我國民事訴訟個案舉證釋明問題探析

奇昕俠

(華東政法大學法律學院，上海 200050)

一、問題的提出

訴訟證明是當事人一種程式化的活動，其指向在于確定案件事實與權利義務的歸屬，即經過論證得出某種結果的過程。盡管我國當事人訴訟意識有所提高，但仍然缺乏相關證據知識,為此法官就證據方面行使釋明權十分必要[1]。此外，隨著釋明的范圍不斷擴大，就其促進訴訟的目的而言，針對舉證進行釋明的重要性毋庸置疑。然而舉證釋明尤其是個案中的舉證釋明在我國司法環(huán)境中實際發(fā)揮的作用遠難達到預期。

筆者以“舉證釋明”為關鍵詞，通過法信數據庫進行類案檢索得到相關民商事判決書194份，發(fā)現實踐中很多當事人在提出上訴或申請再審請求時會列明類似于“一審法官未盡舉證釋明義務，當事人未進行充分有效的辯論”①、“人民法院對被執(zhí)行人公司繳納出資的真實性、合法性應當舉證釋明”②、“二審法院未對登高峰電站進行舉證釋明”③等事實或理由。也有法院以“一審法院沒有依法進行舉證釋明或依職權調查……”為由發(fā)回一審法院重審的情形④。筆者在進行類案整理和對比之后，歸納得出實務中法官在進行舉證釋明時主要存在舉證釋明適用的范圍與限度不統(tǒng)一、法院舉證通知書釋明效果不佳、法官怠于公開心證導致的裁判突襲等問題。

首先，舉證釋明的適用不統(tǒng)一?；趯徟械膶嶋H需要，法官釋明在實踐中主要以司法解釋的形式被廣泛運用。因為缺乏統(tǒng)一的民事訴訟層面的立法指導，各地法院只能憑借地方出臺的規(guī)范各行其是，但由于缺乏詳細的指導規(guī)范，法官舉證釋明的適用范圍與程度因此標準不一，一定程度上加重了司法地方化。此外，由于法官專業(yè)素養(yǎng)參差不齊且本身存在法律觀點方面的差異，導致實踐中存在很多法官不善于通過釋明來彌補證據規(guī)則的不足、是否進行舉證釋明以及行使釋明的方式與程度具有較大的隨意性。如全理鵬、彭大志等機動車交通事故責任糾紛一案④，二審法院認為原審法院就本案侵權責任是否成立以及侵權責任比例、侵權損害后果的范圍、損失具體金額等問題沒有依法進行舉證釋明或依職權調查，不符合法律規(guī)定。這體現出一、二審法院之間就舉證釋明范圍與限度之間存在不同理解與適用。

其次，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(2019年10月14日最高人民法院審判委員會第1777次會議修正)(以下簡稱《民事證據規(guī)定》)第五十條要求法院使用舉證通知書進行舉證釋明，但其實際效果達不到有效釋明。如張麗娟與重慶艾灣物業(yè)管理有限公司物業(yè)服務合同糾紛一案中，再審法院認為當事人對自己提出的主張應當及時提供證據，原審法院以書面形式告知當事人舉證的權利義務，再審申請人稱法官未履行舉證釋明義務的辯解理由不成立，故原審程序合法⑤。由此可以看出，再審法院認為舉證通知書等書面釋明方式已然起到釋明的作用。然而，舉證通知書內容具有抽象性，且大多僅系對證據規(guī)則的條文摘錄，是否能夠起到促使當事人“在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”的作用暫且不表，更為主要的原因是通常情況下舉證通知書是于立案階段送達給當事人的，此時因為距離庭審還有一段時間，訴訟還未推進到一定階段，所以可能有些證據的必要性無法完全顯現出來。從這個角度而言，舉證通知書這種釋明方式在個案中的作用十分有限，也無法滿足不同訴訟階段對于舉證指導的需要[2]102。

此外，釋明主體對于心證公開理解不一，存在由于法官怠于公開心證而造成裁判突襲的情況。庭審階段證據調查中，法官在當事人舉證后將結合經驗法則、運用邏輯推理進行心證，形成對案件事實的認定結果。然而很多時候，由于當事人缺乏對證據規(guī)則的認識與證據方法的知識，就法官認為其提供的證據材料是否具有證明資格、證明力大小以及是否采信作為證據認定了哪些案件事實可能會產生完全不同的認知，如果法官此時不及時履行心證公開義務，則會造成突襲性裁判，即法官違反釋明義務怠于公開心證，導致受不利裁判之當事人無法及時就相關事實與法律適用表明自己的意見，形成脫離當事人合理預期的裁判結果[3]。實踐中也不乏這樣的情況，在丁雪玲等與實創(chuàng)實景家裝(北京)有限公司裝飾裝修合同糾紛一案中，再審申請人就是以“終審判決沒有釋法說理，卻在最后未經分析論證直接表述結論性論斷”“一審法官未盡舉證釋明義務，當事人未進行充分有效的辯論”等為由申請再審①。當事人此時未用盡用足攻擊防御方法，勢必難以服從判決結果。

二、我國舉證釋明困境及其原因

(一)舉證釋明相關規(guī)范效力弱

我國釋明相關立法最突出的問題就是位階低、效力弱。因為釋明范圍與限度的難以把握，民事訴訟法層面上遲遲沒有就此給出一個具有普遍性指導意義的規(guī)范，相關內容散見于各類司法解釋中，缺乏整體性和系統(tǒng)性，這也有悖于全面推進科學立法、增強立法系統(tǒng)性及整體性的立法精神[4]。此外，也有地方法院結合當地司法實踐情況制定了相對具體的規(guī)范性文件，如《上海市高級人民法院民事訴訟釋明指南》(上海市高級人民法院審判委員會2006年5月31日第15次會議通過)、《浙江省高級人民法院關于規(guī)范民商事案件中法官釋明的若干規(guī)定》(浙江省高級人民法院審判委員會2009年12月1日第2161次會議討論通過)中規(guī)定了更為詳盡的一般規(guī)則；江蘇、安徽等地省高院也就釋明具體對象作出規(guī)定。盡管以上地方性規(guī)范性文件在一定程度上有利于規(guī)范法官在案件審理中的釋明，助力了我國法官釋明制度的構建和完善，但全國性立法不健全導致我國法官釋明制度呈現出司法地方化的態(tài)勢，各地之間規(guī)定存在不一致甚至矛盾之處。

(二)舉證釋明的范圍與程度不明晰

學者們對于釋明制度的研究往往從其性質著手，然后進一步展開對其適用范圍與限度的討論。學界對于釋明的范圍與程度一直爭論不休，立法層面也一直沒有回應，就法官行使釋明的適用范圍究竟為何尚無定論，遑論舉證釋明的范圍與程度。我國現有舉證釋明相關規(guī)范缺乏普遍適用性，但從其條文所處位置來看，主要分布于變更訴訟請求、舉證責任分配以及舉證時限等內容。規(guī)定本身的匱乏導致即便運用解釋論，針對具體案件中法官如何適度進行舉證釋明的指導仍然十分有限。例如《民事證據規(guī)定》第八十五條第二款規(guī)定“公開判斷的理由和結果”被認為是舉證釋明，但對個案舉證釋明的事項、方式、程度、范圍究竟為何并未作出明確規(guī)定。換言之，法官進行舉證釋明如何才算“適度”，這個度本身就十分模糊。然而標準的難以制定并不意味著不需要統(tǒng)一規(guī)定，當前實務中法官進行釋明時主要以解讀現有法條為基礎，再結合心證進行自由裁量，然而這種自由裁量單是受其自身的良心所拘束是遠遠不夠的，不論釋明的性質屬于義務還是權利，在舉證釋明相關事項中必須受到嚴格限制，促使法官提高自由裁量水平、積極行使舉證釋明以填補訴訟專業(yè)化與當事人證據方法認知之間的鴻溝。

(三)法官對舉證責任理解僵化

舉證責任的分配是舉證釋明最為重要的一環(huán)。然而實務部門很多法官對舉證責任的含義缺乏正確理解，或者說一直以來所形成的理解已經僵化，也因此難以就證明責任向當事人進行釋明，甚至導致不能正確分配舉證責任。一方面，證明責任本身具有雙重含義，對其釋明也涉及到主觀上和客觀上兩個方面。另一方面是因為《中華人民共和國民事訴訟法》(根據2021年12月24日中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議修正)第六十七條第一款的“誰主張、誰舉證”原則長久以來在我國民事訴訟領域占據主導地位，有法官對舉證責任的認識仍停留在該原則的層面，且大多傾向于將證明責任作為證明過程中遭遇證據短缺無法認定事實時，用以化解事實認定困境的一種手段[5]，更有甚者將主客觀證明責任混為一談。

(四)法官心證公開程度不一

心證是指法官就系爭事實所形成的印象、認識、判斷或評價，即法官在事實認定時所確信的程度、狀況[6]207。我國法律和司法解釋雖未就自由心證作出明確表述，但是依據《民事證據規(guī)定》第八十五條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(2022年3月22日最高人民法院審判委員會第1866次會議修正)(以下簡稱《民訴法解釋》)第一百零五條中“并公開判斷的理由和結果”的規(guī)定，表明我國民事訴訟事實上在法律層面對一定程度的自由心證作了肯定，均要求法官應對證據有無證明力以及證明力大小進行判斷，且要予以公開。

因為心證本身具有隱秘性，如果不及時公開可能會造成裁判突襲。事實上當前我國司法審判人員大多數在不同程度上通過心證公開的方式推進事實查明進程，但從實際操作情況來看，隨意性較大，對于心證公開僅包括心證結果還是包括心證過程與結果以及臨時心證于何時公開等問題，法官之間存在不同理解，同時也存在法官就臨時形成的心證結論秘而不宣，僅僅通過裁判文書呈現其最終形成的心證結果，并且多數情況下還缺乏心證過程的說明，當事人圍繞法官臨時心證結論展開攻擊防御方法以動搖其觀點的機會因此被間接剝奪，導致其對于裁判結果的接受度降低。

三、舉證釋明完善路徑

舉證釋明的主要意義就是針對訴訟證明的實體部分即證明對象給予當事人一定的引導，在必要時通過發(fā)問向當事人表明證明對象[7]72。訴訟過程中，當事人可能會因為證明責任以及證據方法知識的匱乏，對自己是否應當舉證、舉證是否達到標準、證明責任的承擔以及對方進行的事實主張或證據提出于己是否不利，很難及時作出判斷。此時就需要法官通過舉證釋明來引導當事人有效地配合法院查明事實，避免其攻擊防御系統(tǒng)漫無目的地展開，從而讓庭審更專注于對案件審理具有重要作用的事實及證據，使得要件事實通過當事人之間有序地對抗與合作走向清晰。

(一)細化具體案件舉證指導

針對具體案件進行舉證釋明有利于提高當事人庭審參與度，增強法官和當事人在舉證方面的互動，防止因為過于機械地遵循當事人主義而形式上的程序中立造成接近實體正義的實質障礙[8]。

1.明確舉證釋明的范圍

(1)證明責任分配的釋明

證明責任的分配，作為民事訴訟證據制度的核心問題一直紛爭不斷。法官不是事件的親歷者，在審判中查明的案件事實是否與客觀情況相符無法得到保證，符合程序公正也不一定就能達到實體正義，但因為“法官不得拒絕裁判”，只能通過審查判斷當事人所提供的證據材料，運用邏輯推理推定相關事實的存在，結合經驗法則并在此基礎上做出相應裁判。但總會存在案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，此時的證明責任理論對案件的裁判便起著決定性的作用。而作為釋明主體的法官，就需要厘清證明責任的概念，正確區(qū)分主客觀證明責任的內涵并在個案中就證明責任分配分別進行釋明，注意證明過程中的“事實模糊”與窮盡一切證明手段之后的“事實真?zhèn)尾幻鳌笔怯兄匾獏^(qū)別的[9]，這是決定個案舉證釋明運行效果的關鍵所在。

(2)未提出證據的釋明

當事人因客觀原因或法律規(guī)定的原因未提出的證據系案件爭點相關，且有利于支撐案件爭議焦點要件事實并且為裁判需要而必須由當事人補充提交的證據，法官應當向當事人釋明[7]175。但為避免重蹈證據隨時提出主義的覆轍，2012年《中華人民共和國民事訴訟法》(2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過)就逾期舉證的法律后果做出規(guī)定，對當事人的逾期舉證行為進行相應懲戒。根據此規(guī)定，法院應當在聽取當事人的理由說明的基礎上對其主觀過錯加以判斷。然而實踐中許多法院在就逾期舉證采取規(guī)制措施時并未充分考慮當事人的意見，不會責令當事人說明逾期理由[10]。在未給予逾期舉證者充分申辯機會的情況下，法院對其施加的規(guī)制措施很難令當事人信服，這也導致許多當事人將原審法院規(guī)制逾期舉證不當作為理由提出上訴或再審⑥。因為就對方當事人而言，逾期舉證行為對其造成的損失本是法院在決定采用何種規(guī)制措施時需要著重考量的因素，并且對方當事人也可以據此向法院提出意見，這就要求審判人員及時做出釋明，以保障對方當事人之程序權利，并且有利于糾紛的一次性解決。

另外，根據我國《民事證據規(guī)定》第九十五條，證明妨礙的法律后果為人民法院推定另一方當事人之主張成立。審判人員在適用此條進行推定時，也應向當事人進行釋明，向持有證據一方當事人說明無正當理由拒不提供證據的法律后果，以便其及時行使相關權利維護其程序及實體上之權益，防止事實認定和裁判的突襲。

(3)證據交換后不充分的釋明

舉證不充分可以分為兩種情形，一是當事人未就全部構成要件事實進行舉證；二是當事人已經就全部構成要件事實舉證，但不足以證明其主張。對于第一種情形，主張釋明的學者認為，其原因實質上屬于舉證責任分配的釋明，比如當事人因為不明了舉證責任而未舉證，對于此種情形，我國學界與實務界對此爭議不大，多認可法官應對此進行釋明。而第二種為可以釋明的情形，雖法官公開心證有利于保障當事人的訴訟權利，但是由于我國實踐中很多民事案件只開一次庭審，且法官于庭上很難立刻對證據材料得出心證，所以考慮到目前實際操作的可能性，原則上應規(guī)定為可釋明[11]39。

2.明確舉證釋明的限度

當事人是否存在對法律和訴訟技巧的欠缺或是否處于絕對劣勢地位不能也不應該成為法官行使闡明權限度的唯一標準，否則將對民事訴訟的價值取向造成誤導，釋明的行使限度必須只能以如何保障法官公正、及時、有效地行使審判權為依歸[12]。釋明的限度由法官進行自由裁量，其判斷基準因此難以把握，但也并非沒有參照標準，而是有具體可以參考的因素：首先，當事人有無代理律師，有則釋明程度相對較低。其次，所處程序階段。例如，相較于開庭審理時，準備程序中可以進行程度更高的積極釋明。再次，釋明的類型。比如相較于需要當事人補充提出證據資料和更改不當聲明的釋明，對于當事人已經提出只是難以明了以及法官公開心證的釋明所受限制程度更小，因為此時的釋明應以使其明了為目的。對于前者，若提出聲明方有律師代理，可以不予以釋明，如果針對在此種情形下當事人因此失權且確有不公的情況，可以尋求相應的程序救濟。

(二)正確理解主客觀證明責任

舉證責任正確分配的前提是厘清主客觀證明責任的概念，并要注意主觀證明責任可能會根據主張?zhí)岢稣吲e示本證及對方當事人提出反證情況隨時調整，而客觀證明責任只有在窮盡各種攻擊防御方法之后事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時才適用。

1.主觀舉證責任之釋明

通常情況下，在訴訟過程中并不會涉及客觀證明責任的分配，主要涉及對主觀證明責任即當事人提出證據責任的分配?！按蚬偎敬虻氖亲C據”，然而實踐中常有當事人基于“有理走遍天下”的心理以及對證明責任理解的匱乏而忽視證據的準備與提出，導致應當提出證據材料而未提出。根據《民訴法解釋》第九十條第一款規(guī)定，法官應在訴訟過程中根據雙方當事人舉證對于心證的影響情況及時行使釋明權，向當事人就誰應提出相關證據的責任進行說明，使得當事人明確若不提出證據則可能面臨敗訴風險以及可能面臨的其他法律后果，從而及時進行補充，充分提出證據材料，實現攻擊防御手段的全方位運用，以防止當事人僅僅因為缺乏有關證據知識而敗訴。

2.客觀證明責任之釋明

在當事人窮盡各種證據方法、法官用盡司法理性而仍然無法認定案件事實，但又不得拒絕裁判，就需要運用客觀證明責任理論解決無法裁判的尷尬局面。法官正確釋明需要充分理解客觀證明責任的含義、適用前提以及熟練把握實體法律規(guī)范和要件事實理論。首先，客觀證明責任發(fā)揮作用的前提是案件事實真?zhèn)尾幻?。當原被告于庭審過程中充分展開攻擊防御方法之后仍然不能使得要件事實趨于明晰時，提出該事實主張的當事人就要承擔相應的不利后果，因此法官在適用客觀證明責任認定事實時一定要十分審慎。其次，法官需要學習并熟練掌握要件事實理論，提高對實體法律規(guī)范進行解讀與運用的水平，在把握舉證責任分配規(guī)則的基礎上準確識別權利的成立要件和權利的妨礙、消滅、受制要件，以進行客觀證明責任的正確分配[13]。最后，針對我國實體法未規(guī)定而難以做出判斷或者采用要件事實理論無法全面保護當事人之權益，法官可以發(fā)揮主觀能動性運用待證事實說理論彌補法律規(guī)范說之缺陷，或者結合利益衡量說等正確分配證明責任并及時就此進行釋明[14]149。

(三)提高心證公開意識及水平

法官心證公開作為釋明義務的保障措施需要進一步得到落實，司法實踐中存在法官通過判前說理和判后語的方式以說明判決結論形成的邏輯推理過程以及行使法官自由裁量權的部分[2]104。但作為法院釋明的重要方式之一，心證公開的重要內容應該是心證過程的形成。心證公開的釋明是指法官在形成心證時，如果要將當事人沒有能夠充分主張的事實作為其心證形成的基礎資料時，應當及時向當事人告知，給予當事人就此充分做出聲明與主張的機會，確保其判決是基于經過充分辯論的訴訟資料所做出[7]173。也即心證公開并不針對證據資料，而是針對當事人未完整主張而法官欲將其作為心證基礎資料的某種主張和聲明。心證公開之意義在于保障當事人作為程序主體的基本程序權利，防止發(fā)生突襲裁判，但要注意心證公開應當不違背法官中立性[15]158-159。而在個案中公開心證不僅有利于使得待證事實具體化，從而明確案件爭點以提高證據調查效率，而且還有利于證據評價明確化。

具體而言，在當事人所舉示的證據與要件事實并無直接關系、所主張的法律依據與法院法律觀點存在分歧時，法官要適時適度公開心證，將自己對案件事實的判斷情況以及對案件的法律觀點通過發(fā)問、曉諭等方式與當事人進行討論，提高當事人庭審參與度，在此過程中，當事人對法官法律觀點、事實認定、舉證責任分配的了解認識能夠不斷加深，并借此及時調整自己訴訟行為以期影響法官心證。如此，案件事實也會在法官與雙方當事人的配合下不斷趨向真實，在保證程序公正的同時實現法律公正，充分保護當事人之合法權益。在楊維新、龍巖市新羅區(qū)萬安登高峰水電站合同糾紛一案中，再審申請人的其中一條理由是“二審法院未對登高峰電站進行舉證釋明，并且在未向登高峰電站作必要釋明的情況下直接以登高峰電站未申請重新鑒定推定登高峰電站認可該鑒定意見的鑒定結論，并將該鑒定意見作為判決的依據”③。據該案二審判決書，二審法院認為“雖然該評估報告系楊維新單方委托，登高峰電站對該評估報告亦提出異議，但登高峰電站并未要求重新鑒定，應由其承擔舉證不能的法律后果”⑦。從二審判決書看，當事人已經就該份鑒定意見提出異議，只是未能預料到法官以未申請重新鑒定而推定其認可并且采信了該份鑒定意見的心證過程，由此未申請重新鑒定而衍生出新的訴訟。如果該二審法官能及時就自己心證過程進行適度公開，就鑒定意見的證明責任分配進行舉證釋明，可能就不會產生再審。要注意的是，法官公開心證時仍應受到必要的限制，應以不突破法官中立原則為前提，并注意遵循辯論主義與處分權主義。這就要求法官時刻保持謙抑中立，不能先入為主，特別要注意避免直接與當事人辯論，或以暗示、婉轉、間接、假設等方式來引導當事人討論。

(四)形成有效的約束與救濟機制

除了盡可能明確舉證釋明的范圍與限度以外，形成一定的約束機制也是必要的。盡管“不當釋明”這一概念的存在并不恰當，即釋明作為評價規(guī)范而言，法院行使釋明權不應該存在違法的情形，但如果將其作為法院的行為規(guī)范而言時，法院還是應當自律地避免進行“錯誤誘導當事人進而彎曲案件事實”之釋明[16]362。為了避免事實上存在的不當釋明，一方面，釋明權的行使必須體現在裁判文書的公開中，尤其是作為法官行使裁判權之理性具體化的判決理由部分，以接受當事人以及公眾的審閱。另一方面，釋明制度的設立是以當事人具有充分的辯論權與處分權為基礎的，當事人的訴訟權利得到充分行使有利于對法院釋明形成有效制約，又因其與法官心證密切相關，輔之以適度的集中審理原則也是十分必要的。

釋明制度被認為是民事訴訟的大憲章，但因釋明損害程序正義甚至危及實體正義的事件仍在屢屢發(fā)生。為此各國均規(guī)定了相應的救濟機制，我國釋明制度存在立法空缺，針對釋明的救濟保障也缺乏規(guī)定。我國司法實踐中當事人多以提起上訴、再審的方式來維護自己的權益。我國實際實行的是無理由上訴，根據《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，當事人因為法院的不當釋明進行上訴是不存在任何問題的。然而盡管此條救濟渠道暢通，但仍然有必要參考大陸法系國家和地區(qū)的規(guī)定，賦予當事人相應的異議權，這樣更便于當事人維護其權益，還可以防止當事人以“釋明不當”為由上訴。更重要的是考慮到上訴的后續(xù)處理，如果認為釋明不當屬于程序違法，按照規(guī)定應當發(fā)回重審，此種情況下相較針對當事人就法院釋明不當所提出的異議做出書面決定予以回復而言，后者更符合訴訟效益而且可以減輕當事人訴累。而對于釋明何者可以成為再審啟動的事由，因為再審程序的啟動會影響原審判決的既判力，一般而言，除非應當釋明而未釋明且案件實質正義受到影響，否則不應作為申請再審的事由。也就是說，在不影響案件實體公正的前提下，以法院在不應釋明時釋明或做出不符合程序的釋明等為事由申請再審，則不滿足啟動再審的要件。

四、結語

如何完善個案舉證釋明具有重要的理論和實踐意義。證據是民事訴訟活動的核心，當事人行使訴權、實現訴訟主張時所憑借的就是證據，法院作為審判主體行使審判權、認定案件事實時所依據的也是證據。為平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系，就要充分發(fā)揮釋明這一審判權與訴權之間平衡器的重要作用?！叭嬉婪ㄖ螄菄抑卫淼囊粓錾羁谈锩盵4]，隨著近年來我國立法和司法的不斷完善，法院釋明相關規(guī)定也更具針對性和具體性，而欲實現舉證釋明在司法實踐，尤其是具體案件中的重要作用，仍需以進一步明確具體案件舉證指導立法規(guī)范為前提，以釋明主體正確理解并分配舉證責任為基礎，以心證公開以及適度集中審理為原則，并輔之以完善的約束與救濟機制為保障。

注釋:

① 參見(2021)京民申4405號裁定書。

② 參見(2021)粵0115民初21464號判決書。

③ 參見(2021)閩民申2874號裁定書。

④ 參見(2021)兵10民終215號裁定書。

⑤ 參見(2021)渝0117民申26號裁定書。

⑥ 參見(2018)遼11民終1335號判決書、(2018)粵09民終1112號判決書等。

⑦ 參見(2021)閩08民終174號判決書。