RCEP背景下中國-東盟投資爭端解決機(jī)制*

王彥志

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012)

中國與東盟建立對話伙伴關(guān)系三十多年來，雙方“累計(jì)雙向投資額超過3400億美元”，“已成為相互投資最活躍的合作伙伴”。①在民粹主義、逆全球化、新冠疫情、俄烏戰(zhàn)爭等一系列變局中，中國與東盟雙向經(jīng)貿(mào)與投資關(guān)系保持了穩(wěn)固的良好態(tài)勢。RCEP是中國與東盟投資關(guān)系的重要促進(jìn)因素。RCEP投資章節(jié)及其他有關(guān)章節(jié)和條款在投資準(zhǔn)入與自由化、投資促進(jìn)與便利化、投資保護(hù)、東道國規(guī)制權(quán)等方面既體現(xiàn)了投資協(xié)定(包括雙邊投資條約、自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)或自由貿(mào)易協(xié)定框架下的投資協(xié)定)高水平、平衡化的全球發(fā)展趨勢，又具有明顯的亞洲特色尤其東盟特色。[1]p44-58在RCEP背景下，中國與東盟雙向投資將會得到進(jìn)一步開放、便利和促進(jìn)，當(dāng)然也難免會產(chǎn)生投資爭端。不過，RCEP只規(guī)定了自由貿(mào)易協(xié)定模式的國家間的爭端解決機(jī)制(SSDS)，沒有規(guī)定投資者與國家間爭端解決機(jī)制(ISDS)，而是將投資者與國家間爭端解決機(jī)制留待后續(xù)討論。那么，RCEP 投資者與國家間爭端解決機(jī)制的缺失對中國與東盟投資爭端解決會產(chǎn)生什么樣的影響？中國與東盟之間的投資者與國家間爭端如何解決？RCEP締約方在后續(xù)的討論中應(yīng)構(gòu)建什么樣的投資者與國家間爭端解決機(jī)制？這些問題有必要在RCEP背景下予以分析和探討。

一、RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制的缺失及其影響

(一)RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制的缺失

RCEP談判方最初設(shè)定的投資議題談判目標(biāo)和指導(dǎo)原則是“在本地區(qū)創(chuàng)造一個(gè)自由的、便利的且有競爭力的投資環(huán)境。RCEP投資談判將涵蓋促進(jìn)、保護(hù)、便利化和自由化四大支柱。”②一個(gè)有效的投資者與國家間投資爭端解決機(jī)制是投資保護(hù)和有競爭力的投資環(huán)境的至關(guān)重要的組成部分。

但是，RCEP談判期間正是傳統(tǒng)投資者與國家間仲裁機(jī)制(ISA)遭遇嚴(yán)重正當(dāng)性危機(jī)挑戰(zhàn)和反彈的關(guān)鍵時(shí)期。許多發(fā)展中國家和西方發(fā)達(dá)國家都越來越反對傳統(tǒng)投資者與國家間仲裁機(jī)制，并紛紛加入改革、限制、廢除或者取代傳統(tǒng)投資者與國家間仲裁機(jī)制的行列。南非終止雙邊投資條約，某些拉美國家退出ICSID公約或者終止雙邊投資條約，歐盟推動終止內(nèi)部雙邊投資條約、改革《能源憲章條約》、設(shè)計(jì)常設(shè)投資法院取代投資者與國家間仲裁，美國、加拿大不但改革而且逐漸限制投資者與國家間仲裁機(jī)制。③與此同期，澳大利亞、新西蘭、印度、印度尼西亞等RCEP談判方也越來越限制甚至反對投資者與國家間仲裁機(jī)制。印度尼西亞終止了雙邊投資條約，新西蘭與某些CPTPP締約方之間相互限制或排除了投資者與國家間仲裁機(jī)制。在這種背景下，RCEP談判方對投資者與國家間仲裁機(jī)制存在很大分歧，中國、日本、韓國主張訂入投資者與國家間仲裁機(jī)制，但澳大利亞、新西蘭、印度并不積極，大多數(shù)東盟成員國持比較謹(jǐn)慎甚至反對態(tài)度。[2]p16-17盡管中日韓三國提出了包括改良的投資者與國家間仲裁機(jī)制在內(nèi)的投資章節(jié)草案，但并沒有得到其他談判方積極回應(yīng)，后來談判方同意暫時(shí)不訂入投資者與國家間仲裁機(jī)制，留待將來再行討論。于是，RCEP第 10章第18條(工作計(jì)劃)規(guī)定，“締約方在不損害各自立場的前提下”，應(yīng)當(dāng)“在不遲于本協(xié)定生效之日后的兩年”，就“一締約方與另一締約方投資者之間投資爭端的解決”“進(jìn)行討論”，并應(yīng)在“討論開始后三年內(nèi)結(jié)束討論”，“討論結(jié)果須經(jīng)所有締約方同意”。

(二)RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制缺失的影響

投資者與國家間爭端解決機(jī)制的缺失對于RCEP內(nèi)部包括中國與東盟雙向投資流動是否會產(chǎn)生明顯的消極影響？投資協(xié)定及其投資者與國家間仲裁對于投資流動影響的經(jīng)驗(yàn)研究一直是有爭議的。在一定條件下，投資協(xié)定對于投資流動具有積極影響甚至具有明顯的積極影響，但投資者與國家間仲裁機(jī)制的強(qiáng)弱對于投資流動的影響沒有明顯的差別。[3]如果東道國在資源、市場、產(chǎn)業(yè)、勞動力、政治等方面具有比較優(yōu)勢，即使沒有或者只有很弱的投資協(xié)定及其投資者與國家間仲裁機(jī)制，也不會明顯影響其吸引外資的能力和規(guī)模。例如，中國老一代投資協(xié)定對外資保護(hù)水平很低，巴西只締結(jié)了少數(shù)幾個(gè)西方模式的雙邊投資條約而且一直沒有批準(zhǔn)生效，南非終止了雙邊投資條約，并沒有明顯妨礙這些國家吸引大量外資。RCEP成員國尤其中國和很多東盟國家在資源、市場、產(chǎn)業(yè)、勞動力等方面具有明顯的比較優(yōu)勢，即使RCEP不包含投資者與國家間仲裁機(jī)制，也不會明顯妨礙其吸引大量外資。[4]p20

但是，一般來說，投資協(xié)定中投資者與國家間仲裁機(jī)制的缺失對外資保護(hù)是有明顯不利影響的。如果東道國國內(nèi)法能夠充分有效保護(hù)和救濟(jì)外資權(quán)益，或者如果東道國能夠充分有效遵守投資協(xié)定實(shí)體義務(wù)條款，一般不需要訴諸投資者與國家間仲裁機(jī)制。不過，這只是一種比較理想的狀態(tài)。即使對于法治相對成熟的國家，在行使規(guī)制權(quán)保護(hù)環(huán)境、健康等公共政策目標(biāo)時(shí)，也可能涉嫌違反公平公正待遇、間接征收與補(bǔ)償?shù)韧顿Y協(xié)定義務(wù)。例如，在NAFTA下加拿大和美國經(jīng)常被彼此投資者提起投資協(xié)定仲裁，而在ECT下很多歐洲發(fā)達(dá)國家被投資者提起投資協(xié)定仲裁。[5]p442-446對于法治相對不成熟的國家，就更是如此。當(dāng)投資者與東道國發(fā)生投資爭端時(shí)，投資者與國家間爭端解決機(jī)制對于外資保護(hù)和救濟(jì)非常重要。如果沒有投資者與國家間爭端解決機(jī)制，而投資者與東道國之間又不能通過協(xié)商解決爭端或者不能就個(gè)案爭端達(dá)成調(diào)解、仲裁等爭端解決協(xié)議，投資者就只能訴諸東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，并在用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的前提下，尋求母國外交保護(hù)，而外交保護(hù)的行使則取決于母國的自由裁量，母國往往考慮各種因素而不愿對東道國提起外交保護(hù)請求。RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制的缺失至少導(dǎo)致RCEP本身投資章節(jié)無法訴諸自身投資者與國家間爭端解決機(jī)制。在老一代投資協(xié)定下，投資者還可能基于最惠國待遇條款援引第三方條約投資爭端解決機(jī)制。當(dāng)然，這取決于最惠國待遇條款的具體表述及仲裁庭的解釋和適用。[6]p387-392但是，RCEP屬于新一代平衡型投資協(xié)定，其第10章第4條明確規(guī)定最惠國待遇“不包含其他現(xiàn)存或未來國際協(xié)定項(xiàng)下的任何國際爭端解決程序或機(jī)制”，這就徹底排除了基于最惠國待遇條款援引第三方條約投資者與國家間爭端解決機(jī)制裁判RCEP第10章實(shí)體義務(wù)條款爭端的可能性。不過，這種不利影響實(shí)際上不是很大，因?yàn)镽CEP締約方相互之間還有雙邊投資條約、自由貿(mào)易協(xié)定，其中包含了投資者與國家間爭端解決機(jī)制。中國與東盟國家也同樣有雙邊投資條約、自由貿(mào)易協(xié)定，其中包含了投資者與國家間仲裁機(jī)制。

二、RCEP國家間爭端解決機(jī)制的利用及其限度

(一)RCEP國家間爭端解決機(jī)制及其選擇

RCEP包含了國家間爭端解決機(jī)制，中國和東盟投資爭端可以訴諸RCEP國家間爭端解決機(jī)制。RCEP第19章規(guī)定了包含磋商、斡旋、調(diào)解、調(diào)停、專家組在內(nèi)的國家間爭端解決機(jī)制，其中，專家組機(jī)制是核心。RCEP專家組機(jī)制是典型的自由貿(mào)易協(xié)定模式的國家間爭端解決機(jī)制，同時(shí)也融入了亞洲特色和東盟因素。[7]p34-43根據(jù)RCEP第19章，專家組應(yīng)依照國際公法解釋的習(xí)慣規(guī)則解釋和適用本協(xié)定，對審理事項(xiàng)進(jìn)行客觀評估，認(rèn)定被訴方措施是否符合本協(xié)定義務(wù)或未履行本協(xié)定義務(wù)并作出爭端解決報(bào)告，專家組的裁定和決定不得增加或減少本協(xié)定權(quán)利和義務(wù)，專家組的裁定和決定對爭端各方具有終局約束力，被訴方應(yīng)根據(jù)專家組報(bào)告使其措施符合本協(xié)定義務(wù)或履行本協(xié)定義務(wù)，否則將采取補(bǔ)償協(xié)議、中止減讓等救濟(jì)措施。就中國與東盟投資爭端而言，如果一締約方(起訴方)就被訴方措施不符或未履行投資章節(jié)義務(wù)的爭端未能磋商解決，可以訴諸專家組機(jī)制，如果被訴方敗訴，則應(yīng)履行專家組裁定和決定，否則應(yīng)與起訴方達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，如果達(dá)不成補(bǔ)償協(xié)議，作為投資者母國的起訴方可以采取中止減讓的救濟(jì)措施。

RCEP第19章第5條(場所的選擇)規(guī)定，“當(dāng)爭端涉及本協(xié)定項(xiàng)下和爭端各方均為締約方的另一國際貿(mào)易或投資協(xié)定項(xiàng)下實(shí)質(zhì)相等的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，起訴方可以選擇解決爭端的場所，并且應(yīng)當(dāng)在使用該場所的同時(shí)排除其他場所?！边@是允許締約方在不同自由貿(mào)易協(xié)定或WTO的爭端解決機(jī)制之間進(jìn)行排他選擇?！皩?shí)質(zhì)相等”(“substantially equivalent”)應(yīng)理解為不要求形式上完全相等，而只要實(shí)質(zhì)上相等即可。東盟與RCEP其他五個(gè)締約方之間自由貿(mào)易協(xié)定包含的投資協(xié)定與RCEP投資章節(jié)及有關(guān)章節(jié)和條款幾乎相同或非常相似，可以認(rèn)為是“實(shí)質(zhì)相等”。RCEP締約方之間有的雙邊投資條約規(guī)定了不受限制的公平公正待遇，而RCEP投資章節(jié)則將公平公正待遇限定為“不得拒絕司法”，進(jìn)而有的雙邊投資條約還規(guī)定了RCEP投資章節(jié)所不包含的保護(hù)傘條款，二者之間存在重大差別，這仍應(yīng)認(rèn)為是“實(shí)質(zhì)相等”，因?yàn)樗鼈兌紝儆谝?guī)定了投資實(shí)體保護(hù)義務(wù)的投資協(xié)定。否則，在投資保護(hù)領(lǐng)域，這個(gè)“場所的選擇”條款就幾乎很難適用，因?yàn)椴煌顿Y協(xié)定之間往往都存在某些重要差別。就中國與東盟投資爭端解決機(jī)制而言，中國與東盟國家可以在RCEP第19章、《中國-東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議爭端解決機(jī)制協(xié)議》(以下簡稱《中國-東盟爭端解決機(jī)制協(xié)議》)、中國與東盟國家雙邊投資條約、中國與東盟國家自由貿(mào)易協(xié)定各自包含的國家間爭端解決機(jī)制之間進(jìn)行排他選擇。

(二)RCEP國家間爭端解決機(jī)制的適用范圍

RCEP第19章第2條規(guī)定，國家間爭端解決機(jī)制適用于“締約方之間與本協(xié)定解釋和適用相關(guān)的爭端解決”及“一締約方認(rèn)為另一締約方的措施與本協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)不相符或者另一締約方未履行本協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)”。據(jù)此，締約方之間與第10章(投資)解釋和適用相關(guān)的爭端及締約方措施與第10章(投資)義務(wù)不符或締約方未履行第10章(投資)義務(wù)的爭端，可以訴諸第19章國家間爭端解決機(jī)制。但是，并非第10章所有義務(wù)都可以訴諸第19章爭端解決機(jī)制。第10章第17條(投資便利化)第5款將投資便利化義務(wù)排除在第19章國家間爭端解決機(jī)制之外。第17章(一般條款和例外)第 11條(審查機(jī)制和爭端解決)將締約方主管機(jī)關(guān)(包括外國投資機(jī)關(guān))作出的是否批準(zhǔn)或承認(rèn)外國投資建議的決定以及對批準(zhǔn)或承認(rèn)投資必須滿足的任何條件或要求的執(zhí)行排除在第19章國家間爭端解決機(jī)制之外。據(jù)此，第10章第3條(國民待遇)、第4條(最惠國待遇)、第6條(禁止業(yè)績要求)、第8條(保留和不符措施)中涉及投資準(zhǔn)入的批準(zhǔn)或承認(rèn)以及批準(zhǔn)或承認(rèn)條件或要求的執(zhí)行的義務(wù)不能訴諸第19章爭端解決機(jī)制。這是各國的常見做法，很多國家都將外資審查甚至所有外資準(zhǔn)入事項(xiàng)都排除在投資者與國家間爭端解決機(jī)制和國家間爭端解決機(jī)制之外。這樣，只要不屬于前述排除事項(xiàng)，締約國可以將第10章的國民待遇和最惠國待遇、一般待遇(包括公平公正待遇、充分保護(hù)與安全)、匯兌與轉(zhuǎn)移、戰(zhàn)亂等特殊情形下的損失賠償、征收與補(bǔ)償?shù)攘x務(wù)的爭端訴諸第19章爭端解決機(jī)制。例如，如果RCEP一締約方制定了某項(xiàng)措施，違反了征收與補(bǔ)償義務(wù)，其他締約方可以就此提起第19章國家間爭端解決。RCEP第17章第 11條并沒有將所有涉及外資準(zhǔn)入的事項(xiàng)都排除在國家間爭端解決機(jī)制之外，那些不涉及外資準(zhǔn)入審查決定或者外資準(zhǔn)入審查條件或要求的執(zhí)行的外資準(zhǔn)入事項(xiàng)仍然屬于第 19章國家間爭端解決范圍。假設(shè)中國或某個(gè)東盟國家承諾了外資準(zhǔn)入義務(wù)，例如某個(gè)行業(yè)領(lǐng)域原本沒有落入負(fù)面清單中的禁止或限制范圍，但該國制定了某項(xiàng)外資規(guī)制措施，將該行業(yè)領(lǐng)域納入了禁止或限制外資準(zhǔn)入的范圍，這時(shí)，其他締約方可以就此提起第19章國家間爭端解決，指控其違反了RCEP第 10章及其附件規(guī)定的外資準(zhǔn)入義務(wù)。

不過，在實(shí)踐中，除了少數(shù)例外，各國很少圍繞投資協(xié)定的解釋和適用或者義務(wù)的違反或不履行提起國家間爭端解決。[8]p6這是因?yàn)?，一旦有了投資者與國家間仲裁機(jī)制從而實(shí)現(xiàn)了投資爭端解決的去政治化，[9]p1-25母國一般不愿通過正式的外交保護(hù)或國家間爭端解決方式介入投資者與國家間爭端解決。但是，投資者與國家間仲裁機(jī)制在法律上并不絕對優(yōu)先于更不排除外交保護(hù)和國家間爭端解決機(jī)制，除非另有明確規(guī)定，否則，這兩種爭端解決機(jī)制是并存的。[10]p117在投資者與東道國未同意或者尚未將其投資爭端提交投資者與國家間仲裁的情形下，母國仍然可以行使外交保護(hù)和訴諸國家間爭端解決。④進(jìn)而，在包含投資者與國家間爭端解決機(jī)制和國家間爭端解決機(jī)制的投資協(xié)定中，投資協(xié)定實(shí)體權(quán)利和爭端解決程序權(quán)利應(yīng)被理解為投資者和母國分別享有、相互依賴但各自獨(dú)立的權(quán)利，除非另有明確規(guī)定，否則，投資者提起投資者與國家間爭端解決程序救濟(jì)投資者自己的權(quán)利并不排除母國提起外交保護(hù)和國家間爭端解決程序救濟(jì)母國自己的權(quán)利。[11]p21-52這兩套爭端解決機(jī)制有時(shí)是互補(bǔ)的。例如，如果東道國拒絕履行投資者與國家間仲裁裁決義務(wù)，這時(shí)母國可以訴諸外交保護(hù)和國家間爭端解決機(jī)制要求東道國履行裁決義務(wù)。[12]p445-475反之，如果國家間爭端解決程序只裁定東道國違反了投資協(xié)定義務(wù)，并要求東道國履行投資協(xié)定義務(wù)，但未要求東道國承擔(dān)損害賠償責(zé)任，這時(shí)受到損害的投資者仍然可以訴諸投資者與國家間爭端解決機(jī)制，要求東道國承擔(dān)損害賠償責(zé)任。⑤但是，如果投資協(xié)定只規(guī)定了國家間爭端解決機(jī)制而未包含投資者與國家間爭端解決機(jī)制，例如，RCEP只在第19章規(guī)定了國家間爭端解決機(jī)制，而在第10章(投資)尚未規(guī)定投資者與國家間爭端解決機(jī)制，則應(yīng)另當(dāng)別論。在這種情形下，并不存在兩套爭端解決機(jī)制的復(fù)雜關(guān)系問題，母國在法律上完全可以提起國家間爭端解決請求，而無需考量投資者訴諸投資者與國家間仲裁機(jī)制的因素。

在國家間爭端解決機(jī)制下，包括中國和東盟國家在內(nèi)的RCEP締約方之間可以就第10章落入第19章范圍的爭端提起國家間爭端解決。落入國家間爭端解決機(jī)制范圍的投資爭端包括東道國措施違反投資協(xié)定義務(wù)給特定的外國投資者造成損害的具體投資爭端、不必然涉及具體實(shí)際投資爭端的抽象的條約解釋爭端、不基于特定外國投資者及其投資而只針對締約方措施是否遵守、違反或者不履行投資協(xié)定義務(wù)的爭端，[13]p3-4有學(xué)者將其分別概括為外交保護(hù)請求、純粹解釋爭端、宣告性救濟(jì)請求。[14]p6-10RCEP第19章第2條將爭端分為兩種類型，一是條約解釋和適用的爭端，二是締約方措施與條約義務(wù)不符或未履行條約義務(wù)的爭端。條約解釋爭端是指關(guān)于確定條約條款含義的爭端，而條約適用爭端則是指關(guān)于締約方行為或措施是否遵守條約義務(wù)的爭端。顯然，締約方措施與條約義務(wù)不符或未履行條約義務(wù)的爭端屬于條約適用的爭端。這兩類爭端往往是相互交織在一起的。實(shí)際上，很多條約尤其是雙邊投資條約并不做此種劃分，而只規(guī)定國家間爭端解決機(jī)制適用于條約解釋和(或)適用的爭端。在這種情況下，締約方措施違反條約義務(wù)或締約方不履行條約義務(wù)的爭端應(yīng)理解為被包含在條約解釋和(或)適用的爭端之中了，因?yàn)椤皸l約的解釋和(或)適用的爭端”這一表述是非常廣泛甚至幾乎無所不包的，它可以把各種投資協(xié)定爭端都包括在內(nèi)。[15]p6-7將締約方措施與條約義務(wù)不符或未履行條約義務(wù)的爭端從條約解釋和(或)適用的爭端之中單獨(dú)分離出來，是GATT/WTO、自由貿(mào)易協(xié)定國家間爭端解決條款的表述方式。

目前，投資協(xié)定的形式除了雙邊投資條約之外，越來越與貿(mào)易協(xié)定融合在一起，成為貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)或自由貿(mào)易協(xié)定框架下的投資協(xié)定，而此種與貿(mào)易協(xié)定融合型的投資協(xié)定也不再單獨(dú)設(shè)計(jì)國家間爭端解決機(jī)制，而是將其整合到整個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定的國家間爭端解決機(jī)制之中，其表述方式也隨之改變了。需要強(qiáng)調(diào)的是，無論雙邊投資條約對于爭端范圍的表述方式，[16]p756還是自由貿(mào)易協(xié)定對于爭端范圍的表述方式，[17]p22-23其中都包含了母國外交保護(hù)請求這類爭端。例如，RCEP投資章節(jié)的國家間爭端解決機(jī)制就是如此。在RCEP第19章國家間爭端解決機(jī)制下，中國和東盟成員國可以就投資章節(jié)及與之有關(guān)的章節(jié)或條款的解釋和適用爭端提起爭端解決，也可以就締約方措施不符合投資章節(jié)及與之有關(guān)的章節(jié)或條款義務(wù)或締約方未履行此種義務(wù)提起爭端解決，還可以就東道國措施違反投資協(xié)定義務(wù)給出具體的外國投資者造成損害提起爭端解決。不過，需要注意的是，就東道國措施違反投資協(xié)定義務(wù)給出具體的外國投資者造成損害提起爭端解決，⑥屬于母國行使外交保護(hù)，應(yīng)符合用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)等行使外交保護(hù)的前提條件，[18]p118-119才可以訴諸RCEP第19章國家間爭端解決機(jī)制。

(三)RCEP國家間爭端解決機(jī)制的限度

盡管中國-東盟投資爭端可以訴諸RCEP國家間爭端解決機(jī)制，但從投資者的角度來看，該機(jī)制還具有很多局限。其中，最大的局限是，它只是國家間爭端的解決機(jī)制，而不是投資者與國家間爭端解決機(jī)制，只賦予投資者母國起訴東道國，而不賦予投資者國際直接出訴權(quán)。在東道國措施違反RCEP投資章節(jié)義務(wù)給投資者造成損害的情況下，投資者只能在用盡東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的前提下，尋求母國行使外交保護(hù)，而母國是否因此行使外交保護(hù)并提起國家間爭端解決，仍然存在很大的不確定性。進(jìn)而，RCEP和其他自由貿(mào)易協(xié)定一樣，其國家間爭端解決機(jī)制是為自由貿(mào)易協(xié)定爭端設(shè)計(jì)的，[19]p793-794主要著眼于自由貿(mào)易協(xié)定項(xiàng)下貿(mào)易市場準(zhǔn)入的關(guān)稅與非關(guān)稅措施、邊境及有關(guān)的邊境后措施，主要采取敗訴方修改或取消不符措施以使之與協(xié)定義務(wù)相符或采取措施履行協(xié)定義務(wù)等實(shí)際履行義務(wù)的救濟(jì)措施，而不是像獨(dú)立于自由貿(mào)易協(xié)定的投資協(xié)定那樣主要采取金錢損害賠償?shù)木葷?jì)措施。這體現(xiàn)了自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)或自由貿(mào)易協(xié)定框架下投資協(xié)定的國家間爭端解決機(jī)制與獨(dú)立投資協(xié)定的國家間爭端解決機(jī)制的重要差別。獨(dú)立投資協(xié)定的國家間爭端解決機(jī)制采取的一般是金錢損害賠償而不是采取措施實(shí)際履行義務(wù)的救濟(jì)方式。當(dāng)然，這里的損害賠償是支付給母國而非支付給投資者的。這一點(diǎn)與自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)或自由貿(mào)易協(xié)定框架下投資協(xié)定的國家間爭端解決機(jī)制是相同的。在RCEP國家間爭端解決機(jī)制下，即使東道國不履行專家組裁定和決定，而是與母國達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，這時(shí)東道國也只是向母國支付損害賠償，而不是向投資者支付損害賠償。[20]

三、中國與東盟現(xiàn)有投資爭端解決機(jī)制的利用及其不足

(一)中國與東盟現(xiàn)有投資爭端解決機(jī)制的利用

盡管RCEP尚未訂入投資者與國家間爭端解決機(jī)制，但這對包括中國與東盟國家在內(nèi)的RCEP締約方投資者與國家間爭端解決實(shí)際影響不大，因?yàn)檫@些國家相互之間一般都有包含投資者與國家間爭端解決機(jī)制的雙邊投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定，落入RCEP范圍的投資實(shí)際上也落入這些投資協(xié)定的范圍，因此可以利用這些投資協(xié)定中的投資者與國家間爭端解決機(jī)制。例如，東盟與RCEP其他五國之間都締結(jié)了自由貿(mào)易協(xié)定，其中的投資章節(jié)或投資協(xié)定都包含了投資者與國家間爭端解決機(jī)制。RCEP第20章第2條(與其他協(xié)定的關(guān)系)規(guī)定了RCEP與其他協(xié)定之間的條約沖突條款，明確強(qiáng)調(diào)RCEP締約方意圖使RCEP與其現(xiàn)行國際協(xié)定“并存”，RCEP與其雙邊投資條約、自由貿(mào)易協(xié)定等現(xiàn)行國際協(xié)定之間的關(guān)系“視具體情況而定”。這實(shí)際上只是表明RCEP與其他現(xiàn)行國際協(xié)定“并存”關(guān)系?！耙暰唧w情況而定”取決于其他現(xiàn)行國際協(xié)定是否規(guī)定以及如何規(guī)定條約沖突條款。例如，《中國-東盟全球經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》(以下簡稱《中國-東盟投資協(xié)議》)第23條規(guī)定，“本協(xié)議不得減損一方作為任何其他國際協(xié)議締約方的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)”，這意味著沒有規(guī)定其與作為后約的RCEP之間的關(guān)系，RCEP與《中國-東盟投資協(xié)議》之間就是單純的“并存”關(guān)系?！吨袊?新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》也規(guī)定“雙方確認(rèn)”根據(jù)“任何其他多邊或雙邊協(xié)定而彼此承擔(dān)的既存權(quán)利和義務(wù)”，實(shí)際上也只是確認(rèn)了其與此前現(xiàn)存協(xié)定之間的并存關(guān)系。這種并存關(guān)系不同于終止與取代的關(guān)系，也不同于優(yōu)先與從屬的關(guān)系，而只是互不影響、互不減損的關(guān)系。在這種情況下，投資者可以根據(jù)具體情況對不同條約進(jìn)行選擇和利用。

中國與東盟國家之間的自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)或自由貿(mào)易協(xié)定框架下的投資協(xié)定一般都只是確認(rèn)其與此前現(xiàn)存協(xié)定之間的并存關(guān)系。但是，《中國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》第10章(投資)第23條(過渡安排)規(guī)定，1985年中國-新加坡BIT“應(yīng)于本章節(jié)生效之日起終止”且其第16條第3款(續(xù)存期條款)不再適用，但“本章節(jié)生效之日起三年內(nèi)，仍可根據(jù)”中國-新加坡BIT“之相關(guān)規(guī)定，就該協(xié)定生效期間發(fā)生的任何行為或事實(shí)或存續(xù)的任何情形提交訴請”。這是用新協(xié)定取代且終止舊協(xié)定并且規(guī)定了新舊協(xié)定之間的過渡安排。在RCEP背景下，中國與東盟國家之間存在與RCEP并存的雙邊投資條約、自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)、自由貿(mào)易協(xié)定框架下的投資協(xié)定，其中一般都包含了投資者與國家間爭端解決機(jī)制，可以用來解決中國與東盟投資爭端。

ICSID公約是解決投資者與國家間投資爭端的最重要多邊公約，投資者與國家間基于投資合同、東道國國內(nèi)立法、習(xí)慣國際法、投資協(xié)定產(chǎn)生的投資爭端可以訴諸ICSID公約解決。目前，在中國與東盟國家中，老撾、緬甸、越南三國沒有加入ICSID公約，泰國簽署但未批準(zhǔn)ICSID公約，其他國家之間的投資者與國家間投資爭端都可基于雙方書面同意而訴諸ICSID公約仲裁機(jī)制解決。東盟國家都沒有在國內(nèi)法中同意提交ICSID公約解決投資爭端，中國與東盟投資爭端可基于投資合同和投資協(xié)定中的書面同意條款基于ICSID公約提交仲裁。不過，在中國與東盟國家雙邊投資條約中，只有中國-緬甸BIT、中國-柬埔寨BIT規(guī)定了同意基于ICSID公約仲裁，其他雙邊投資條約項(xiàng)下的投資爭端都只能提交專設(shè)仲裁。

中國與東盟投資爭端可以利用現(xiàn)有雙邊投資條約予以解決。中國與東盟國家之間都簽訂了雙邊投資條約，其中，中國-泰國BIT未規(guī)定投資者與國家間仲裁機(jī)制而只規(guī)定了國家間仲裁機(jī)制，其他BIT都包含了投資者與國家間仲裁機(jī)制。目前，中國-文萊BIT尚未生效，中國-印度尼西亞BIT已于2015年3月 31日被中止，⑦但根據(jù)其續(xù)存期條款，該BIT對于在終止日(2015年3月31日)之前進(jìn)行的投資應(yīng)繼續(xù)適用十年。根據(jù)《中國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》第10章第23條，中國-新加坡BIT已于2019年10月10日被終止，且其續(xù)存期條款也不再適用，但對于2019年10月10日之前的違反該BIT的行為，投資者在2019年10月10日之后三年過渡期內(nèi)仍然可以依據(jù)該BIT提起仲裁。在中國與東盟國家的BIT中，中國-文萊BIT、中國-緬甸BIT偏向于保護(hù)投資者，規(guī)定了廣泛且?guī)缀醪皇芟拗频耐顿Y保護(hù)實(shí)體條款和允許將任何投資爭議提交仲裁的爭端解決條款，而其他BIT則偏向于保護(hù)東道國，規(guī)定了比較少的投資保護(hù)實(shí)體條款和只能將“包含”或“涉及”征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議提交仲裁的爭端解決條款。不過，中國-菲律賓BIT規(guī)定允許將征收補(bǔ)償數(shù)額及與之有關(guān)的爭議提交仲裁，此種表述可能被解釋為可以將整個(gè)征收爭議都提交仲裁。對于只能將“包含”或“涉及”征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議提交仲裁的爭端解決條款，投資者可以主張通過條約解釋和最惠國待遇條款突破此種限制，將其擴(kuò)展到整個(gè)征收條款的爭議(包括是否構(gòu)成征收、征收是否合法、征收補(bǔ)償及其數(shù)額等爭議)，但是，在這一問題上的仲裁實(shí)踐是不一致的，這種主張是否能夠得到支持存在很大不確定性，其結(jié)果取決于BIT的具體表述和仲裁庭的解釋。[21]p84-85如果BIT將可以提交仲裁的范圍表述為“涉及”“關(guān)于”或“包含”征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議，就可能(但不必然)被解釋為可以將整個(gè)征收爭議都提交仲裁，而如果表述為“對于”、“限于”征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議或者沒有任何修飾詞而直接表述為“征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議”，這時(shí)就更可能被解釋為只能將征收補(bǔ)償數(shù)額爭議提交仲裁，而不能將征收的其他方面的爭議提交仲裁。例如，在Sanum v. Laos案中，澳門世能公司依據(jù)中國-老撾BIT提起仲裁，該BIT第8條第3款的表述是，“包含”(involving)“征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議”可以提交仲裁，仲裁庭采取通常含義、上下文語境、有效解釋等條約解釋的方法和原則，認(rèn)定仲裁庭對于整個(gè)征收問題的各方面爭議都有管轄權(quán)。⑧至于利用最惠國待遇條款，改變基礎(chǔ)條約投資者與國家間爭端解決程序的主張，仲裁庭的解釋和裁判也是不一致的。[22]p41-50尤其是，對于利用最惠國待遇條款，援引第三方條約，將基礎(chǔ)條約規(guī)定的只能將征收補(bǔ)償數(shù)額爭議提交仲裁擴(kuò)大到可以將整個(gè)征收爭議乃至更廣泛的投資爭議提交仲裁的主張，仲裁實(shí)踐主流做法一般是不支持此種主張。[23]p214-222例如，在BUCG v. Yemen案中，北京城建公司試圖基于最惠國待遇條款，援引也門-英國BIT(其第7條規(guī)定可以將任何投資爭端提交仲裁)擴(kuò)張基礎(chǔ)條約中國-也門BIT(其第10條規(guī)定可以將任何關(guān)于征收補(bǔ)償?shù)臓幾h提交仲裁)有限的仲裁范圍，但沒有得到仲裁庭支持。⑨

中國與東盟投資爭端可以利用現(xiàn)有自由貿(mào)易協(xié)定予以解決。目前，主要有兩個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定包含了具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的投資章節(jié)或投資協(xié)定，即《中國-東盟投資協(xié)議》和《中國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》。與RCEP相比，《中國-東盟投資協(xié)議》不包括投資準(zhǔn)入國民待遇及負(fù)面清單、禁止業(yè)績要求，但規(guī)定征收條款和匯兌轉(zhuǎn)移條款適用于稅收措施，規(guī)定了保護(hù)傘條款但不能訴諸投資者與國家間爭端解決機(jī)制，規(guī)定了投資者與國家間爭端解決機(jī)制。除此之外，二者在公平公正待遇、充分保護(hù)與安全、國民待遇、最惠國待遇、一般例外、安全例外等主要實(shí)體條款的表述上基本相同。尤其是，二者都將公平公正待遇嚴(yán)格限制在不得拒絕司法的范圍。不過，二者的征收條款存在重大差別。《中國-東盟投資協(xié)議》第8條只是籠統(tǒng)地規(guī)定了征收或類似措施及其補(bǔ)償，與《東盟-韓國投資協(xié)議》一致。RCEP第10章附件2(征收與補(bǔ)償)則對直接征收和間接征收進(jìn)行了定義和區(qū)分，列出了認(rèn)定間接征收需要考量的因素，進(jìn)而將為了正當(dāng)公共政策目標(biāo)的非歧視規(guī)制行為排除在間接征收之外，這與2009年《東盟全面投資協(xié)議》以及東盟與澳大利亞與新西蘭、印度、日本自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)或投資協(xié)定是一致的。在征收與補(bǔ)償條款上，《中國-東盟投資協(xié)議》比RCEP更可能有利于保護(hù)投資者。在RCEP下，只要是為了正當(dāng)公共政策目標(biāo)的非歧視規(guī)制行為就可能被認(rèn)定為不構(gòu)成間接征收，而從間接征收仲裁實(shí)踐主流發(fā)展趨勢看，在《中國-東盟投資協(xié)議》下，東道國規(guī)制措施除了需要滿足非歧視條件之外，還可能需要滿足比例原則等其他要求，[24]p36-52否則仍然可能被認(rèn)定為構(gòu)成間接征收。

迄今為止，中國與東盟投資爭端提交投資者與國家間仲裁機(jī)制的案件數(shù)量很少。目前已知案件有6起，其中，中國投資者告東盟國家的3起，東盟投資者告中國政府的3起。澳門投資者世能(Sanum)公司依據(jù)中國-老撾BIT對老撾提起兩個(gè)仲裁案件，前一起案件仲裁庭在管轄裁決中認(rèn)定有管轄權(quán)，但在實(shí)體裁決中駁回了世能公司的實(shí)體請求，后一起案件目前仍在進(jìn)行中。中國投資者Qiong Ye和Jianping Yang依據(jù)《中國-東盟投資協(xié)議》對柬埔寨提起仲裁請求，這是第一起依據(jù)《中國-東盟投資協(xié)議》提起的案件，目前該案仍在進(jìn)行中。伊桂蘭(Ekran)公司依據(jù)中國-馬來西亞BIT對中國提起仲裁，該案申請人可能基于最惠國待遇條款援引中國-以色列BIT爭端解決條款，主張仲裁庭對整個(gè)征收爭議都具有管轄權(quán)，該案后來以和解結(jié)案。新加坡國民Goh Chin Soon依據(jù)中國-新加坡BIT對中國政府提起仲裁，該案以和解結(jié)案。新加坡公司AsiaPhos依據(jù)中國-新加坡BIT對中國政府提起仲裁，該案仍在進(jìn)行中。此外，中國與東盟投資爭端尤其“一帶一路”某些重要基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目投資爭端也有通過非正式的政治與外交方式尋求解決的，其中有的迄今尚未解決，有的則經(jīng)由雙方政府協(xié)調(diào)得到了解決。

在這些投資爭端案件中，一個(gè)值得注意的問題是，投資者如何在不同投資協(xié)定及其投資者與國家間爭端解決機(jī)制之間進(jìn)行選擇。出于理性自利考慮，投資者一般都會選擇對自己最有利的投資協(xié)定及其投資者與國家間爭端解決機(jī)制。例如，在Qiong Ye and Jianping Yang v. Cambodia案中，投資者沒有選擇中國-柬埔寨BIT而選擇了《中國-東盟投資協(xié)議》。這可能主要是因?yàn)榍罢邔⑻峤恢俨玫姆秶薅椤鞍魇昭a(bǔ)償數(shù)額的爭議”，投資者是否能夠基于條約解釋和最惠國待遇條款將其擴(kuò)張為整個(gè)征收的爭議存在很大不確定性，而《中國-東盟投資協(xié)議》允許提交仲裁的范圍則將該投資協(xié)定主要實(shí)體義務(wù)都包括在內(nèi)。不過，在前述兩起新加坡投資者告中國政府的案件中，投資者選擇了中國-新加坡BIT而沒有選擇《中國-東盟投資協(xié)議》，這是比較奇怪的，因?yàn)榍罢咭彩菍⑻峤恢俨玫姆秶薅椤鞍魇昭a(bǔ)償數(shù)額的爭議”，投資者是否能夠基于條約解釋和最惠國待遇條款將其擴(kuò)張為整個(gè)征收的爭議也存在很大不確定性，而后者明確將整個(gè)征收爭端和其他主要實(shí)體義務(wù)爭端都納入可提交仲裁的范圍，后者可能對投資者更有利。尤其是，在AsiaPhos v. China案中，投資者對于這兩個(gè)協(xié)定都考慮到了，還考慮到了當(dāng)時(shí)剛剛簽署的《中國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》升級議定書中的投資章節(jié)，該投資章節(jié)更有利于保護(hù)投資者，但當(dāng)時(shí)該升級議定書的文本還未公布，該案爭議所涉及的中國政府措施發(fā)生在該升級議定書生效之前，因此投資者無法依據(jù)該升級議定書提起仲裁。

(二)中國與東盟現(xiàn)有投資爭端解決機(jī)制的不足

盡管中國與東盟投資爭端可以通過現(xiàn)有投資爭端解決機(jī)制予以解決，但現(xiàn)有投資爭端解決機(jī)制仍然存在不足。首先，中國與東盟國家雙邊投資條約大多是老一代的，只允許將涉及征收補(bǔ)償數(shù)額的爭議提交仲裁，這對于保護(hù)投資者權(quán)益是非常不利的，而且它們都沒有澄清公平公正待遇等傳統(tǒng)待遇標(biāo)準(zhǔn)，也沒有訂入保障東道國正當(dāng)公共政策目標(biāo)規(guī)制權(quán)條款，這對于保障東道國規(guī)制權(quán)是不利的。其次，中國與東盟現(xiàn)有投資協(xié)定及其投資爭端解決機(jī)制復(fù)雜交錯，導(dǎo)致投資者挑選條約的現(xiàn)象，造成了中國與東盟投資保護(hù)與投資爭端解決的碎片化。復(fù)次，現(xiàn)有雙邊投資條約、《中國-東盟投資協(xié)議》及《中國-新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》采取的是投資者與國家間仲裁模式，不同仲裁庭對于相同或類似條款的解釋和適用會存在不一致的問題，而這正是投資者與國家間仲裁機(jī)制面臨正當(dāng)性危機(jī)的重要原因。[25]p1521-1625最后，《中國-東盟投資協(xié)議》雖然是一個(gè)現(xiàn)代化、平衡型的投資協(xié)定，但仍存在一定的不足。在適用范圍上，《中國-東盟投資協(xié)議》對于“措施”的定義存在不足。《中國-東盟投資協(xié)議》將“措施”定義為“一締約方所采取的影響投資者和/或投資的任何普遍適用的法律、法規(guī)、規(guī)則、程序、行政決定或行政行為”，這里的“普遍適用”一詞將“措施”限定在了抽象的立法行為的范圍，而東道國違反投資協(xié)定并損害投資者權(quán)益的行為雖然也有抽象的立法行為，但主要是具體的行政行為，這種限定等于把最大量的可能損害投資者權(quán)益的行為排除在了其適用范圍之外，這是非常不合理的。[26]p59-60而且，這種限定與該協(xié)定其他有關(guān)條款之間存在嚴(yán)重矛盾。例如，該協(xié)定將“公平公正待遇”限定為“不得拒絕司法”，而“拒絕司法”一般都是具體行為，而不是抽象的立法行為。此外，該協(xié)定將“充分保護(hù)與安全”限定為“采取合理的必要措施確保另一締約方投資者投資的保護(hù)與安全”，“合理的必要措施”意味著將“充分保護(hù)與安全”限定為對外國投資者投資的“治安保護(hù)”，而違反治安保護(hù)的措施一般也是具體的治安行為(包括作為和不作為)，而不是抽象的立法行為。這種表述實(shí)際上使得“公平公正待遇”“充分保護(hù)與安全”等重要的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)幾乎沒有任何實(shí)際意義?；诖朔N明顯的嚴(yán)重矛盾來推測，此種反常的表述應(yīng)該不是締約方故意為之，而是沒有考慮到此種表述的明確含義和可能后果。這種表述的反常之處在于，它幾乎背離了所有投資協(xié)定的通常表述方式，也背離了中國與東盟在其他投資協(xié)定中的通常表述。例如，東盟自己內(nèi)部的區(qū)域投資協(xié)定、東盟與其他五個(gè)伙伴國家之間的投資協(xié)定都是采取了通常的表述方式，將“措施”界定為締約方采取或維持的“任何措施”，將法律、法規(guī)、程序、決定、行政行為等都明確包括在內(nèi)，而沒有“普遍適用”這一限定詞。在前述兩起新加坡投資者告中國政府案件中，投資者之所以選擇看起來對其明顯不利的中國-新加坡BIT而不選擇《中國-東盟投資協(xié)議》，是否受到了“普遍適用”的“措施”定義表述的影響，尚不得而知，但此種表述存在的不足卻是非常明顯的。此外，在實(shí)體保護(hù)上，《中國-東盟投資協(xié)議》征收條款仍然屬于老一代籠統(tǒng)模糊的表述，沒有具體規(guī)定間接征收的定義、考量因素及其與無需補(bǔ)償?shù)恼?dāng)規(guī)制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，其解釋和適用仍然存在一定不確定性。

四、RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制的構(gòu)建

鑒于中國與東盟現(xiàn)有投資爭端解決機(jī)制存在較多不足，有必要構(gòu)建RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制。RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制的構(gòu)建能夠部分地彌補(bǔ)現(xiàn)有爭端解決機(jī)制存在的某些不足，能夠確保RCEP自身完整性，有助于為RCEP投資者提供一個(gè)新的投資者與國家間爭端解決機(jī)制選項(xiàng)，將RCEP投資章節(jié)訴諸投資者與國家間爭端解決機(jī)制，有助于RCEP締約方跟進(jìn)投資者與國家間爭端解決機(jī)制改革的新發(fā)展，在RCEP范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)投資者與國家間爭端解決機(jī)制的現(xiàn)代化。

RCEP第10章第18條(工作計(jì)劃)設(shè)置了后續(xù)討論的原則和時(shí)間框架。RCEP于2022年1月1日生效，締約方應(yīng)于2024年1月1日之前發(fā)起討論，并于討論開始后的三年內(nèi)結(jié)束討論。其原則是，在不損害各自立場的前提下進(jìn)行討論。這意味著，討論的起點(diǎn)、達(dá)成的內(nèi)容和最后的接受都會具有很大的靈活性。這是非?，F(xiàn)實(shí)的考慮，因?yàn)镽CEP締約方的發(fā)展水平和能力存在非常大的差異，對投資者與國家間爭端解決機(jī)制也存在不同立場。目前，各國對投資者與國家間爭端解決機(jī)制都存在廣泛的立場分歧和實(shí)踐差異，這在CPTPP投資者與國家間爭端解決機(jī)制中得到了明顯的體現(xiàn)。CPTPP允許締約方單方面將煙草控制措施排除在投資者與國家間爭端解決機(jī)制之外，還允許締約方個(gè)別達(dá)成協(xié)議限制或排除投資者與國家間爭端解決機(jī)制在彼此之間的適用。投資者與國家間爭端解決機(jī)制的靈活化、多樣化和軟化有助于增強(qiáng)其自身的正當(dāng)性，使其易于為各國所接受。RCEP締約方對投資者與國家間爭端解決機(jī)制尤其是對投資仲裁機(jī)制雖然存在諸多分歧，但沒有締約方絕對否定投資者與國家間爭端解決機(jī)制。從條約實(shí)踐來看，中國、日本和韓國仍然積極支持投資者與國家間爭端解決機(jī)制包括其中的投資仲裁機(jī)制及其改革，澳大利亞和新西蘭不絕對排斥投資者與國家間爭端解決機(jī)制，印度尼西亞雖于2014年以來大量終止了雙邊投資條約，但晚近又陸續(xù)簽署了若干新的雙邊投資條約，其中都包含經(jīng)過改良的投資仲裁機(jī)制，新加坡和越南不但接受改良的投資仲裁機(jī)制，而且與歐盟的投資協(xié)定中還接受了常設(shè)投資法院與上訴機(jī)制，東盟其他國家也仍然接受投資者與國家間爭端解決機(jī)制包括其中的投資仲裁機(jī)制。因此，RCEP締約方應(yīng)該能夠就投資者與國家間爭端解決機(jī)制構(gòu)建達(dá)成共識。

RCEP締約方應(yīng)構(gòu)建一個(gè)多種方式有機(jī)融合的投資者與國家間爭端解決機(jī)制。傳統(tǒng)的投資者與國家間爭端解決機(jī)制雖然包括磋商、調(diào)解、東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)和仲裁等多種爭端解決方式，但都不夠重視磋商、調(diào)解和東道國當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，而更重視仲裁，前幾種方式的條款表述非常簡單粗陋，而仲裁條款的表述則相對具體完善，其結(jié)果是變相地鼓勵投資者訴諸仲裁。投資仲裁在解決投資者與國家間爭端方面發(fā)揮了巨大作用，但是，單純或主要訴諸仲裁已經(jīng)越來越顯示出其明顯的不足，[27]p80投資者與國家間爭端解決機(jī)制改革主要就是超越傳統(tǒng)投資仲裁，探索更加靈活多樣的投資者與國家間爭端解決機(jī)制。投資者與國家間爭端并不單純是東道國政府與外國投資者之間的事情，更不是二者之間的商事糾紛，而是涉及到東道國公共政策、東道國其他利害相關(guān)者權(quán)益、投資者與東道國及其利害相關(guān)者長期關(guān)系的爭端。[28]p140投資者與國家間爭端解決機(jī)制的構(gòu)建應(yīng)采取契合投資者與國家間爭端復(fù)雜性質(zhì)的爭端預(yù)防、磋商、調(diào)解、仲裁或訴訟等多種方式有機(jī)融合的進(jìn)路。首先應(yīng)重視投資爭端預(yù)防，在爭端尚未發(fā)生或正式化之前采取措施解決矛盾和摩擦，防止?fàn)幎税l(fā)生。[29]p65RCEP第17條(投資便利化)包含了投資爭端預(yù)防機(jī)制，但該條款過于簡陋粗糙，應(yīng)借鑒2015年巴西投資合作與便利化協(xié)定范本及其條約實(shí)踐，明確獨(dú)立突出爭端預(yù)防機(jī)制，具體細(xì)化爭端預(yù)防機(jī)構(gòu)的職責(zé)和工作方式，允許東道國政府和外國投資者以外其他利害相關(guān)者代表參與，使之傾聽各方意見和建議，有效化解投資矛盾和摩擦。其次應(yīng)重視磋商機(jī)制，可參考2021年加拿大促進(jìn)與保護(hù)投資協(xié)定范本，進(jìn)一步細(xì)化磋商程序，規(guī)定磋商請求的提出和內(nèi)容、磋商的時(shí)間框架等內(nèi)容。復(fù)次，應(yīng)重視調(diào)解機(jī)制，細(xì)化調(diào)解程序，允許當(dāng)事方在任何環(huán)節(jié)合意訴諸調(diào)解，規(guī)定調(diào)解請求的提出、列出可供選擇的機(jī)構(gòu)或非機(jī)構(gòu)調(diào)解規(guī)則、調(diào)解的時(shí)間框架、經(jīng)由調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議的效力和執(zhí)行等內(nèi)容。在調(diào)解機(jī)制中同樣需要規(guī)定信息公開、利害相關(guān)者參與等透明度原則的要素。最后，應(yīng)在仲裁與訴訟之間做出選擇。投資者與國家間爭端解決機(jī)制改革設(shè)計(jì)與實(shí)踐主要采取三種基本模式：改良仲裁機(jī)制、改良仲裁+上訴機(jī)制、投資法院+上訴機(jī)制。目前，改良仲裁機(jī)制是主流，但它無法實(shí)現(xiàn)裁判糾錯性和一致性，在審裁員任職保障和在裁判中充分考量公共政策方面也有不足。改良仲裁+上訴機(jī)制能夠?qū)崿F(xiàn)裁判糾錯性和一致性，但在審裁員任職保障和在裁判中充分考量公共政策方面同樣也有不足。投資法院+上訴機(jī)制能夠同時(shí)實(shí)現(xiàn)這兩方面目標(biāo)。RCEP締約方可在后兩種模式之間做出選擇。無論選擇哪種，都應(yīng)在兼顧效率與公正的基礎(chǔ)上融入投資者與國家間爭端解決機(jī)制改革的新發(fā)展，尤其應(yīng)在裁判管轄范圍的限定(包括禁止基于最惠國待遇條款援引第三方條約實(shí)體條款)、[30]p182審裁員任職標(biāo)準(zhǔn)和行為守則、初步駁回程序、審慎措施例外、稅收措施例外、締約方聯(lián)合解釋、規(guī)制第三方融資、透明度、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等方面參考和借鑒有關(guān)的新發(fā)展。

結(jié)語

RCEP為締約方投資關(guān)系包括中國與東盟投資關(guān)系提供了較高水平的區(qū)域投資法治體系，但因締約方分歧而暫時(shí)擱置了投資者與國家間爭端解決機(jī)制，這導(dǎo)致了RCEP投資法治殘缺不全。一個(gè)健全有效的投資者與國家間爭端解決機(jī)制是遵守和實(shí)施RCEP投資實(shí)體規(guī)范的重要保障，也是保護(hù)和救濟(jì)RCEP投資者實(shí)體權(quán)利的重要途徑，對于RCEP締約方投資關(guān)系包括中國與東盟投資關(guān)系至關(guān)重要。RCEP國家間爭端解決機(jī)制適用于包括投資在內(nèi)的整個(gè)協(xié)定，但其國家間爭端解決機(jī)制主要是在貿(mào)易關(guān)系領(lǐng)域發(fā)展起來的，更適合于解決國家間貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資準(zhǔn)入等市場準(zhǔn)入減讓承諾爭端，而在直接保護(hù)和救濟(jì)投資者權(quán)益方面作用是有限的。不過，RCEP并沒有終止和取代締約方現(xiàn)存的投資協(xié)定及其投資者與國家間爭端解決機(jī)制，也不禁止締約方將來在不同范圍國家之間繼續(xù)談判締結(jié)雙邊投資條約或自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)或自由貿(mào)易協(xié)定框架下的投資協(xié)定。這固然會造成RCEP背景下中國與東盟國家在內(nèi)的締約方之間投資協(xié)定關(guān)系的平行、交疊、復(fù)雜化和碎片化，但至少能夠確保投資者在RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制缺失的情況下，仍然可以有多個(gè)其他的投資者與國家間爭端解決機(jī)制可以利用。目前，中國與東盟國家存在多個(gè)雙邊投資條約、自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)或者自由貿(mào)易協(xié)定框架下的投資協(xié)定，這些協(xié)定都包含了投資者與國家間爭端解決機(jī)制尤其是投資仲裁機(jī)制，它們可以用來解決中國與東盟投資爭端。但是，這些投資協(xié)定及其投資者與國家間爭端解決機(jī)制都還存在各自的限度和不足，這些協(xié)定自身也有待進(jìn)一步升級換代和修改完善。因此，仍然有必要進(jìn)一步構(gòu)建RCEP投資者與國家間爭端解決機(jī)制。RCEP締約方應(yīng)參考投資者與國家間爭端解決機(jī)制改革的新發(fā)展和新經(jīng)驗(yàn)，積極探索構(gòu)建一個(gè)有機(jī)融合爭端預(yù)防、磋商、調(diào)解、仲裁和(或)訴訟等多種方式的投資者與國家間爭端解決機(jī)制。

注釋：

① 國務(wù)院新聞辦公室. 中國-東盟經(jīng)貿(mào)合作暨第19屆中國-東盟博覽會新聞發(fā)布會[EB/OL]．http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/47673/48923/wz48925/Document/1729363/1729363.htm, 2022-08-29.

② Guiding Principles and Objectives for Negotiating the Regional Comprehensive Economic Partnership[EB/OL]．http://asean.org/wp-content/uploads/2012/05/RCEP-Guiding-Principles-public-copy.pdf, 2012-11-20.

③ 關(guān)于投資者與國家間爭端解決機(jī)制改革的發(fā)展趨勢，參見UNCTAD. World Investment Report 2021: Investing in Sustainable Recovery[R]．New York: United Nations, 2021, pp.122-129.

④ 參見Italy Republic v. Republic of Cuba, Ad Hoc State-State Arbitral Tribunal, Interim Award, March 15, 2005, paras.23-67.

⑤ CANACAR v. United States of America, Notice of Arbitration, April 2, 2009.

⑥ Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (United States of America v Republic of Italy), Judgment, 20 July, 1989, ICJ Reports, 1989, paras.46-63; Italy Republic v. Republic of Cuba, Ad Hoc State-State Arbitral Tribunal, Interim Award, March 15, 2005, paras.41, 57, 86-91.

⑦ 關(guān)于印度尼西亞終止BIT的情況，參見Luke Eric Peterson. Indonesia Ramps up Termination of BITs - and Kills Survival Clause in One Such Treaty - but Faces New $600 mil. Claim from Indian Mining Investor[EB/OL]．https://www.iareporter.com/articles/indonesia-ramps-up-termination-of-bits-and-kills-survival-clause-in-one-such-treaty-but-faces-new-600-mil-claim-from-indian-mining-investor, 2015-11-20.

⑧ Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction, December 13, 2013, paras.322-342.

⑨ Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen, ICSID Case No. ARB/14/30, 31, Decision on Jurisdiction, May 31, 2017, paras.112-121.

⑩ Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, UNCITRAL, PCA Case No. 2013-13, Award on Jurisdiction, December 13, 2013 and Award, August 6, 2019; Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic, ICSID Case No. ADHOC/17/1.