違法以刑罰這一強(qiáng)力對策為必要，并且具有與之相適應(yīng)的質(zhì)和量。”(15)[日]佐伯千?。骸缎谭ㄖv義(総論)》，有斐閣1974年版，第177頁。違法相對論以各法規(guī)范、各法范圍的目的之固有性作為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)刑法的固有目的，認(rèn)為各法領(lǐng)域相互獨(dú)立，因此要從目的論出發(fā)判斷違法性的有無。與民法等的違法性有所不同，刑法上的違法性以是否值得處罰之判斷作為前提。像可罰的違法性的理論將可罰性和違法性或者刑事違法性和一般違法性進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)別是不需要的。(16)參見[日]町野朔：《可罰的違法性の理論》，載《法學(xué)教室》第207號(1997)，第8頁。

嚴(yán)格的違法一元論對于前文之問題可以得出如下結(jié)論：在其他法領(lǐng)域被認(rèn)為正當(dāng)?shù)男袨椋谭ㄉ弦脖徽J(rèn)為正當(dāng)；在其他法領(lǐng)域被認(rèn)為不正當(dāng)?shù)男袨?刑法上也被認(rèn)為是犯罪行為。即，在法秩序統(tǒng)一性下，不同法域之間的違法判斷具有完全一致性。緩和的違法一元論則肯定前者，否定后者。即, 刑法上被認(rèn)為違法的行為，一般在民法上或者其他法領(lǐng)域內(nèi)，也會被認(rèn)為具有違法性；反之，在其他法領(lǐng)域內(nèi)被認(rèn)為違法的，在刑法上則未必就具有違法性。因?yàn)橄噍^而言，刑法的制裁效果最為強(qiáng)烈，當(dāng)出現(xiàn)適合處罰、值得處罰的違法行為時(shí)才動用刑罰，因此，刑法上所要求之違法性即為可罰的違法性，此亦為刑法之謙抑主義(補(bǔ)充性，最后之手段)原則之顯現(xiàn)。從而，刑法之違法性，是具有值得處罰程度之違法性，亦即，作為犯罪而應(yīng)科處刑罰之違法性，在量的方面，必須達(dá)到質(zhì)的處罰的一定程度之上，在質(zhì)的方面，必須是適合于刑罰的制裁始屬之。(17)參見陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第234頁。違法相對論對于以上問題的解答是，在其他法領(lǐng)域作為權(quán)利被保護(hù)的利益，刑法上也不必須加以保護(hù)。在其他領(lǐng)域不是作為權(quán)利被保護(hù)的利益在刑法上可能被保護(hù)。即，在法秩序統(tǒng)一性下，不同法域之間的違法判斷具有相對性，甚至彼此獨(dú)立。

(二)違法判斷相對性之主張

嚴(yán)格的違法一元論以法的精神、法秩序單一性論為理論背景，同時(shí)受規(guī)范論的影響。嚴(yán)格的違法一元論在德國受到青睞，并處于通說地位。然而，嚴(yán)格的違法一元論在違法性判斷上是極度形式性的，不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)的違法性判斷，其認(rèn)為在法秩序統(tǒng)一性視域下，各部門法之間不應(yīng)當(dāng)存在著實(shí)質(zhì)的違法性區(qū)別。但刑事違法有其特殊性，實(shí)質(zhì)的違法性判斷對于科處刑罰這一嚴(yán)厲后果而言是不可或缺的。因而，很多學(xué)者承認(rèn)刑法存在著違法的特殊性。尼澤(Niese)在勞動法與刑法在違法性的區(qū)別上就提出明確的主張：即便某一行為具有刑事違法性，但如果不經(jīng)過其他各法領(lǐng)域全部關(guān)系的檢討，就直接認(rèn)為該行為在其他法上也一定是不法的，這明顯是不對的。同時(shí)，認(rèn)定刑法上的不法，必須著眼于實(shí)質(zhì)的不同。施密特(Schmidt)在闡述行政違法與刑事違法的差異時(shí)也認(rèn)為，刑事違法與行政違法存在著質(zhì)的差別，認(rèn)定二者違法性的視角不同，因而如果對二者賦予相同的違法性評價(jià)的法的效果并不妥當(dāng)。(18)參見[日]前田雅英：《可罰的違法性の研究》，東京大學(xué)出版會1982年版，第365-367頁。在日本，學(xué)界多數(shù)人對嚴(yán)格的違法一元論加以嚴(yán)厲批判，現(xiàn)在積極主張?jiān)摾碚摰膶W(xué)者幾乎沒有。

緩和的違法一元論認(rèn)可一般違法的存在，同時(shí)基于刑罰的合目的性考慮，也承認(rèn)可罰的違法性存在。刑事違法性不只是一般規(guī)范的違反，還需要具有實(shí)質(zhì)的法益侵害。即，違法性存在輕重程度之別，法益侵害輕微，則不存在可罰性。緩和違法一元論存在以下問題：

首先，緩和的違法一元論在實(shí)踐方面存在著諸多問題。按照緩和的違法一元論，某一行為“雖然存在違法性，但不存在可罰性”，這樣的說法太過復(fù)雜，而且存在邏輯上的矛盾。日本學(xué)者木村曾批判：“可罰的違法性被阻卻的場合，可罰的違法性不存在，這是特殊的刑法的違法性認(rèn)定，但同時(shí)從法秩序統(tǒng)一的觀點(diǎn)出發(fā)，刑法應(yīng)具有統(tǒng)一的違法，違法性當(dāng)然殘存，刑法特殊的違法性阻卻，但依然刑法上違法……真是非常奇妙的結(jié)論?！?19)參見[日]木村亀二：《わが刑法における可罰的違法性論》，載《法學(xué)セミナー》第144期(1968)，第56頁。其次，緩和的違法一元論還在其他領(lǐng)域無法解釋清楚。例如，關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”，在抽象上和觀念上是屬于一般違法行為，但是在刑法上由于具有違法阻卻事由，而排除其刑法意義上的可罰的違法性。一方面承認(rèn)其違法性，而在另一方面又否認(rèn)其違法性。這在邏輯上是有矛盾的。還有關(guān)于債務(wù)不履行的場合，緩和的違法一元論認(rèn)為，其行為肯定具有違法性，因而，在刑法上具有一般違法性，但同時(shí)又認(rèn)為刑法意義上不具有可罰的違法性，這種說法，顯然不具有合理性，難以自洽。再次，緩和的違法一元論在違法性判斷上模糊不清，界限不明確。按照緩和的違法一元論，從法秩序統(tǒng)一性的角度出發(fā)，對違法性的有無與可罰的違法性的有無應(yīng)當(dāng)分開判斷，也即先進(jìn)行一般違法性判斷，而后再進(jìn)行可罰的違法性判斷。這樣的違法性判斷的二重構(gòu)造太過復(fù)雜，且在實(shí)務(wù)上不但沒有必要性，其判斷意義也很可疑。其判斷的結(jié)果是，只是進(jìn)行抽象意義的，一般的違法判斷在刑事違法性判斷中沒有意義。如此一來，在刑事違法性判斷時(shí)，存在不具有一般違法的違法行為和具有一般違法但不具有刑法意義的可罰的違法行為。區(qū)分這兩種違法性判斷在刑法解釋論上沒有必要，行為具有可罰才具有違法，可罰性判斷應(yīng)當(dāng)納入到違法性判斷當(dāng)中。

違法相對論在對待一般違法的態(tài)度上，更多的是觀念意義上的探討，一般違法之問題不具有實(shí)踐意義。在判斷具體違法時(shí)，違法相對論主張刑法的違法判斷以其自身的屬性和存在價(jià)值進(jìn)行判斷，不依賴民法、行政法等部門法，即各個(gè)部門法之間的違法性是相對且獨(dú)立的，強(qiáng)調(diào)刑法判斷的獨(dú)立性。刑法在法律體系中的地位并不從屬于民法、行政法等法領(lǐng)域，民事違法與刑事違法的效果不同，這一判斷機(jī)理是值得肯定的。鑒于違法一元論存在著諸多缺陷，日本等域外國家的審判機(jī)構(gòu)在一番激烈爭論之后基本趨向于采用違法相對論的觀點(diǎn)。而從我國司法實(shí)踐來看，相關(guān)案例盡管在裁判理由中沒有闡明，但從判決結(jié)果還是可以看出在違法性判斷上采取的是違法相對論的立場。例如，對于非法取回他人占有的本人財(cái)物的行為，法院在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)，并不關(guān)注財(cái)產(chǎn)性質(zhì)。對于侵占、詐騙不法原因給付物的行為，在認(rèn)定構(gòu)成相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪時(shí)也并不關(guān)注給付物的民法屬性。

四、違法判斷相對性的具體運(yùn)用

在文首的案例中，潘某某騙取貸款的行為被認(rèn)定構(gòu)成犯罪。問題是其刑事違法行為會不會導(dǎo)致A、B二銀行與C公司的貸款合同無效，進(jìn)而影響C公司的民事責(zé)任的承擔(dān)呢？對此，丙法院再審認(rèn)為，另案刑事判決認(rèn)定潘某某騙取貸款的事實(shí)，并不影響C公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任；二銀行善意取得對爭議房屋的抵押權(quán)，潘某某應(yīng)以爭議房屋對C公司債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

這一判決結(jié)果契合違法相對論的觀點(diǎn)。違法判斷相對論強(qiáng)調(diào)刑事違法判斷的獨(dú)立性，刑法與民法等其他法域之間的違法判斷并不具有完全一致性，但應(yīng)受合目的性的統(tǒng)一之約束，實(shí)現(xiàn)利益保護(hù)的統(tǒng)一。因此，潘某某的行為在刑法上雖具有刑事違法性，但在民法上并不必然導(dǎo)致借款合同無效。若一味將此類行為認(rèn)定為無效民事行為，反而會導(dǎo)致受騙一方當(dāng)事人的利益得不到有效保護(hù)，損害了公平正義。例如，作為專門的保障性住房，公租房或廉租房按照房管部門的規(guī)定是嚴(yán)禁轉(zhuǎn)租的，如果承租人擅自將公租房或廉租房轉(zhuǎn)租給不知情的第三人，這里就存在一個(gè)掩蓋行為，但不能據(jù)此認(rèn)定承租人與第三人簽訂的租賃合同無效。因?yàn)榭梢灾苯影凑障嚓P(guān)管理性規(guī)定對承租人的規(guī)避行為進(jìn)行處罰，而沒有必要通過否定合同效力來實(shí)現(xiàn)行政管理目的，否則會損害第三人的利益?？梢姡康摹康闹g存在著矛盾在一定程度上是容許的。故在文首案例中，對潘某某騙取貸款的行為，刑法以合同詐騙罪予以懲治，實(shí)現(xiàn)了刑法保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的目的。民法則通過確認(rèn)合同有效，從而實(shí)現(xiàn)了要求當(dāng)事人遵守契約精神的目的。即使這兩種目的之間存在對立，也能被容許。

在財(cái)產(chǎn)犯罪涉及的刑民交叉問題的處理上，違法判斷相對性以合目的性的統(tǒng)一來堅(jiān)守法秩序統(tǒng)一性，同時(shí)也肯定刑民之間存在的差異性。刑法、民法作為部門法有其固有的目的和機(jī)能。刑法的違法性以行為無價(jià)值為中心，民法的違法性以結(jié)果無價(jià)值為重點(diǎn)，民法對財(cái)物的保護(hù)基于私法，而刑法將侵犯財(cái)物的行為認(rèn)定為犯罪，是基于對社會秩序的維持，因而刑法與民法的使命不同，承認(rèn)其固有的特殊性，并不違反法秩序的統(tǒng)一性。A、B二銀行在發(fā)放貸款過程中并未參與潘某某不法詐騙等行為，如果認(rèn)定合同無效，實(shí)則以一方的錯(cuò)誤懲罰受害一方，尤為不妥。因此，甲、丙兩法院的判決結(jié)果值得肯定。

在進(jìn)行具體的違法性判斷時(shí)，還需要討論的一個(gè)問題是，刑事裁判與民事裁判在認(rèn)定事實(shí)方面應(yīng)相互制約嗎？按照既判力的相關(guān)原理，當(dāng)事人不得另行起訴判決確定后的法律關(guān)系，也不得針對同一法律關(guān)系提出與該案訴訟相沖突的主張；同時(shí)，法院也不得作出與該判決內(nèi)容相沖突的判決。(20)參見江偉：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第77頁。那么，在主體一致、法律事實(shí)一致、訴訟標(biāo)的一致的情況下，刑事上合同詐騙罪與民事上的合同違約責(zé)任能否共存？對此，筆者認(rèn)為刑事訴訟和民事訴訟中對同一事實(shí)的認(rèn)定上可以予以不同的評價(jià)，不應(yīng)互相牽制。首先，兩者在證明標(biāo)準(zhǔn)上存在著差異，民事訴訟中采取的是優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn),而排除合理懷疑為刑事訴訟采用的證明標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，民事訴訟和刑事訴訟對認(rèn)定事實(shí)的評價(jià)機(jī)制也存在著不同，這些差異當(dāng)然會導(dǎo)致民事與刑事的判決結(jié)果存在差異。(21)參見常怡：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版2021年版，第217頁。其次，盡管有學(xué)者認(rèn)為，對于同一事實(shí)，刑事訴訟和民事訴訟如果存在著不同的判斷，將會導(dǎo)致訴訟標(biāo)的處于矛盾中，進(jìn)而使得民事判決和刑事判決存在沖突。但我們發(fā)現(xiàn)，相關(guān)司法解釋(22)可見2021年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件過程中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11條和第12條。都是規(guī)定在審理民事案件過程中，發(fā)現(xiàn)涉及刑事案件時(shí)的處理辦法。如果民事裁判已經(jīng)作出并生效，在隨后的刑事訴訟中該民事裁判應(yīng)當(dāng)具有何種效力，我國法律和司法解釋都沒有明確規(guī)定。從理論上來講，對于同一標(biāo)的、同一事實(shí)、同一法律關(guān)系，在后的裁決應(yīng)當(dāng)遵循在前的裁決，保持一致，這是既判力的應(yīng)有之義。但是，刑事裁判和民事裁判在既判力的范圍上存在不同。盡管理論與實(shí)務(wù)界均未對既判力基準(zhǔn)時(shí)有統(tǒng)一認(rèn)識，但實(shí)務(wù)界多數(shù)從法解釋學(xué)的角度來對相關(guān)法律規(guī)定(23)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第248條規(guī)定：“裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實(shí)，當(dāng)事人再次提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！奔右越忉屵m用，通常主張民事裁判既判力基準(zhǔn)時(shí)為判決生效時(shí)。如果民事訴訟先行判決，刑事訴訟就要受其判決結(jié)果的約束，或者刑事訴訟先行判決，民事訴訟也要受刑事訴訟判決結(jié)果的約束。這樣的話，將導(dǎo)致與民事訴訟、刑事訴訟本身存在著的固有既判力相悖。再次，刑事裁判和民事裁判在訴訟構(gòu)造上存在不同。民事裁判中，被規(guī)制的當(dāng)事人雙方是作為原告或者被告的身份出庭，相當(dāng)于原告或被告自身完成其主要的角色，除對生效裁判的檢察監(jiān)督外，國家一般不會介入民事糾紛。而刑事訴訟分為自訴與公訴，對于公訴案件，提起訴訟的主體是國家公訴機(jī)關(guān)，其代表國家的利益出庭。拋開作為加害者的被告人暫且不論，被害人等訴訟當(dāng)事人的主張只能通過檢察官加以反映。由于當(dāng)事人的參與度不同，導(dǎo)致對事實(shí)的認(rèn)定存在客觀程度的差異。(24)參見[日]田山聡美：《不法原因給付と橫領(lǐng)罪の成否(2)刑法と民法の交錯(cuò)》，載《早稲田大學(xué)大學(xué)院法研論集》第91卷(1999)，第123頁。因此，就同一事項(xiàng)，民事訴訟與隨后的刑事訴訟中進(jìn)行訟爭的主體并不同一，即使作為公民的起訴方在民事訴訟中敗訴，但這并不意味著作為國家公權(quán)力代表的公訴機(jī)關(guān)在刑事訴訟中就同一爭議事項(xiàng)也一定無力承擔(dān)證明責(zé)任。因此，前訴即民事訴訟的結(jié)果并不當(dāng)然影響隨后的刑事訴訟，即民事裁判對刑事訴訟裁判沒有既判力。最后，民事裁判和刑事裁判的法律效果存在差異，民事裁判的法律效果是以損害的發(fā)生與否為基礎(chǔ)，因而，民事裁判的目的是為了填補(bǔ)損害。而刑事裁判的法律效果是以違法行為的存在與否為基礎(chǔ)，其目的是為了回顧性的報(bào)復(fù)或者展望性的預(yù)防。(25)參見[日]高橋則夫：《規(guī)範(fàn)論と刑法解釈論》，成文堂2007年版，第21頁。綜上，文首的案例中認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪的犯罪事實(shí)，在民事裁判中判斷借款合同是否有效時(shí)無需予以嚴(yán)格遵照。從法秩序統(tǒng)一性的立場出發(fā)，也并沒有要求訴訟上一律都統(tǒng)一，如果訴訟上要求一律都統(tǒng)一，反而會導(dǎo)致不合理的訴訟結(jié)果。在文首的案例中，銀行提出一個(gè)給付之訴，訴訟請求是判令C公司歸還本金和利息，其前提必須是存在合法、有效的合同之債，法院在民事判決中支持了原告A、B二銀行的訴訟理由。在刑事訴訟中，對于潘某某用爭議房屋作抵押,以C公司的名義、偽造E分公司虛假承包合同及虛假銀行流水騙取貸款的行為認(rèn)定構(gòu)成合同詐騙罪。如果在先的民事判決認(rèn)為合同是合法有效的，在后的刑事判決必須遵循的話，必然使得騙貸行為無法受到規(guī)制。同樣，如果在先的刑事判決認(rèn)為是合同詐騙行為，在后的民事判決認(rèn)為合同是必然無效的，那樣銀行得不到應(yīng)有的賠償，C公司反倒會因此而受益。我國法律(26)可見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第93條。規(guī)定了比較寬泛的判決事實(shí)預(yù)決效力。司法實(shí)踐中，一般會將刑事判決納入其中，認(rèn)為刑事判決認(rèn)定的事實(shí)有免證效力，且法官一般認(rèn)為刑事判決證據(jù)審查更嚴(yán)、證明標(biāo)準(zhǔn)更高，理應(yīng)在民事訴訟中有事實(shí)預(yù)決效力。但從民事訴訟裁判效力的理論來看，判決事實(shí)的預(yù)決效力應(yīng)該僅限于參與到訴訟中來的當(dāng)事人，對于沒有參與到訴訟中的當(dāng)事人，如果強(qiáng)加預(yù)決效力，則損害了程序公正。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，刑事判決預(yù)決效力也應(yīng)遵循這一規(guī)則，對于沒有參與到刑事訴訟程序中的案外人涉及的民事訴訟，不應(yīng)適用在先刑事判決認(rèn)定的事實(shí)。此外，刑事判決認(rèn)定的事實(shí)預(yù)決效力的范圍，還應(yīng)當(dāng)限縮在定罪的基礎(chǔ)事實(shí)(要件事實(shí))上，對于非基礎(chǔ)事實(shí)，因其并未受刑事訴訟高證明標(biāo)準(zhǔn)的覆蓋，不應(yīng)有對后訴的預(yù)決效力。當(dāng)然，正如我們所憂慮的那樣——裁判結(jié)果的不同，對于訴訟當(dāng)事人進(jìn)而是一般的國民，可能會產(chǎn)生不合理的印象。因此，對于同一事件，刑事案件和民事案件中雙方存在爭議的場合，或者存在爭議可能性的場合，雙方的訴訟結(jié)果是否有必要統(tǒng)一？即達(dá)到我們所稱的“訴訟上判斷的統(tǒng)一性”？筆者認(rèn)為，在堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一的前提下，我們應(yīng)盡可能地進(jìn)行統(tǒng)一的判斷，但也不能要求嚴(yán)格的統(tǒng)一性。

結(jié)語

“民刑交叉”案件的處理，關(guān)涉民、刑法域之間違法性判斷的關(guān)系問題。違法就是違反法律規(guī)范，對違法的理解不能脫離法律規(guī)范本身，不同法領(lǐng)域之間違法評價(jià)的協(xié)調(diào)離不開一個(gè)國家法律體系所構(gòu)成的整體法秩序。刑事違法性之存否以及程度的判斷，應(yīng)在堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一前提下，立足于刑法自身的觀點(diǎn)以及自身特殊目的的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)刑法和民法等其他部門法之間存在矛盾時(shí)，應(yīng)通過限制矛盾的目的規(guī)范或者確立二者目的的優(yōu)先性加以解決。因此，刑事違法性的判斷在法秩序統(tǒng)一性的前提下相對于其他部門法存在違法判斷的相對性。