論公共數(shù)據授權運營的特點、性質及法律規(guī)制

常 江 張 震

人類從農耕時代、工業(yè)時代步入到信息化時代后，隨著電子計算機的發(fā)明和廣泛應用，深刻改變了人們的生產生活方式，數(shù)字化給全球經濟和人們的生活帶來了全方位的變化。越來越多的人認識到，數(shù)據是一種社會發(fā)展的新資源，堪比一種“新石油”。2020 年3 月30 日，中共中央、國務院發(fā)布了《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，將數(shù)據比肩為與土地、勞動力、資本、技術地位相等的第五生產要素，深刻揭示了數(shù)據的資源價值。各地也愈發(fā)重視數(shù)據資源的開發(fā)，尤其是對于公共數(shù)據資源的開發(fā)。業(yè)內有一種廣泛的比喻，可以從側面說明公共數(shù)據資源的開發(fā)價值：從數(shù)量上看，公共數(shù)據與非公共數(shù)據比為二八開；從價值上看，公共數(shù)據與非公共數(shù)據的比為八二開。但是公共數(shù)據的開發(fā)并非易事，從全國來看，目前各省、市、縣一級，基于數(shù)字化治理、數(shù)字化政務服務的需求，公共數(shù)據資源平臺（中心）的建設都是如火如荼，公共數(shù)據的物理歸集正在迅速推進，形成了很大規(guī)模的數(shù)據“池”，甚至是數(shù)據“湖”，但是由于種種原因，這些“湖水”是“靜止的、沉淀的”，被公開的公共數(shù)據只占極少量，公共數(shù)據的資源價值遠沒有被充分開采釋放。

2021 年3 月，《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠景目標綱要》正式發(fā)布，首次提出“開展政府數(shù)據授權運營試點，鼓勵第三方深化對公共數(shù)據的挖掘和利用”，這為公共數(shù)據資源價值的開發(fā)指明了新的方向，上海、成都等地遂開展了公共數(shù)據授權運營的探索。但相比國家層面提出的“政府數(shù)據授權運營”，在地方層面推進的是“公共數(shù)據授權運營”，其概念和范圍還略有不同；且公共數(shù)據授權運營還是一個全新的事物，在法律理論和具體實踐路徑上仍有一些模糊地帶。本文僅就公共數(shù)據授權運營的特點、性質作一淺顯分析，以圖為今后的法律規(guī)制明晰方向。

一、公共數(shù)據授權運營的特點

（一）授權運營首先要基于安全考量

挖掘數(shù)據資源價值，開展公共數(shù)據授權運營的第一考慮，應該是安全。這是由數(shù)據的特質所決定的。與土地、水、石油等資源相比，數(shù)據與它們最大的不同是其“無限性”，它不像土地、石油等越用越少，相反越用會越多。數(shù)據的“海量”，正是其真正的價值所在。有限資源的開發(fā)，常以保護性為主，控制開采量、提高利用效率往往是首要考慮，但數(shù)據不同。政府囿于其基本職能在于社會管理，對數(shù)據的社會化開發(fā)并非其主要工作內容，也并不是其所擅長的，因此，引入第三方力量，“讓專業(yè)的人做專業(yè)的事情”，更有利于數(shù)據資源的開發(fā)利用。但數(shù)據的開發(fā)使用必須以安全為前提，公共數(shù)據涉及多方利益，從加強社會管理、維護公共安全的角度，政府責無旁貸。

這種安全有兩個基本因素，一是確保國家安全。數(shù)據的任何開發(fā)、使用都應當以維護國家安全為前提。二是確保市場主體的商業(yè)安全和自然人個人信息的安全。因此，政府在推動公共數(shù)據的授權運營之時，首要考慮的是安全的因素，這種考量甚至要建立在數(shù)據價值的有效開發(fā)之前。這一點，我們可以從國家立法層面看出些許端倪:涉及到數(shù)據領域最先出臺的是《數(shù)據安全法》《個人信息保護法》，而事關數(shù)據開發(fā)的數(shù)據權屬、數(shù)據交易、數(shù)據跨境等法律反而還沒有出臺。這種制度安排的序位，其實是有其深刻內涵的。

因此，政府作為社會管理者，推進公共數(shù)據的社會化開發(fā)和應用，其前提必然是安全，與公用事業(yè)特許經營的基本考量有差異。相關的制度設計，必然以安全作為基準展開。

（二）授權運營的數(shù)據是“受限的特定數(shù)據”

并不是所有的公共數(shù)據都可以進行授權運營。首先，公共數(shù)據授權運營的范圍比政務數(shù)據更廣，確切地說，是“公共數(shù)據”的概念比“政務數(shù)據”含義更廣。政務數(shù)據的概念比較好理解，就是各級行政機關在履行職責過程中產生和擁有的各類數(shù)據。但事實上，各地政府掌握的數(shù)據要遠超政務數(shù)據的范疇，在地方層面存在有大量的被授予行政許可、行政處罰權的具有管理公共事務職能的組織，他們雖不是行政機關，但是也掌握了大量數(shù)據，在各地推進數(shù)字化建設中，這些數(shù)據都歸入了公共數(shù)據范疇進行管理。對此，《數(shù)據安全法》第43 條也予以了認可，“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織為履行法定職責開展數(shù)據處理活動，適用本章規(guī)定”。除了上述數(shù)據之外，在各地的實踐中，還把其他類型的數(shù)據也歸入到了公共數(shù)據的范疇。例如浙江、山東、上海、廣東等地，在地方立法中將履行公共服務職能的一些公用企業(yè)的數(shù)據，典型的如供水、供電、供氣、公共交通等公用企業(yè)在履行社會服務職能時產生的數(shù)據，也歸入到公共數(shù)據范疇，這就使得公共數(shù)據的屬性更加復雜。

其次，政務數(shù)據之外的公共數(shù)據開展授權運營，必須厘定清楚。政務數(shù)據和具有管理公共事務職能組織的公共性數(shù)據拿來開展授權運營爭議還少，但公用企業(yè)所掌握的數(shù)據是否可以拿來進行授權運營，就爭議很大?！肮闷髽I(yè)的數(shù)據”與“公用企業(yè)的公共數(shù)據”僅兩字之差，卻有云泥之別。公用企業(yè)多是市場化運營，既有國企（含國有控股、參股企業(yè)），還有民營企業(yè)，甚至是外資企業(yè)。這些企業(yè)的數(shù)據并不當然都是公共數(shù)據，例如企業(yè)的運營數(shù)據、財務數(shù)據、內部管理數(shù)據等，沒有公共管理屬性，當然不是公共數(shù)據。只有涉及到公共屬性的特定的、較小范圍的數(shù)據，才納入公共數(shù)據范疇進行管理，比如公共交通企業(yè)在提供公共服務中產生的運輸總人數(shù)數(shù)據、線路運行數(shù)據等。類似公用企業(yè)的相關事業(yè)單位的數(shù)據也同樣面臨此問題，如教育機構是事業(yè)單位，但也只是在履行公共服務職能時產生的特定數(shù)據，才是公共數(shù)據，才能考慮納入授權運營范疇。如教育機構中學生的入學人數(shù)、學生的年齡分布、某些流行疾病發(fā)病情況等。關于學生的學科成績、老師的薪酬、學校運營經費的具體使用方向等，都不應成為公共數(shù)據。至于像滴滴、美團打車等平臺企業(yè)，本身就不是公用企業(yè)，無論其掌握的數(shù)據有沒有“公共”屬性，都不是公共數(shù)據，都不存在公共數(shù)據授權運營的問題。公共數(shù)據授權運營存在最大爭議或者最為敏感的，是關聯(lián)到個人信息的數(shù)據，如個人的醫(yī)療數(shù)據（病因、病癥、用藥等），由于這些數(shù)據對于推進生物醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展十分必要，如果單純納入授權運營或者將其排斥在授權運營之外，都不妥當。解決之道是對這些數(shù)據承載的個人信息進行匿名化，方可進行授權運營。

再次，“有條件公開的公共數(shù)據”是授權運營價值所在。公共數(shù)據具有公共屬性，理論上來說都應該向社會公開，為“公共”所用。但事實上，公共數(shù)據公開工作在各地推行多年，但成效并不顯著。很多時候，有關部門基于安全的考慮，對公共數(shù)據的把握往往是“以不公開為基準，以公開為例外”，這就使公共數(shù)據這個富礦沉寂多時。打破這種僵局，對公共數(shù)據資源進行深度挖掘、開發(fā)，正是公共數(shù)據授權運營的初衷。從現(xiàn)實來看，公共數(shù)據的公開可以分為三類，一類是無條件對外公開（現(xiàn)實中數(shù)量稀少）；第二類是絕對不予公開（如涉及到國家安全等）；第三類是有條件對外公開（絕大多數(shù)的公共數(shù)據都可以歸類于此）?？梢赃M行授權運營的，其實就是大多數(shù)的第三類數(shù)據。第二類絕對不對外公開的數(shù)據，當然不能對外授權運營。第三類有條件對外公開，最重要的就是保障這些數(shù)據被處理時的安全性，而授權運營，恰恰是為了數(shù)據安全，在授權主體監(jiān)控之下開展數(shù)據開發(fā)。至于第一類已經對外公開的數(shù)據，原則上可以不必納入授權運營范疇，但由于數(shù)據開發(fā)涉及到大量數(shù)據提取、分析、加工，在通過數(shù)據公開路徑不便于進行開發(fā)時（比如開發(fā)者進行數(shù)據調取時，數(shù)據控制者為維護系統(tǒng)穩(wěn)定對數(shù)據傳輸進行限制），通過授權運營主體在數(shù)據控制者本系統(tǒng)內進行直接開發(fā)，更有利于數(shù)據開發(fā)，因此也宜將公開數(shù)據一并提供給被授權方進行授權運營。

（三）公共數(shù)據平臺是授權運營的重要載體

公共數(shù)據運營不是將數(shù)據導出，給第三方進行獨立的加工、使用。如前文所述，授權運營是基于安全角度開展的第三方數(shù)據開發(fā)活動，這是一種受控開發(fā)，授權方要進行全程監(jiān)控，以保證數(shù)據安全。而隨著數(shù)字化政府建設的推進，各地均加大了公共數(shù)據平臺（中心）的建設，目前全國有31 個省、直轄市、自治區(qū)已建成省級政務服務平臺，政務服務平臺后面的技術支撐即為公共數(shù)據平臺（中心）。故此，先行開展公共數(shù)據授權運營的地方，均將公共數(shù)據平臺（中心）作為授權運營的重要載體。這一方面是便于對授權運營行為的監(jiān)督管理，另一方面也是為了更有效地整合授權運營數(shù)據的質量?，F(xiàn)實中，各系統(tǒng)都在建設自己的數(shù)據體系，但由于標準、格式不一，共享難度很大，“數(shù)據煙囪”“數(shù)據孤島”普遍存在，而通過公共數(shù)據平臺（中心）的建設，會對公共數(shù)據進行較好的治理，提高公共數(shù)據的質量。數(shù)據綜合性強、質量高、便于安全管理，這些對于開展公共數(shù)據授權運營都極為必要。因此以公共數(shù)據平臺作為重要載體，開展相關授權運營工作無疑會成為現(xiàn)實中各地的優(yōu)選。

（四）授權運營的方式要具有開放性、競爭性

公共數(shù)據授權運營是引入社會第三方力量，對暫不公開的公共數(shù)據進行開發(fā)，這就意味著對于引入的社會第三方力量一定會設有門檻，但這種門檻不是高壁壘，不能造成絕對的一家獨占。從理論上說，數(shù)據越用越多，社會力量對公共數(shù)據資源的開發(fā)，越多越好、越充分越好。所以，這種授權運營就不能是內部式的、封閉式的，而應當是開放式的。對于授權運營主體的確認，應當采取競爭方式。競爭的衡量尺度，應當是數(shù)據開發(fā)水平和安全管控能力，這個尺度應當是標準化的、對外公開的，符合條件的就可以獲取授權運營的資格，授權運營要絕對避免“一家獨占”的情況出現(xiàn)。消除壟斷和權力尋租的灰色地帶，是授權運營機制設計的必然要求。

（五）授權運營是數(shù)據權屬不清前提下的探索

一般而言，授權其他主體開展相關活動時，一個基本前提是對授權的 “物”應當具有所有權，但是對于數(shù)據的所有權，在現(xiàn)行法律層面還沒有定論。無論是民法典還是各單行法，對于數(shù)據權屬都沒作規(guī)定。授權運營似乎處于一種“非法地帶”，或者說“模糊地帶”。而筆者認為，數(shù)據授權運營不能被動地等待數(shù)據權屬“塵埃落定”。數(shù)據的特殊性質，決定了數(shù)據從產生之際，就會對應多個主體，所謂的所有權就會從“絕對擁有”到“相對擁有”，從“排他性”到“容他性”，這是對傳統(tǒng)物權的一種顛覆。如果套用傳統(tǒng)物權，就會一直難以確定數(shù)據的權屬。其實，一切理論的發(fā)展都不是靜止的，馬克思早就說過，“在美國歷史時代中，所有權以各種不同的方式在完全不同的關系下發(fā)展著。”①楊峰：《論馬克思所有權理論及其對我國國企改革的指導意義》，載《求實》2016 年第12 期。既然所有權是以物的使用、收益為目的而設立的權利，在面臨物質資料的所有與需求之間的矛盾時，大膽地與時俱進，及時豐富傳統(tǒng)物權的內涵和表現(xiàn)方式，不失為一種社會的進步。對于數(shù)據這種無形物，其權屬必然是雙重所有，乃至多重所有，不存在對物的“完全”的權利，這是一種新型的“容他性物權”。即數(shù)據主體，包括自然人、法人（含國家機關）、非法人組織等在生產、生活、社會管理中所產生的數(shù)據，具有“同時占有性”（多重所有），在不阻礙他人合法權利的情況下，數(shù)據主體（數(shù)據權人）可以使用、加工、處理，并獲得財產性收益。在國家法律尚不能對數(shù)據權屬進行析定之時，可以從數(shù)據權益的角度，即誰有權使用這個視角進行積極探索。目前上海、深圳等地的地方立法對數(shù)據權益進行的規(guī)定，為開展公共數(shù)據的授權運營提供了很好的法制支撐。因此，我們應當認識到，公共數(shù)據授權運營不是對數(shù)據所有權的處分，而是國家機關對公共數(shù)據的數(shù)據權益進行的適格處理。這是在數(shù)據權屬不清前提下進行的有益探索。

二、公共數(shù)據授權運營的性質

厘清公共數(shù)據授權運營的特點后，我們再來判斷一下公共數(shù)據授權運營的性質。

（一）公共數(shù)據授權運營與行政許可

公共數(shù)據授權運營是否屬于行政許可是一個非常有爭議的問題，直接關聯(lián)到公共數(shù)據授權運營能采取何種運營模式。根據《行政許可法》第12 條第2 項的規(guī)定，“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”可以設定行政許可。如前文所述，公共數(shù)據不是有限資源，但確實是一種公共資源，而且還直接關系到公共利益，所以對照《行政許可法》第12 條的規(guī)定，對公共數(shù)據開展“授權運營”可以將其視為特定行業(yè)的市場準入，亦即賦予了一種特殊的專營權。

根據全國人大常委會法工委所編《中華人民共和國行政許可法釋義》，對第12 條第2 項的說明是：“專營權利的賦予，即特定行業(yè)的市場準入，主要是公用事業(yè)服務等行業(yè)，如自來水、煤氣、電力、電信、郵政等與人民群眾日常生活、公共利益密切相關的行業(yè)。這些行業(yè)由于其整體性和統(tǒng)一性的特點，無法放開競爭，放開競爭容易影響其服務效能。因此，進入這些行業(yè)要實行準入制度，要設定比較高的門檻，以使進入者能為公眾提供優(yōu)質服務?！雹趶埓荷⒗铒w：《中華人民共和國行政許可法釋義》，法律出版社2003 年版，第32 頁。由此看來，公共數(shù)據授權運營應當定性為一種行政許可，但是筆者認為公共數(shù)據授權運營與一般的行政許可有著很大的差別。

其一，行政機關和被賦權主體雙方地位不一樣。一般的行政許可是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查準予其從事特定活動的行為。行政機關在行政許可中處于絕對主導地位，可以視為一種單項的賦權性行為，而被賦權方幾乎沒有任何“討價還價”的余地。但公共數(shù)據授權運營明顯不同，這種授權運營是行政機關主動發(fā)起公共數(shù)據運營的項目（類似于合同的要約），被授權主體在符合運營資格的前提下，通過競爭獲取實際的運營權（類似于合同的承諾），行政機關與被授權主體雙方之間除了行政管理關系（確保公共數(shù)據安全）之外，還有平等主體之間的關系。

其二，一般的行政許可是單向賦權，是一種要式行政行為，遵循一定的法定形式，通常是出具加蓋印章或簽名的認可和證明，例如許可證和執(zhí)照等，沒有合同之說。但公共數(shù)據授權運營一定會簽訂合同，明確授權運營的具體事項，約定違約責任等。

其三，一般的行政許可是被許可方獲得從事某種活動的權利，獲得這份權利通常不需要支付對價，如取得駕駛執(zhí)照、獲得煙酒專營許可等。但公共數(shù)據授權運營顯然不是如此，從目前開展的公共數(shù)據授權運營的探索看，基本上都要求授權運營方應當向行政機關（公共數(shù)據管理方）支付一定的對價。

因此，盡管公共數(shù)據授權運營有著《行政許可法》第12 條規(guī)定的特征，但簡單地將其視為一種行政許可顯然是不夠妥當?shù)?。筆者認為，這是因為《行政許可法》出臺較早（2003 年），其后也沒有根據社會發(fā)展情況進行修改，而這些年經濟社會的進步迅猛，大量出現(xiàn)行政特許經營、授權運營等情況，再沿用老的行政許可的模式顯然勉為其難。公共數(shù)據授權運營實質上是一種典型的行政機關與社會力量合作的模式，不是“單向”的行政許可，我們需要從“合作關系”的視角重新對公共數(shù)據授權運營進行審視。

（二）公共數(shù)據授權運營與公用事業(yè)特許經營

有觀點認為，公共數(shù)據授權運營“就是”一種公用事業(yè)的特許經營。筆者認為不能簡單地作此結論，只能說從性質上看，“接近于”公用事業(yè)特許經營。之所以說接近，而不是說“就是”，是因為根據現(xiàn)行的有關規(guī)定，公共數(shù)據授權運營還不能簡單地納入到“公用事業(yè)特許經營”的范疇。

其一，公共數(shù)據授權運營不在法定的公用事業(yè)特許經營范圍。我國沒有專門的法律或者行政法規(guī)對公用事業(yè)特許經營進行規(guī)定，最早的規(guī)章層面的規(guī)定，是2004 年建設部發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》，針對市政公用事業(yè)，且包括城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)。及至2015 年4 月，國家發(fā)改委、城鄉(xiāng)建設部、財政部等六部委聯(lián)合發(fā)布了《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》，其適用范圍針對的是“基礎設施和公用事業(yè)”，公共數(shù)據的授權運營并不在其中。

其二，公共數(shù)據授權運營的模式不是公用事業(yè)特許經營模式。根據《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第3 條規(guī)定，前述的特許經營是法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內“投資建設”運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產品或者公共服務?！痘A設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》第5 條又詳細羅列了特許經營可以采取的幾種方式：“（一）在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（二）在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；（三）特許經營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內運營；（四）國家規(guī)定的其他方式。”其核心都是新建、改擴建后，移交政府，換句話說，就是先有社會參與者新建、改擴建這個“蛋”，再有政府授權其運營這個“雞”。筆者認為，公共數(shù)據授權運營無法完美拷貝這一模式，公共數(shù)據授權運營以安全為第一要義，其一大特征是以公共數(shù)據平臺為載體，公共數(shù)據平臺的建設更多的是政府直接建設，而非法人或者其他組織投資建設，否則潛在風險極大。通俗一點說，就是要先有政府授權運營這個“雞”，再有社會參與者對公共數(shù)據開發(fā)這個“蛋”，此“蛋”是數(shù)據開發(fā)，而非彼“蛋”（公共數(shù)據系統(tǒng)或者平臺建設）。

故此，公共數(shù)據授權運營不宜歸入公用事業(yè)特許經營范疇。

（三）公共數(shù)據授權運營是公共服務性質的特許經營

既然公共數(shù)據授權運營不是公用事業(yè)特許經營，其性質究竟如何？筆者認為，公共數(shù)據授權運營是一種尚缺乏法律明確規(guī)定的政府特許經營，更接近一種公共服務的特許經營。

特許經營也可稱為“特許權”，對應的英文是concession。對特許權（concession）一詞解釋得最詳細的是歐盟在2000 年專門出的關于特許權的解釋性通訊：COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW（2000/C 121/02）。③參見景婉博：《國外特許經營的演變及其理論基礎》，載《經濟研究參考》2016 年第15 期。其中對特許權進行了定義，并分別對兩種情況的特許權進行了詳細說明。兩種情況的特許權分別是指公共設施特許權和公共服務特許權，本質都屬于公共事務，無實質差異。根據該通訊的定義，特許權是指下述政府行為：通過該行為，公共機構以合同或（取得第三方事前同意情況下）單邊行為將通常應由其負責的全部或部分對某種服務的管理職能委托給一個第三方，由該第三方承擔風險。④參見致上談兵：《政府特許經營的內容含義解析》，https://www.163.com/dy/article/DUV6VFDP053844LO.html，2021 年10 月4 日訪問。

筆者認為，公共數(shù)據授權運營即屬于concession 語境下的“公共服務特許權”。即政府在提供公共服務方面，因客觀原因的制約，無法直接向社會提供完善的服務，而引入社會第三方，以合同的形式將通常應由其負責的全部或部分服務轉由該第三方承擔（當然該第三方不是狹隘的單一主體）。

這種授權運營兼有公法和私法雙重屬性，行政機關和社會第三方既有行政管理和被管理的關系，也有在一定意義上平等合作的關系。授權運營從形式要件上說，不一定需要許可證（licence），但一定要有授權運營協(xié)議。通過授權運營協(xié)議，約束規(guī)范行政機關和社會第三方的權利義務，即使這種權利義務關系是不平等的。因此，從性質上看，公共數(shù)據授權運營實質上是一種特殊的行政協(xié)議關系。

這種行政協(xié)議關系有典型的公法特征。從公法角度上看，行政機關對被授權主體有著典型的行政管理職能和責任。誠如前文所述，公共數(shù)據授權運營的第一要務是確保安全，行政機關的安全管理責任是置于運營之上的，基于安全考慮可以隨時中止甚至終止運營。被授權主體違反協(xié)議出現(xiàn)危害安全的情形，行政機關除了終止運營外，還可以依據法定職權對被授權主體進行行政處罰。正是因為這種特殊情形，2019年11 月12 日由最高人民法院審判委員會第1781 次會議通過的《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第2 條規(guī)定，公民、法人或者其他組織有權對“政府特許經營協(xié)議”提起行政訴訟，就是把這種“政府特許經營協(xié)議”視為了一種行政法上的權利義務，而非民法上的權利義務。

這種行政協(xié)議關系也具有民法特征。首先，協(xié)議本身就是一種契約，脫胎于民法演化而來；其次，這種協(xié)議也需要雙方當事人意思表示一致性，不是單純的單方面意志就可以完成；再次，這種協(xié)議雙方當事人具有互選性和妥協(xié)性；最后，協(xié)議締結過程中也要有公開性和競爭性。

綜上，公共數(shù)據授權運營在目前法律沒有明確規(guī)定的前提下，可以定性為行政機關將其公共服務職能通過行政協(xié)議的方式，授權社會第三方部分或者全部承擔。不是行政許可，而是一種公共服務特許權的授予，本質上是行政協(xié)議關系。

三、公共數(shù)據授權運營的操作路徑

（一）公共數(shù)據授權運營的方式

從概念上說，公共數(shù)據授權運營是廣義上PPP（Public-Private Partnership）模式的一種。PPP 是一個很寬泛的概念，如以世界銀行采用的定義，其“是私人實體和政府實體之間的為提供公共產品或服務而達成的長期合同，在該合同下，私人實體承擔重要風險和管理責任，并且其報酬和績效掛鉤?！雹葜律险劚骸墩卦S經營的內容含義解析》，https://www.163.com/dy/article/DUV6VFDP053844LO.html，2021 年10 月4 日訪問。PPP 模式下，還有很多種具體方式，公共數(shù)據授權運營應采取何種方式呢？

1.非BOT（Build-Operate-Transfer，即“建設-運營-移交”）模式。筆者認為，公共數(shù)據授權運營基本上是依托公共數(shù)據平臺展開的，而公共數(shù)據平臺的建設基于安全考慮，應以政府自建為主。如以BOT模式進行，一是不能控制安全風險，二是會造成建成運維以后授權運營的實質性壟斷，故此不能采取。

2.非BOO（Build-Own-Operate，即“建設-擁有-運營”）模式。這種模式與BOT 模式的最大不同是，社會第三方不僅對項目擁有經營權，還擁有所有權，這顯然更不適合公共數(shù)據的授權運營。

3.非TOT（Transfer-Operate-Transfer，即“轉讓-運營-移交”）模式。這種模式的前提是政府具有“存量資產所有權”，然后將其有償轉讓給社會第三方，并由后者負責運營、維護和用戶服務，合同期滿后資產及其所有權等移交給政府。這種模式只適用于基礎設施，而且其權屬明確。像數(shù)據這種權屬不清，且無法全部將所有權移交的情況下，顯然并不適合。

4.非ROT（Rehabilitate-Operate-Transfer，即“改建-運營-移交”）模式。這種模式適合基礎設施的改建、擴建，但公共數(shù)據的授權運營顯然不是，更適合對于存量公共數(shù)據的挖掘，且不涉及所有權的移交。

5.是一種改良的OM（Operations and Maintenance，即“運營-維護”）模式。公共數(shù)據授權運營，核心在于對于存量公共數(shù)據（授權運營期間這些公共數(shù)據會不斷變化，但并不是因為社會第三方的介入才產生和擴大，而是基于公共管理和服務機構依法履職的行為而產生、歸集）根據行政機關的指令進行開發(fā)，或者說Operations 和Maintenance，然后產生新的數(shù)據產品、提供更多的數(shù)據服務。社會第三方的行為義務主要是Operations 和Maintenance，不涉及對既有公共數(shù)據所有權的轉移，或者對公共數(shù)據處理權的轉移。

（二）統(tǒng)一授權運營還是分散授權運營

公共數(shù)據授權運營在實踐中還有“統(tǒng)一授權運營”和“分散授權運營”的爭論。前者是指在某一行政區(qū)域，只能由一個部門（公共數(shù)據主管部門）統(tǒng)一對外進行授權運營。好處是拿出來運營的公共數(shù)據比較綜合、全面，數(shù)據開發(fā)的價值大，因為數(shù)據只有一個口徑運作也極易對授權運營活動進行管理。后者是指在某一行政區(qū)域內，掌握公共數(shù)據資源的各部門（交通、醫(yī)療等）均可以自行開展授權運營。好處是能夠調動相關部門將相關領域的公共數(shù)據資源進行充分挖掘。筆者認為，任何一種制度設計，都要與發(fā)展階段相適應，“統(tǒng)一”與“分散”之爭還是要與當前公共數(shù)據發(fā)展和管理的現(xiàn)狀相匹配。不可否認，當前公共數(shù)據的發(fā)展和管理仍然存在“九龍治水”的情況，但未來一定會消除這種“各治一方”的狀況，向一個部門統(tǒng)管、一個部門治理的目標前進。但這需要有一個過程。統(tǒng)一授權運營在理論上無疑是好的，但根據當前公共數(shù)據管理和發(fā)展的現(xiàn)狀，完全否定“分散（部門）授權運營”不僅會讓統(tǒng)一授權運營在實踐中受到掣肘，而且也易被質疑會造成事實上的“授權壟斷”，被質疑權力過于集中，被質疑容易造成權力尋租的灰色地帶。

為此，現(xiàn)階段公共數(shù)據的授權運營應當采取“統(tǒng)一（或者說全面）授權運營”和“分散授權運營”相結合的模式。就是在一個行政區(qū)域，既有一個權威部門（公共數(shù)據主管部門）組織社會第三方對公共數(shù)據平臺（系統(tǒng)）內的綜合性公共數(shù)據開展授權運營，又允許相關部門也可以組織社會第三方對本系統(tǒng)內的行業(yè)性公共數(shù)據開展授權運營。但是，組織開展授權運營的規(guī)則應當是統(tǒng)一的，而且是公共數(shù)據主管部門負責制定的。這樣可以避免政出多門的情況，以免造成實踐中授權運營的混亂。

允許兩種模式并存，其目的就是為了更好地促進公共數(shù)據的開發(fā)。事實上，因為統(tǒng)一（全面）授權運營方式所推出的授權運營數(shù)據范圍更廣、更綜合、開發(fā)價值更高，只要規(guī)則合理，社會第三方會自主選擇進行綜合性公共數(shù)據的開發(fā)運營還是選擇行業(yè)性數(shù)據的開發(fā)運營。這兩種模式，未來必然只有一種模式會生存到底。

因為當前公共數(shù)據授權運營還在探索之中，公共數(shù)據系統(tǒng)在建設的時候，還存在著不同級別的行政區(qū)域各有不同公共數(shù)據系統(tǒng)（平臺）的情況，如省一級、地級市一級、縣一級，甚至更低一級的公共數(shù)據系統(tǒng)等。開展公共數(shù)據授權運營，還要考慮授權運營經濟成本和管理成本的最優(yōu)化，從這個角度考慮，省、地級市一級的公共數(shù)據系統(tǒng)開展授權運營是比較適宜的，而縣一級因為行政區(qū)域相對較小，很多公共數(shù)據為地級市公共數(shù)據系統(tǒng)所涵蓋，故此不建議在縣級層面開展公共數(shù)據的授權運營。

（三）確定社會第三方進行授權運營的方式

開展公共數(shù)據授權運營，如何選擇適格的社會第三方是必須面對的重要問題。一方面社會第三方應當具有足夠的維護數(shù)據安全的能力；一方面還要有較高的技術開發(fā)能力，能夠對公共數(shù)據進行有效開發(fā)。

在確定這樣的對象時，應遵循公開、公平、公正的原則。公開原則，就是要求把公共數(shù)據授權經營協(xié)議的簽訂與履行置于公眾的監(jiān)督之下，通過招投標、競爭性談判等公開競爭方法選擇被授權經營的對象，并公布公共數(shù)據授權經營項目的相關信息、協(xié)議的主要內容等，當然涉及國家機密、商業(yè)秘密或者個人隱私外的除外。公平原則，就是要求公共數(shù)據主管部門在確定被授權對象時，應當同等對待授權經營的申請機構，不能因為申請機構企業(yè)性質的不同而予以不同的待遇，不能因為申請機構是國有控股等原因就獲得“加分”。公正原則，就是公共數(shù)據主管部門在進行授權時，應當根據社會第三方的資質能力和授權經營項目的性質、要求來選擇被授權對象，這一點可以通過設立專門的專家委員會進行遴選，以保證授權機關在遴選過程中的相對獨立和公正。

（四）授權經營是否可以收費

有觀點認為，公共數(shù)據因具有公共屬性，原則上都應當是無償提供給社會使用的，如果對授權經營對象進行收費，一是背離了公共數(shù)據的公共性，二是會造成行政機關將注意力都轉移到授權運營謀利上，消減了行政機關公共數(shù)據公開的動力。這種觀點表露出的擔憂可以理解，但并不成立。從授權運營的本質上看，授權運營是讓本不能全面公開的公共數(shù)據通過一種合理方式，進行開發(fā)、利用，讓社會更好地應用、為社會更好地服務，體現(xiàn)“公共性”。從長遠發(fā)展來看，對公共數(shù)據授權運營進行收費，一是可以給公共財政提供必要的補償，所獲資金可以用來更好地加強公共數(shù)據歸集、治理、應用，會更有利于公共數(shù)據的開發(fā)、利用；二是公共數(shù)據也是一種公共資源，維護管理公共資源都要有一定成本，在被授權主體進行開發(fā)時，應當支付相應的管理費用，否則就是拿公共財政去填補少數(shù)社會第三方的經營成本了，反而有違財政資金使用的本意；三是被授權主體向行政機關支付必要的費用，必然會刺激其加速開發(fā)公共數(shù)據資源以獲取更多的經濟收益，也利于加速公共數(shù)據的開發(fā)和利用。

因此，被授權運營主體使用公共數(shù)據系統(tǒng)（平臺）進行公共數(shù)據的開發(fā)和利用的，應當支付相應的費用，當然這種費用是公共資源占用的服務費，不是公共數(shù)據的售賣費用，收費的標準應當與數(shù)據交易的標準不同，體現(xiàn)彌補公共管理的必要成本費用即可。

（五）授權經營活動的監(jiān)督管理

公共數(shù)據授權運營協(xié)議與一般民事合同最大的不同，就是一方主體對另一方具有行政監(jiān)管職能。這種監(jiān)管可以體現(xiàn)在以下幾方面：

一是被授權運營的主體對數(shù)據的開發(fā)和應用活動始終都處于行政機關監(jiān)督之下。被授權主體需要先提供根據市場需求而設計的公共數(shù)據應用場景規(guī)劃，進而形成公共數(shù)據開發(fā)利用的需求和主要路徑方式。行政機關可以組織相關行業(yè)主管部門和專家委員會對其進行評估，監(jiān)督其具體實施公共數(shù)據的開發(fā)利用。當然，開發(fā)利用活動還應當符合公共數(shù)據授權運營協(xié)議約定的行為規(guī)范。

二是被授權運營主體開發(fā)出數(shù)據產品和服務后，供需雙方的相關活動也可以為行政機關所監(jiān)督。如可以通過公共數(shù)據的運營平臺進行交易撮合、簽訂合同、業(yè)務結算等。

三是被授權主體開發(fā)出的數(shù)據產品和服務產品，其定價也不能是“隨心所欲”。因為其開發(fā)的源頭是“公共數(shù)據”，其產品也具有一定的公共屬性，故此其開發(fā)的產品和服務的價格不能完全市場化。對于其價格的確定，筆者認為可以由行政機關組織專家，會同價格相關部門、行業(yè)協(xié)會等編制價格評估指導標準。根據這樣的指導標準，被授權運營主體來最終合理確定具體價格。

四是信用監(jiān)管。鑒于授權運營具有一定的行政管理性，對于違反授權運營協(xié)議的行為，行政機關還可以進行信用管理，對嚴重違反協(xié)議規(guī)定、擾亂公共數(shù)據管理秩序的，行政機關可以將相關行為確定為失信行為，將嚴重失信信息納入公共信用信息管理系統(tǒng)，進行失信懲戒。

四、公共數(shù)據授權運營的法律規(guī)制

目前從全國范圍看，對于公共數(shù)據授權運營尚缺法制規(guī)范，國家立法沒有涉及，地方立法也僅有《上海市數(shù)據條例》有所涉及?？紤]到公共數(shù)據授權運營將是未來激發(fā)數(shù)據要素活力的重要舉措，相關法制保障還是要及時跟進。為此，筆者建議對公共數(shù)據授權運營應盡早進行法律規(guī)制。

（一）先地方立法探索，后國家立法固化

隨著各地數(shù)字化政府的建設，各政務平臺正在蓬勃發(fā)展，海量數(shù)據不斷歸集，各方都充分認識到公共數(shù)據的資源價值，開展公共數(shù)據授權運營是對公共數(shù)據價值深度挖掘、實現(xiàn)資源合理配置、推動數(shù)字經濟發(fā)展的重要路徑。但在國家層面，一方面是“公共數(shù)據”這個概念尚沒有正式確立，相關數(shù)據資源仍聚焦在政務數(shù)據方面；另一方面，國家政務數(shù)據還呈現(xiàn)各系統(tǒng)數(shù)據分別歸類，政務數(shù)據的整合尚不如地方。目前從全國范圍看，省、地級市一級的公共數(shù)據的歸集、管理、應用等工作比較突出，特別是東部沿海地區(qū)，故此在公共數(shù)據法律規(guī)則上，可以采取先地方立法進行制度探索，為國家立法進行經驗積累，最終開展國家立法。即便國家法律短時間不能出臺，也要盡快制定國務院行政法規(guī)。理由如下：

一是數(shù)據的開發(fā)規(guī)則需國家統(tǒng)一。行政區(qū)劃具有地域性，但數(shù)據沒有，即使是公共數(shù)據按照一定地域相對集中，但數(shù)據的流通和應用是未來的大勢所趨。未來社會對公共數(shù)據的開發(fā)和應用一定不受行政區(qū)劃的限制。當各地分頭立法的時候，對于公共數(shù)據授權經營的規(guī)則也難免會規(guī)則不一，這對于更廣、更深程度地開發(fā)利用全國范圍的公共數(shù)據顯然是不利的，特別是在當下深入推進建設中國特色社會主義市場經濟情形下，統(tǒng)一市場規(guī)則、統(tǒng)一公共數(shù)據授權運營規(guī)則，就顯得尤為必要。

二是公共數(shù)據授權運營的法律性質需要國家層面確認。行政機關和被授權主體是何法律關系，不是地方立法所適宜調整的。依照行政許可處理，還是依照行政協(xié)議處理，對具體的權益處置差別很大，這個問題不是地方通過實踐探索可以解決的，必須要在國家立法層面予以明確。

三是公共數(shù)據的權屬問題涉及國家專屬立法事權。雖然公共數(shù)據授權運營可以在公共數(shù)據權屬不清情況下進行探索。但理想情況下，對權屬作出明確規(guī)定，顯然更有利于開展公共數(shù)據授權運營。而囿于地方立法權限，地方立法無法規(guī)定公共數(shù)據的權屬問題，所以要加快國家立法，對此問題予以明晰。

（二）樹立公共利益的價值導向

公共數(shù)據授權運營是在公共數(shù)據的管理、開發(fā)中引入了社會第三方力量，而資本是有其逐利性的。社會第三方開展授權運營必然是為了有利所圖。但公共數(shù)據授權運營的初衷，并不是為了資本利益的最大化，因此在法律規(guī)則的過程中，要明確授權運營的制度設計必須以保證公共利益的實現(xiàn)作為制度選擇的首要決定因素。根據這一目標，在整個公共數(shù)據授權運營的制度設計上，要在授權的權限設置、被授權對象的選擇、可開發(fā)公共數(shù)據范圍的確定，以及授權協(xié)議內容、形式等方面，始終朝著實現(xiàn)公共利益的方向進行，避免權力集中、權力尋租、資本過度逐利、社會利益受損。

（三）明確授權運營的性質

立法需要對授權運營的性質作一晰定。公共數(shù)據授權運營的法律關系，因為引入了社會第三方力量，故此比較復雜。這既是一種政府與企業(yè)合作的商事活動，也兼有行政管理的特征。在現(xiàn)行《行政許可法》未作修改的情況下，立法應當認定公共數(shù)據的授權運營不是行政許可，被授權主體有一定的議價能力。

公共數(shù)據授權運營是一種公共服務特許權的授予，本質上是行政協(xié)議關系，而這種行政協(xié)議需要在法律上明確其與一般民事合同的差別，如行政優(yōu)益權，即行政機關在協(xié)議中與被授權方的權利義務并不是平等的。

（四）內容規(guī)則

通過立法確定授權運營的性質后，還需要對于授權運營協(xié)議的內容進行基本的規(guī)范：

1.授權運營的對象。即公共數(shù)據授權運營的數(shù)據范圍，一定是有限的，在確保安全的前提下，應滿足以下條件：（1）附條件（或者有條件）公開的公共數(shù)據；（2）具有管理公共事務或提供公共服務的屬性；（3）涉及個人信息必須是已進行脫敏的數(shù)據。

2.被授權主體的權利和義務。被授權主體必須具有一定資質，滿足公共數(shù)據開發(fā)的技術和安全要求；被授權主體獲得授權后，有在協(xié)議范圍內自主進行公共數(shù)據開發(fā)和應用的權利，并可以對開發(fā)出的數(shù)據產品和服務獲得收益。

3.行政機關的特殊權利和義務。（1）對協(xié)議的指揮權，包括協(xié)議履行的監(jiān)督權和對具體執(zhí)行措施的指揮權；（2）配合被授權方開展公共數(shù)據的開發(fā)、應用；（3）單方面變更、解除權，出于公共利益需要，行政機關可以單方面變更或解除協(xié)議；（4）對單方面變更、解除協(xié)議時對被授權方的適當補償。

（五）程序規(guī)則

1.擬定、簽署應當公開、公平、公正。授權運營協(xié)議的擬定、簽署應當向社會公開（涉及國家安全不宜公開的除外）；在確定被授權對象時，應有公開、明確、公平的標準；被授權對象的確定，應當采取招投標、競爭性談判等競爭形式。

2.協(xié)議變更或解除的程序。因公共利益的需要，行政機關單方面變更協(xié)議或者解除協(xié)議時，應當說明理由、聽取對方的意見，還應當履行先行告知的義務。

3.救濟程序。行政機關在簽署授權運營協(xié)議否決申請者時，應當說明理由，允許被否決者表明自己的看法。行政機關在變更、解除協(xié)議時，應當先行告知被授權方，被授權方可以提出異議。被授權方認為行政機關違背授權運營協(xié)議，或者有其他侵犯其合法權益的行為的，可以提起行政復議，或者依法向人民法院提起行政訴訟。