數(shù)據(jù)共享：數(shù)據(jù)適用必需設施的反壟斷法激勵

曹陽昭 謝 攀

1.中共四川省委黨校教務處 四川成都 610072；2.中共四川省委黨校法學教研部 四川成都 610072

數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的核心生產(chǎn)要素，構建統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。2022年4月10日，中共中央、國務院正式發(fā)布的《關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》明確提出，要加快培育統(tǒng)一的數(shù)據(jù)市場，建立健全數(shù)據(jù)開放共享基礎制度和標準規(guī)范①。而數(shù)字平臺經(jīng)過長期的數(shù)據(jù)經(jīng)營，掌握大量數(shù)據(jù)資源，形成了較強的數(shù)據(jù)勢力。數(shù)據(jù)控制可以強化數(shù)字平臺的競爭優(yōu)勢，但是對必需數(shù)據(jù)的過度控制引發(fā)數(shù)據(jù)壟斷質疑。近年來，與數(shù)據(jù)壟斷相關的案例接連涌現(xiàn)②。培育統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場，就是要建立市場化的數(shù)據(jù)開放共享接入體系。反壟斷法作為破除市場壟斷的第一法律，其適用數(shù)據(jù)開放共享的理論依據(jù)主要是必需設施原則。必需設施原則的目的是開放生產(chǎn)要素，確保市場的有效競爭和創(chuàng)新活力。因此，數(shù)據(jù)如何適用必需設施成為目前亟待解決的反壟斷法問題[1]。

目前，國際上對于數(shù)據(jù)適用必需設施已有立法確認。2021年1月19日正式生效的《德國反限制競爭法》（第十修正案）第19 條第2 款規(guī)定，企業(yè)拒絕開放數(shù)據(jù)接口③可能構成拒絕交易行為，即數(shù)據(jù)可以作為必需設施[2]。2022年2月23日歐盟委員會公布的《數(shù)據(jù)法案（草案）》，規(guī)定了政府部門對私營部門（B2G）數(shù)據(jù)的訪問、企業(yè)間（B2B）數(shù)據(jù)的訪問和使用，允許消費者自行切換不同的數(shù)據(jù)服務提供商，并為中小微企業(yè)以外的數(shù)據(jù)持有者設置嚴格的數(shù)據(jù)提供義務[3]。我國國家市場監(jiān)管總局于2020年11月10日發(fā)布的《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（征求意見稿）〔下文簡稱《指南》（征求意見稿）〕第十四條中規(guī)定，數(shù)據(jù)在符合一定條件下可以認定為必需設施④。但因數(shù)據(jù)權屬爭議較大，2021年2月7日指南正式發(fā)布時只將數(shù)據(jù)占有量作為認定平臺是否構成必需設施的考量因素之一⑤。

現(xiàn)有研究大多從數(shù)據(jù)適用必需設施的發(fā)展演變、司法案例、理論基礎、適用條件等四個方面展開[4]。有學者認為，數(shù)字平臺形成的先發(fā)競爭優(yōu)勢讓后發(fā)者難以與之匹敵[5]，其利用數(shù)據(jù)實現(xiàn)壟斷力量的傳遞，設置市場進入障礙[6]。當下游市場競爭的必需數(shù)據(jù)無法通過交易以外的渠道進行獲取時，數(shù)字平臺的拒絕交易行為或者限制訪問行為將對下游市場的創(chuàng)新造成損害。將必需設施原則適用于數(shù)據(jù)可實現(xiàn)數(shù)據(jù)的開放與共享[7]。也有學者認為應將必需設施原則重構為開放平臺原則[8]?？傊?，目前學界對數(shù)據(jù)適用必需設施的必要性研究較為充分，而對如何適用討論較少。作為新型數(shù)據(jù)壟斷的典型表現(xiàn)——拒絕交易行為，對數(shù)據(jù)市場的自由、開放與公平妨害甚大。明晰數(shù)據(jù)適用必需設施的一般條件、數(shù)據(jù)范圍、共享方式、定價機制對于完善必需設施理論、培育統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場具有重要意義。

一、數(shù)據(jù)壟斷妨害統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場的培育

數(shù)據(jù)壟斷是指重要數(shù)據(jù)被少數(shù)市場主體所控制，以致影響市場公平競爭的現(xiàn)象。主要有數(shù)字化卡特爾、數(shù)據(jù)驅動型經(jīng)營者集中和數(shù)據(jù)優(yōu)勢濫用，其中最常見的為拒絕交易行為。數(shù)據(jù)壟斷不利于統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場的培育，有必要完善必需設施理論，將數(shù)據(jù)納入其適用范圍[9]。

(一)統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場的提出

當前，數(shù)據(jù)要素在國家經(jīng)濟運行中的地位日益凸顯。建設統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場，是我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。從2014年大數(shù)據(jù)首次寫入政府工作報告，到2020年中共中央、國務院發(fā)布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》首次將數(shù)據(jù)列為生產(chǎn)要素，強調加快培育數(shù)據(jù)要素市場，再到2022年提出培育統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場，中國為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展進行的前瞻性布局，目的是為了塑造國際競爭優(yōu)勢，實現(xiàn)經(jīng)濟高質量發(fā)展。

統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場的培育任重而道遠，需要各方協(xié)同發(fā)力，通過推進數(shù)據(jù)新基建、打造國家級數(shù)據(jù)交易所，實現(xiàn)“匯天下數(shù)據(jù)而通之，聚天下數(shù)據(jù)而用之”[10]，其中涉及到的問題主要是數(shù)據(jù)權屬問題、數(shù)據(jù)定價問題。但現(xiàn)行法律對數(shù)據(jù)權屬并沒有明確的界定，且目前難以達成共識。有專家提出，應暫時擱置數(shù)據(jù)權屬爭議，在數(shù)據(jù)使用權層面進行創(chuàng)新探索，實現(xiàn)數(shù)據(jù)使用權的資產(chǎn)化和數(shù)據(jù)要素的流通利用[11]。

(二)拒絕交易型數(shù)據(jù)壟斷的認定

1.拒絕數(shù)據(jù)交易的本質

《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（以下簡稱《反壟斷法（修正草案）》）第二十二條第二款規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用數(shù)據(jù)優(yōu)勢的，構成前述六種傳統(tǒng)濫用市場支配地位行為⑥。實踐中最典型的就是拒絕數(shù)據(jù)訪問，即具有市場支配地位的數(shù)據(jù)經(jīng)營者拒絕其他經(jīng)營者訪問其控制的數(shù)據(jù)。其他數(shù)據(jù)經(jīng)營者通常與數(shù)據(jù)壟斷者構成間接競爭關系，否則不具有反壟斷法上法益保護的必要。

數(shù)字平臺的生態(tài)構建早已超越傳統(tǒng)的雙邊或多邊市場，形成了“數(shù)字平臺生態(tài)系統(tǒng)”[12]。數(shù)字平臺生態(tài)系統(tǒng)的競爭優(yōu)勢在于將用戶和生產(chǎn)要素鎖定在系統(tǒng)之內，形成對內互聯(lián)互通，對外平臺封閉的新特點。比較典型的例子為互聯(lián)網(wǎng)四系：騰訊系、阿里系、百度系、字節(jié)系。數(shù)字平臺生態(tài)系統(tǒng)內基于降低成本的因素，通常會開發(fā)一些與已有商品或服務具有共同生產(chǎn)要素的互補性商品或服務，實現(xiàn)平臺的多元化生產(chǎn)戰(zhàn)略，形成“范圍經(jīng)濟”。數(shù)字平臺共同的生產(chǎn)要素是數(shù)據(jù)，針對數(shù)據(jù)要素集中控制、排他性利用成為傳遞市場勢力的常見手段，造成平臺系統(tǒng)內以及平臺系統(tǒng)間的競爭損害。因此，拒絕數(shù)據(jù)交易的本質為數(shù)據(jù)壟斷者通過杠桿作用、跨域傳遞數(shù)據(jù)壟斷力。

2.拒絕交易型數(shù)據(jù)壟斷的認定標準

大數(shù)據(jù)濫用市場支配地位的認定，反壟斷法一般采用市場份額推定標準和綜合認定標準。受芝加哥學派價格理論的廣泛影響，傳統(tǒng)反壟斷法分析形成了以價格為中心的反壟斷法分析范式。但是數(shù)據(jù)壟斷的表現(xiàn)形式并未以價格的形式表現(xiàn)，而是以數(shù)據(jù)市場的特有因素呈現(xiàn)。比如由于數(shù)據(jù)市場份額的高動態(tài)性和強不確定性，數(shù)據(jù)市場的支配地位具有不穩(wěn)定性。單純以市場份額進行認定，難以反映數(shù)據(jù)經(jīng)營者的真實市場地位。因此有學者認為，由于數(shù)據(jù)相關市場的動態(tài)性和不確定性，可將達到必需設施標準的數(shù)據(jù)視為控制該數(shù)據(jù)的數(shù)字平臺擁有市場支配地位，以解決數(shù)據(jù)市場支配地位認定難的問題[13]。也有學者認為采取基于競爭影響的違法性標準更為合理，同時考察行為是否存在競爭損害與救濟措施的競爭影響[14]。

《反壟斷法（修正草案）》第23 條僅規(guī)定了市場支配地位認定的一般因素，然而從數(shù)據(jù)市場的特殊性出發(fā)，除市場份額之外，還需綜合考慮數(shù)據(jù)的競爭屬性、數(shù)據(jù)控制力、數(shù)據(jù)關聯(lián)市場力量。數(shù)據(jù)的競爭屬性是指數(shù)據(jù)經(jīng)營者控制的數(shù)據(jù)能帶來競爭優(yōu)勢。但數(shù)據(jù)的質量和價值往往參差不齊，只有高價值和高質量的數(shù)據(jù)才可以幫助數(shù)據(jù)經(jīng)營者獲得數(shù)據(jù)勢力。而數(shù)據(jù)控制力取決于多種因素，比如個人數(shù)據(jù)的可攜帶程度，數(shù)據(jù)獲取的難度以及其他經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的依賴度等等。原始數(shù)據(jù)往往具有多種用途，數(shù)據(jù)關聯(lián)市場力量反映了數(shù)據(jù)經(jīng)營者跨域傳導數(shù)據(jù)勢力的能力。

(三)數(shù)據(jù)壟斷妨害統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場的自由、開放與公平

數(shù)據(jù)具有非競爭性，同一數(shù)據(jù)可以在不同空間被不同主體同時使用，數(shù)據(jù)處理者越多，數(shù)據(jù)所釋放的社會總價值就越高。數(shù)據(jù)的開放共享有助于將數(shù)據(jù)要素的價值最大化，通過不同數(shù)據(jù)處理者的挖掘分析，形成各種互補性信息，具有明顯的經(jīng)濟正外部性。同時，由于數(shù)據(jù)價值受數(shù)據(jù)時效性影響較大，數(shù)據(jù)時效性越好，通過數(shù)據(jù)分析出的信息就越有價值。在統(tǒng)一數(shù)據(jù)市場下，各數(shù)據(jù)處理者共同協(xié)作，通過不同的算法模型，提取出各種實時有用的信息。若數(shù)據(jù)僅被個別企業(yè)排他性占有，可能存在數(shù)據(jù)沒有被及時利用從而喪失了其應有的價值[15]。再者，數(shù)據(jù)處理者利用數(shù)據(jù)時存在較大的主觀性，其往往選擇有利于維持、增長自身市場勢力的數(shù)據(jù)處理方式，而非滿足社會經(jīng)濟文化發(fā)展的各種數(shù)據(jù)需求。

市場自由是指市場主體能夠自主經(jīng)營、自主決策、自負盈虧，消費者可以自由選擇，市場要素可以自由流動。拒絕交易型數(shù)據(jù)壟斷下，新平臺缺乏必需數(shù)據(jù)要素，不能開發(fā)出潛在的具有創(chuàng)新特質的產(chǎn)品或服務，從而間接影響消費者的選擇自由。在市場全球化的背景下，各國市場是全球市場的一部分，與全球市場互聯(lián)互通，各商品要素應當開放流通，確保市場的開放性。然而數(shù)字平臺在政策紅利期形成的數(shù)據(jù)先發(fā)優(yōu)勢讓后入者難以匹敵，使其在不公平的市場政策下參與競爭，不利于數(shù)據(jù)市場健康長遠發(fā)展。

二、數(shù)據(jù)適用必需設施的困境

由于必需設施理論的適用涉及到政府干預市場的界限問題，因此必需設施理論自產(chǎn)生以來在理論界與實務界爭議不斷。必需設施的適用條件一直非常嚴格，并遵循個案原則，但各界從不同角度總結的適用條件標準、數(shù)量都不統(tǒng)一。數(shù)據(jù)的可替代性、價值不確定性更是增加了必需設施適用分析的復雜程度。源自工業(yè)經(jīng)濟時代的必需設施理論難以直接適用于數(shù)據(jù)，在司法實踐中存在諸多困境。目前在關于數(shù)據(jù)如何適用必需設施的研究中，對必需數(shù)據(jù)的范圍、數(shù)據(jù)共享的方式、數(shù)據(jù)的定價機制等方面的討論還有待深入。

(一)必需設施理論的雙重局限

必需設施理論在司法實踐中存在較大爭議，適用難點在于保持短期市場競爭和長期經(jīng)濟增長間的平衡度[16]。適用必需設施要求設施擁有者進行強制開放。這種強制干預方式對經(jīng)營者的經(jīng)營自由構成較大限制，從而抑制設施擁有者的投資意愿。從經(jīng)濟效率損害角度論證必需設施理論具有一定的合理性，必需設施理論在美國式微的主要原因就在于此。

必需設施要求證明數(shù)據(jù)具有不可或缺性，但大數(shù)據(jù)時代下數(shù)據(jù)的不可或缺性往往難以成立。根據(jù)數(shù)據(jù)在全生命周期中的價值，掌握大量數(shù)據(jù)的平臺并不必然具有數(shù)據(jù)競爭優(yōu)勢，原因在于數(shù)據(jù)資源數(shù)量的多少與數(shù)據(jù)中所能挖掘出的信息價值并非始終呈正相關關系。當一定量數(shù)據(jù)中挖掘出的關鍵信息價值達到峰值時，即使數(shù)據(jù)量再增加，關鍵信息的價值也并不會增加。因此，數(shù)據(jù)勢力不等于信息勢力[17]，數(shù)字平臺拒絕數(shù)據(jù)訪問，不必然引發(fā)限制數(shù)據(jù)競爭的不利影響。

有學者認為，必需設施理論沒有遵循拒絕交易的競爭損害邏輯。市場存在進入壁壘，并不意味著市場競爭機制受到損害。必需設施理論有助于降低市場進入壁壘，但并不意味著能夠恢復市場的競爭機制，所以從市場進入壁壘和供給替代的角度難以直接推定拒絕提供必需設施具有競爭違法性?；诒匦柙O施理論的違法性認定標準，本質上反對的只是市場進入壁壘與壟斷地位，而非排除、限制競爭效果[14]?？偟膩碚f，隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，必需設施理論適用的必要性將會越來越強，但同時需要對其進行理論調適后才能更好地適用。

(二)適用標準的選擇差異較大

如何界定必需設施的適用條件，是必需設施適用的關鍵問題，但不同案例確立的適用條件各不相同。1983年的MCI 案確立的首個適用標準最為嚴格，為后來必需設施的適用提供了參考標準⑦。目前美國和歐盟對于拒絕交易行為分析的核心框架是一致的。一般包括五點：（1）是否為市場競爭所必需；（2）是否為具有市場支配地位的經(jīng)營者所控制；（3）是否具備可復制性；（4）是否具備可開放性；（5）拒絕是否存在正當理由。盡管分析框架一致，但是美國和歐盟在具體適用時對各部分因素的權重要求又并不相同。例如對競爭的影響評估，美國只需滿足能消除有效競爭的程度，而歐盟則要求排除相關市場上的全部競爭[4]。

有學者認為數(shù)據(jù)構成必需設施的標準可從數(shù)據(jù)本身與數(shù)據(jù)控制條件兩方面來設置。數(shù)據(jù)本身需符合數(shù)據(jù)競爭所必需、數(shù)據(jù)不可替代等條件。從數(shù)據(jù)控制條件來看需滿足數(shù)據(jù)控制者唯一、開發(fā)復制不可行等條件[5]。還有學者認為至少應滿足四個條件：（1）經(jīng)營者對必需數(shù)據(jù)具有排他性控制權，且以排除競爭為目的；（2）經(jīng)營者與請求者之間在下游市場是直接競爭關系；（3）必需數(shù)據(jù)沒有其他的替代品；（4）共享需有可行性[18]。總的來看，現(xiàn)有關于數(shù)據(jù)適用必需設施的原理一致，但具體標準的選擇仍有很大差異。

(三)必需數(shù)據(jù)范圍有待明確

現(xiàn)有關于數(shù)據(jù)適用必需設施原則的研究很少對數(shù)據(jù)的類型進行界定，得出的結論難免說服力不強。固然，只有當數(shù)據(jù)適用必需設施的必要性得以證成時，具體何種數(shù)據(jù)適用必需設施才有深入研究的必要。但是僅停留在對必要性的探討上，而缺乏對適用對象的討論必然影響對數(shù)據(jù)適用必需設施理論可行性的理解。

必需設施所開放共享的是市場商品或服務開發(fā)所必需的生產(chǎn)要素，但并非所有的數(shù)據(jù)都屬于數(shù)字經(jīng)濟所需要的生產(chǎn)要素。數(shù)據(jù)之所以成為數(shù)字經(jīng)濟的核心生產(chǎn)要素，其主要價值在于從數(shù)據(jù)挖掘中可以形成新的信息，擁有新的洞察，產(chǎn)生新的商業(yè)價值與社會價值，最終實現(xiàn)消費者福利與公共利益的最大化。因此，數(shù)據(jù)適用必需設施屬于特定情形下的數(shù)據(jù)利用。對于一些低價值數(shù)據(jù)、不滿足交換價值標準的數(shù)據(jù)、不符合技術標準的數(shù)據(jù)，都不在共享數(shù)據(jù)之列[19]，不屬于必需數(shù)據(jù)。由于數(shù)據(jù)的種類繁多，因此，目前對何為必需數(shù)據(jù)并沒有統(tǒng)一的共識。

(四)數(shù)據(jù)共享潛藏著多重風險

數(shù)據(jù)適用必需設施，必然要解決數(shù)據(jù)共享問題。數(shù)據(jù)共享在技術上是可行的[20]，障礙在于數(shù)據(jù)共享過程中由權屬、隱私、安全等數(shù)據(jù)保護問題引發(fā)的相關法律責任風險。未來生態(tài)型的數(shù)字經(jīng)濟要建立與數(shù)據(jù)復用性相匹配的產(chǎn)權機制，以數(shù)據(jù)所有權和使用權分離的方式實現(xiàn)數(shù)據(jù)共享，避免數(shù)據(jù)權屬界定的桎梏[21]。而有些數(shù)據(jù)共享方式可能具有一定的反壟斷法風險。比如以知識產(chǎn)權的共享為經(jīng)驗參考，通過“數(shù)據(jù)池”的方式進行數(shù)據(jù)共享，可能造成卡特爾共謀，進而限制相關市場上的有效競爭[22]?？傊壳瓣P于數(shù)據(jù)共享的方式有待進一步研究。

三、數(shù)據(jù)適用必需設施的優(yōu)化進路

數(shù)字經(jīng)濟背景下，必需設施原則本身需要根據(jù)數(shù)據(jù)、平臺的新特征進行調適，特別是對其適用條件進行統(tǒng)一。同時，由于數(shù)據(jù)的類型、質量、價值等不同，必需數(shù)據(jù)的范圍應在數(shù)據(jù)分類分級制度的基礎上進行規(guī)定。而數(shù)據(jù)共享包括兩個問題：一是共享方式的選擇；二是數(shù)據(jù)如何定價。數(shù)據(jù)的共享應根據(jù)數(shù)據(jù)的不同類型采取不同的共享方式。企業(yè)數(shù)據(jù)利用中的數(shù)據(jù)定價除了傳統(tǒng)資產(chǎn)估值模型，還應利用數(shù)字技術實現(xiàn)自動定價、動態(tài)定價。

(一)統(tǒng)一適用的正反面條件

有人認為數(shù)據(jù)適用必需設施會對未來市場投資產(chǎn)生較大的負面影響，因此數(shù)據(jù)適用必需設施強制開放必須作為例外進行適用。本文認為，數(shù)據(jù)適用必需設施的理論邏輯應從開放轉向共享。數(shù)據(jù)開放一般指政府數(shù)據(jù)開放，企業(yè)一般無開放數(shù)據(jù)的法定義務。數(shù)據(jù)開放是對不特定主體的接入，而數(shù)據(jù)共享是對特定主體的接入。數(shù)據(jù)這種無形之物的開放與傳統(tǒng)適用于必需設施理論的有形之物，比如橋梁、碼頭、機場等這些基礎設施的開放明顯不同。傳統(tǒng)的基礎設施適用必需設施開放之后，因為人人都可以使用，所以會產(chǎn)生明顯的社會效益。而數(shù)據(jù)適用必需設施理論開放之后，由于他人數(shù)據(jù)處理能力的不同，很難說會產(chǎn)生明顯的社會效益。因此，數(shù)據(jù)適用必需設施意義上的數(shù)據(jù)開放通常是針對具有相應數(shù)據(jù)處理能力的數(shù)據(jù)處理者，這種定向的數(shù)據(jù)開放與我們通常討論的針對不特定主體、以政府數(shù)據(jù)為開放對象的數(shù)據(jù)開放明顯不同。

《指南》（征求意見稿）第十四條以開放邏輯設置了數(shù)據(jù)適用必需設施的標準：對于市場競爭不可或缺；不存在其他獲取渠道；數(shù)據(jù)開放的技術可行；開放數(shù)據(jù)對數(shù)據(jù)占有者無不利影響等。有學者提出的初步框架的設計總思路跟上述規(guī)定相同，即當數(shù)據(jù)占有者具有以下情形時的拒絕適用，可視為具有正當理由：不可抗力等客觀原因；影響交易安全；交易使平臺經(jīng)營者發(fā)生不當減損；交易相對人不遵守FRAND 平臺規(guī)則。

本文認為共享邏輯下的數(shù)據(jù)適用必需設施的條件應包括兩個層面：一是正向適用；二是反向拒絕。正向適用的條件包含四個：（1）數(shù)據(jù)為市場競爭所必需；（2）無其他獲取渠道或替代數(shù)據(jù)；（3）具有共享可行性；（4）共享對設施擁有者無嚴重影響。反向拒絕包括未支付合理價格、技術上共享不可行、可能引發(fā)數(shù)據(jù)占有者自身經(jīng)營危機等情形。

(二)界定數(shù)據(jù)的類型與范圍

1.區(qū)分資源性數(shù)據(jù)與資產(chǎn)性數(shù)據(jù)在反壟斷法上的不同意義

不同類型的數(shù)據(jù)具有不同的經(jīng)濟正外部性。通過將數(shù)據(jù)分為資源性數(shù)據(jù)和資產(chǎn)性數(shù)據(jù)可以區(qū)分具有不同經(jīng)濟正外部性的數(shù)據(jù)[23]。資源性數(shù)據(jù)是人類進行經(jīng)濟社會活動時產(chǎn)生的原始數(shù)據(jù)，具有社會公共性，可以在統(tǒng)一的共享平臺上開放供全社會利用。個人敏感數(shù)據(jù)受個人信息保護法的嚴格保護，數(shù)字平臺對此并不負有開放共享義務，但也不能排斥其他經(jīng)營者對資源性數(shù)據(jù)的采集和開發(fā)利用。資產(chǎn)性數(shù)據(jù)是數(shù)字平臺對資源性數(shù)據(jù)進行處理、加工后形成的衍生數(shù)據(jù)，具有明顯的經(jīng)濟價值。對資產(chǎn)性數(shù)據(jù)的開放共享需遵循FRAND 原則，以授權許可的方式進行共享。因此，應根據(jù)不同類型的數(shù)據(jù)實施不同的共享規(guī)則，使數(shù)據(jù)既能被充分利用，又不影響數(shù)字平臺的創(chuàng)新激勵。

2.規(guī)定必需數(shù)據(jù)的范圍

數(shù)字經(jīng)濟下的“必要設施”已經(jīng)演變?yōu)椤氨匾獢?shù)據(jù)”[24]，但是現(xiàn)有關于數(shù)據(jù)適用必需設施的文獻中很少討論必需數(shù)據(jù)的范圍。實際上，不可或缺、不可替代、來源唯一只是描述了必需數(shù)據(jù)的特征，并沒有說明必需數(shù)據(jù)的范圍。

不同行業(yè)、不同商品或不同服務可能所必需的數(shù)據(jù)的種類與數(shù)量均不相同，但是否存在一個最小的必需數(shù)據(jù)范圍？以個人信息為例，受個人信息采集最小必要原則的約束，APP 采集個人必要信息的范圍因使用范圍不同而不同。比如地圖導航類的必要個人信息為“位置信息、出發(fā)地、到達地”，而網(wǎng)約車類的必要個人信息包括“電話號碼、地理位置信息、行蹤軌跡信息、支付信息”[25]。由于必需設施的功能、服務可能較為復雜，所涉及的必需數(shù)據(jù)范圍在未來可以通過專門規(guī)定的方式予以確定。

(三)明確數(shù)據(jù)的共享方式與定價機制

1.構建安全可信的數(shù)據(jù)共享方式

數(shù)據(jù)可攜帶權能夠降低消費者個人數(shù)據(jù)的跨平臺轉換成本，打破平臺的鎖定效應，從而破解數(shù)據(jù)壟斷者的數(shù)據(jù)市場支配勢力。數(shù)據(jù)可攜帶權主要適用的是個人數(shù)據(jù)，有利于數(shù)據(jù)要素的再生利用和促進創(chuàng)新。但是需要個人授權才能采集的數(shù)據(jù)由于需要單獨的授權同意，使得平臺的數(shù)據(jù)獲取成本極高。反壟斷下的數(shù)據(jù)共享分為以下兩類。一是數(shù)字平臺與平臺內經(jīng)營者及第三方之間的數(shù)據(jù)共享。此時，數(shù)字平臺是必需數(shù)據(jù)的占有者，數(shù)據(jù)共享必須滿足必需設施的適用條件。二是數(shù)字平臺之間的數(shù)據(jù)共享。此時平臺一般沒有法定的義務向其他經(jīng)營者共享數(shù)據(jù)，只有當數(shù)據(jù)是市場競爭所必需且具有不可替代性，數(shù)據(jù)才可被強制共享。

而數(shù)據(jù)共享可能引發(fā)數(shù)據(jù)權益保護問題。在個人信息保護背景下，應當區(qū)分個人數(shù)據(jù)與非個人數(shù)據(jù)的共享方式。有學者提出在數(shù)據(jù)類型化基礎上構建“動態(tài)兼容性權益”權屬構造，滿足不同類型數(shù)據(jù)的權益需求[26]。但隱私保護與數(shù)據(jù)共享并非相互對立，而是在隱私保護的界限范圍內實現(xiàn)對數(shù)據(jù)共享的控制。數(shù)據(jù)保護使市場交易安全可信，只有在數(shù)據(jù)保護的前提下，數(shù)據(jù)共享才能更加高效穩(wěn)定。同時，適用必需設施的數(shù)據(jù)也可以通過搭建統(tǒng)一的共享平臺進行共享。

2.構建動態(tài)綜合的數(shù)據(jù)定價機制

數(shù)據(jù)定價機制是數(shù)據(jù)市場建設的重要內容，包括數(shù)據(jù)定價方法、數(shù)據(jù)定價模型、數(shù)據(jù)定價策略等。傳統(tǒng)定價方法一般包括成本法、市場法、收益法等。但由于數(shù)據(jù)要素具有正外部性、異質性、場景化等特征，傳統(tǒng)定價方法難以奏效。同時數(shù)據(jù)市場結構對數(shù)據(jù)定價也具有重要的影響。如數(shù)據(jù)壟斷市場或者數(shù)據(jù)寡頭壟斷市場的數(shù)據(jù)具有極強的排他性，若無有效監(jiān)管，數(shù)據(jù)控制者往往會采取價格歧視的定價策略，從而牟取高額利潤。

數(shù)據(jù)定價是數(shù)據(jù)糾紛解決的關鍵。在拒絕交易型數(shù)據(jù)壟斷中，雖然數(shù)據(jù)價格并不是數(shù)據(jù)壟斷者拒絕其他經(jīng)營者的主要原因，但是數(shù)據(jù)適用必需設施必然涉及到數(shù)據(jù)使用的合理費用。在必需設施實際應用于數(shù)據(jù)時，也可以認為是對數(shù)據(jù)的一種價格規(guī)制[27]。數(shù)據(jù)要素定價取決于成本、價值、場景等多種因素。除了遵循商品定價的基本原則外，還需堅持真實性、避免套利和保護隱私等特定原則。在數(shù)據(jù)產(chǎn)權沒有定論的情況下，數(shù)據(jù)定價可在數(shù)據(jù)所有權和使用權拆分的基礎上進行，利用數(shù)字技術構建動態(tài)定價模型[28]。

通過對數(shù)據(jù)權益的類型劃分，按照數(shù)據(jù)特征、處理成本、數(shù)據(jù)價值等定價參數(shù)，形成體系性的數(shù)據(jù)權益定價框架。雖然適用必需設施的數(shù)據(jù)具有一定的公共性，但參照公共數(shù)據(jù)調用頻次確定價格的方法似乎不符合數(shù)字平臺的私主體身份。而聯(lián)盟數(shù)據(jù)差異定價法，需要企業(yè)通過聯(lián)盟的形式進行數(shù)據(jù)的共享，請求者又未必屬于聯(lián)盟范圍之內。因此，數(shù)據(jù)適用必需設施場景下的定價方法應在區(qū)分數(shù)據(jù)類型的基礎上進行綜合評判[29]。

結語

基于平臺、數(shù)據(jù)、算法的數(shù)字經(jīng)濟給反壟斷法帶來種種挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)如何適用必需設施需要反壟斷法予以適當回應[30]?！斗磯艛喾ǎㄐ拚莅福返谑畻l第二款和第二十二條第二款對數(shù)字經(jīng)濟領域中的新型濫用行為，特別是對數(shù)據(jù)驅動型經(jīng)營者集中審查作出了新的規(guī)定，但對其他類型的數(shù)據(jù)壟斷行為的規(guī)制并未明確[31]。在我國，必需設施進入數(shù)據(jù)法律規(guī)制或許還不到時機，或者可以直接制定新的規(guī)則，而不必套用本適用于有形之物的“必需設施”原則[32]。因此有人認為數(shù)據(jù)適用必需設施最大的障礙在于其不可行，數(shù)據(jù)壟斷問題的處理，需要根據(jù)客觀情況進行實質治理。比如構建強制數(shù)據(jù)許可制度[33]、以管制與反壟斷的“良性互動”[34]，維護數(shù)據(jù)市場的自由競爭格局。但是，隨著數(shù)字經(jīng)濟不斷發(fā)展，數(shù)據(jù)越來越成為經(jīng)濟社會發(fā)展所必需的生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)壟斷已然不可避免會出現(xiàn)。從反壟斷法的角度，討論如何利用必需設施理論處理數(shù)據(jù)壟斷問題可能會成為未來我們必須要面對的法律問題。本文初步探討了數(shù)據(jù)適用必需設施的可行性進路問題，其中所涉多為跨學科知識，期待未來理論界與實務界聯(lián)合進行更多的協(xié)同研究。

注釋：

① 《關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》第十三條相關表述：“加快培育統(tǒng)一的技術和數(shù)據(jù)市場”，“加快培育數(shù)據(jù)要素市場，建立健全數(shù)據(jù)安全、權利保護、跨境傳輸管理、交易流通、開放共享、安全認證等基礎制度和標準規(guī)范，深入開展數(shù)據(jù)資源調查，推動數(shù)據(jù)資源開發(fā)利用”。

② 比如2017年美國HiQ v.Linkedin 案，我國菜鳥順豐“接口門”事件、新浪訴脈脈數(shù)據(jù)抓取糾紛案，以及2021年有數(shù)據(jù)壟斷第一案之稱的新浪微博拒絕許可數(shù)據(jù)案等。

③ 該接口是上游或下游市場經(jīng)營者開展業(yè)務所必需且拒絕可能導致上游或下游市場競爭被排除的。

④ 《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》（征求意見稿）第十四條中相關表述為：“認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素。認定相關數(shù)據(jù)是否構成必需設施，一般需要綜合考慮數(shù)據(jù)對于參與市場競爭是否不可或缺，數(shù)據(jù)是否存在其他獲取渠道，數(shù)據(jù)開放的技術可行性，以及開放數(shù)據(jù)對占有數(shù)據(jù)的經(jīng)營者可能造成的影響等因素。”

⑤ 《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第十四條相關表述為：“認定相關平臺是否構成必需設施，一般需要綜合考慮該平臺占有數(shù)據(jù)情況、其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素?！?/p>

⑥ 《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》第二十二條：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(七)國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)和算法、技術以及平臺規(guī)則等設置障礙，對其他經(jīng)營者進行不合理限制的，屬于前款規(guī)定的濫用市場支配地位的行為?！?/p>

⑦ 包括四個條件：必需設施被壟斷者控制；必需設施具有不可復制性；壟斷者拒絕許可；提供必需設施具有可行性。