開源軟件司法保護(hù)探析

文 / 潘亮

開源軟件通常指授權(quán)人遵循某種開源許可證，將源代碼向公眾公開，并允許用戶在許可證約定的條件內(nèi)自由使用、修改和分發(fā)。其所倡導(dǎo)的“自由共享、開放協(xié)作”精神不僅促進(jìn)了軟件產(chǎn)業(yè)的交流融匯與創(chuàng)新發(fā)展，還為我國軟件企業(yè)學(xué)習(xí)西方先進(jìn)技術(shù)提供了一個(gè)開放的環(huán)境?，F(xiàn)今，經(jīng)開放源代碼首創(chuàng)行動(dòng)組織（Open Source Initiative Association簡(jiǎn)稱OSIA）認(rèn)證的開源許可證已成為國際上普遍認(rèn)可和遵守的契約文本，履行相關(guān)契約義務(wù)亦是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。只有信守開源許可證的約定，才能確保開源軟件像光源一樣迅速傳播出去，讓社會(huì)公眾分享到開源軟件帶來的技術(shù)革新與發(fā)展成果，不至于被私人占有導(dǎo)致公眾利益受損。與此同時(shí)，建立一個(gè)能融入我國現(xiàn)行法律體系的開源軟件司法保護(hù)制度，才能更好保障與發(fā)展我國的信息產(chǎn)業(yè)。目前，司法保護(hù)主要涉及開源軟件許可證的法律性質(zhì)、維權(quán)主體及違反開源軟件許可證的法律責(zé)任等問題。

一、開源軟件許可證的法律性質(zhì)

開源軟件許可證和商業(yè)軟件許可協(xié)議都是維護(hù)和規(guī)范軟件發(fā)展秩序的有效工具，只是在保護(hù)目的、保護(hù)方式和授權(quán)許可范圍上有所區(qū)別。開源軟件許可證主要解決著作權(quán)的專有性與源代碼共享之間的矛盾。

（一）開源軟件受著作權(quán)保護(hù)

開源軟件的奠基者Richard Stallman（理查德·斯托曼）認(rèn)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)并不是一種固有的權(quán)利，現(xiàn)行的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是立法機(jī)關(guān)通過專門立法賦予的權(quán)利，現(xiàn)行的各種知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是社會(huì)給予的許可”。1張平、馬驍：《開源軟件對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的批判與兼容（二）—開源軟件許可證的比較研究》，載《科技與法律》2004年第2期，第46頁。據(jù)此斯托曼先生認(rèn)為，法律賦予權(quán)利人知識(shí)權(quán)利，那么權(quán)利人有權(quán)以契約方式來要求使用自己知識(shí)產(chǎn)權(quán)的用戶遵照一定的行為準(zhǔn)則?，F(xiàn)今對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，主要還是依賴于著作權(quán)。開源軟件雖采用“copyleft”(開放式著作權(quán)2參見王韜：《copyleft及其譯法》，載《科技資訊》2008年第32期。)的概念、提倡自由共享的理念；但開源軟件與傳統(tǒng)商業(yè)軟件作為軟件作品的根本屬性并無區(qū)別。開源軟件依賴于現(xiàn)有著作權(quán)的保護(hù)，授權(quán)人僅在享有著作權(quán)的情況下，其通過許可證將權(quán)利有條件進(jìn)行許可或讓渡才有法理依據(jù)。若開源軟件完全變成為無權(quán)利的自由軟件，則會(huì)因?yàn)槿狈ο鄳?yīng)的激勵(lì)，逐漸走向消亡。因此開源軟件以許可證的方式承認(rèn)開發(fā)者的著作權(quán)，并對(duì)后續(xù)的使用行為以許可證模式進(jìn)行法律約束，即無論通過何種方式利用開源軟件均應(yīng)嚴(yán)格遵循許可證約定的義務(wù)。3參見肖建華、柴芳墨：《論開源軟件的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)及相應(yīng)對(duì)策》，載《河北法學(xué)》2017年6月第35卷第6期。

（二）開源軟件許可證的法律效力

開源軟件許可證具備合同特征。第一，從形式上看：開源軟件許可證以電子文本方式表現(xiàn)其內(nèi)容，而電子文本是一種有形的表現(xiàn)方式，因此許可證屬于以書面形式訂立的合同。4《中華人民共和國民法典》第四百六十九條。第二，從內(nèi)容上看：開源軟件許可證屬于發(fā)生私法上效果的意思表示，而意思表示是民事法律行為的核心要素，因此開源軟件許可證是一種民事法律行為。許可證授予用戶復(fù)制、修改、再發(fā)布等權(quán)利，實(shí)際上在權(quán)利人和用戶之間形成了權(quán)利變動(dòng)，屬于設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事法律行為。初始授權(quán)者采用許可證發(fā)布軟件源代碼，將自己的部分著作權(quán)授予不特定用戶，完全是出于自愿。5參見李旭：《開源軟件的著作權(quán)保護(hù)研究》，蘭州大學(xué)2019年碩士研究生學(xué)位論文。用戶在許可證下復(fù)制、修改或再發(fā)布源代碼，通過行為對(duì)許可證作出承諾，也是出于自愿。

此外，由于開源軟件許可證具有根據(jù)特定開源項(xiàng)目開發(fā)而預(yù)先擬定的特點(diǎn)，用戶無權(quán)對(duì)條款進(jìn)行修改，只能選擇是否接受，這符合我國《民法典》第四百九十六條對(duì)格式合同的規(guī)定。6《民法典》第四百九十六條規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，即使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容?！遍_源軟件許可證所設(shè)定的被許可人義務(wù)主要包括：（1）標(biāo)明著作權(quán)信息及必要的修改信息（修改人、修改時(shí)間及修改內(nèi)容）；（2）發(fā)布時(shí)附許可證；（3）提供完整的源代碼；（4）發(fā)布無擔(dān)保聲明；（5）未經(jīng)允許不得使用開源軟件的商標(biāo)或著作權(quán)人的名稱。前述所設(shè)義務(wù)是實(shí)現(xiàn)開源軟件自由傳播目的的工具或媒介，并不屬于我國《民法典》第四百九十七條格式合同條款無效的情形。7《民法典》第四百九十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，該格式條款無效：（一）具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形；（二）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任，限制對(duì)方主要權(quán)利；（三）提供格式條款一方排除對(duì)方主要權(quán)利?！本C上所述，開源軟件許可證是一份具有合同效力的法律文件。

（三）開源軟件許可證應(yīng)視為附解除條件的合同

根據(jù)GPL3.0許可證第8條“終止授權(quán)”的約定，授權(quán)人許可用戶在遵守許可證規(guī)定的前提下行使某些權(quán)利，但用戶必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。若用戶違反GPL3.0協(xié)議的使用條件來復(fù)制、修改或傳播受保護(hù)的作品，其通過GPL3.0協(xié)議獲得的授權(quán)將會(huì)自動(dòng)終止。若僅將開源軟件許可證設(shè)定的義務(wù)認(rèn)定為合同約定的內(nèi)容，則對(duì)未遵守該義務(wù)的行為人只能適用違約救濟(jì)方式。德國慕尼黑地區(qū)法院在Harald Welter訴D—Link案中首次提出：可將開源軟件許可證認(rèn)定為附解除條件的合同（如顯著標(biāo)明著作權(quán)信息、修改信息和發(fā)布時(shí)附許可證等理解為合同的“解除條件”），一旦用戶違反了這些條件，就意味著許可證合同在當(dāng)事人之間自動(dòng)解除，用戶基于許可證獲得的授權(quán)將會(huì)自動(dòng)終止。用戶之前根據(jù)授權(quán)已經(jīng)或正在實(shí)施的復(fù)制、修改、發(fā)布行為便失去了法律依據(jù)，違約行為就演變?yōu)榍謾?quán)行為。我國《民法典》第一百五十八條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件……附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效”。由此可見，德國法院的做法在我國依然有適用的環(huán)境，我國法院應(yīng)當(dāng)借鑒并采用。

二、開源軟件的維權(quán)主體

“初始授權(quán)者”遵循某種開源許可證，將源代碼向公眾公開之后，用戶可將該源代碼不斷復(fù)制、修改并再對(duì)外發(fā)布，像光源一樣迅速擴(kuò)散開來。在此期間，開源軟件亦由“初始授權(quán)者”提供的一份原始代碼，經(jīng)持續(xù)修改、補(bǔ)充、完善后形成日趨穩(wěn)定、成熟的版本或經(jīng)改編或轉(zhuǎn)換為其他編程語言后形成若干派生作品。前述成果的取得，初始授權(quán)者、后續(xù)修改者皆為開源軟件最終版本或演繹版本的形成做出了貢獻(xiàn)。發(fā)生開源軟件違約或侵權(quán)糾紛時(shí)，維權(quán)主體如何認(rèn)定，不僅事關(guān)權(quán)利人的權(quán)益；而且影響司法保護(hù)的力度與成效；甚而關(guān)乎開源軟件的生態(tài)環(huán)境。根據(jù)《著作權(quán)法》第十一條的規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，創(chuàng)作作品的公民是作者。由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創(chuàng)作，并由法人或者非法人組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者非法人組織視為作者。鑒于開源軟件源代碼處于變動(dòng)之中且所涉貢獻(xiàn)者可能身居各地、人員不定等情形，開源軟件的維權(quán)主體應(yīng)是對(duì)案涉源代碼整體作出主要和實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的組織、個(gè)人或經(jīng)其授權(quán)的集體管理組織。

（一）維權(quán)主體的認(rèn)定

鑒于開源社區(qū)中權(quán)利人可將編寫完成的源代碼單獨(dú)發(fā)布或?qū)⑸形淳帉懲瓿傻脑创a以“開發(fā)項(xiàng)目”的方式發(fā)布，相關(guān)源代碼及其演繹作品的貢獻(xiàn)主體與各主體的貢獻(xiàn)程度均存在區(qū)別，由此影響到不同情形下維權(quán)主體的認(rèn)定。

1.“集市開發(fā)模式”下開源項(xiàng)目的維權(quán)主體

“集市開發(fā)”開源是項(xiàng)目發(fā)起人常用的模式，即讓軟件愛好者互相檢查與改進(jìn)，并將其修改意見匯集起來，使整個(gè)項(xiàng)目在開發(fā)中實(shí)現(xiàn)集思廣益、高效快捷又低成本運(yùn)行。通常，項(xiàng)目發(fā)起人在開源社區(qū)內(nèi)提供一份原始代碼作為項(xiàng)目開發(fā)的基礎(chǔ)代碼，同時(shí)提供項(xiàng)目的規(guī)劃（包括項(xiàng)目計(jì)劃和要求）；項(xiàng)目發(fā)起人還會(huì)選擇一個(gè)開源軟件許可證進(jìn)行許可，希望世界各地的愛好者共同開發(fā)、貢獻(xiàn)智慧。有興趣的志愿者會(huì)參與修改原始代碼或添附新代碼、修復(fù)系統(tǒng)漏洞、提供系統(tǒng)錯(cuò)誤信息等。修改意見被項(xiàng)目發(fā)起人認(rèn)可后，項(xiàng)目發(fā)起人便將其合并為新的項(xiàng)目軟件版本，作出該修改意見的志愿者即為項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者。8付娜：《開源軟件相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題研究》，載《電信網(wǎng)技術(shù)》2017年第1期，第3頁。若發(fā)生違反開源項(xiàng)目許可證的糾紛，維權(quán)主體該如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為開源項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)為適格主體，理由為：其一，項(xiàng)目發(fā)起人不僅提出了項(xiàng)目計(jì)劃和要求，而且提供了項(xiàng)目開發(fā)的基礎(chǔ)代碼。其二，任何人對(duì)源代碼作出修改、補(bǔ)充后，若要將相關(guān)內(nèi)容并入項(xiàng)目發(fā)起人的最終版本中，則需符合項(xiàng)目發(fā)起人的開發(fā)意圖并由其做出取舍。項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)最終版本的形成起到了決定性作用，貢獻(xiàn)者的相關(guān)內(nèi)容未對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人享有涉案軟件著作權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。其三，貢獻(xiàn)者選擇在發(fā)起人的項(xiàng)目中上傳自己的源代碼，貢獻(xiàn)者亦將按照許可證許可其貢獻(xiàn)，即視為同意將貢獻(xiàn)內(nèi)容許可給項(xiàng)目發(fā)起人及其他用戶使用。最后，開源項(xiàng)目的貢獻(xiàn)者往往人數(shù)眾多、互不相識(shí)又可能身居世界各地；且隨著項(xiàng)目內(nèi)容的不斷修訂、完善，貢獻(xiàn)者的數(shù)量亦處于持續(xù)增加、變動(dòng)之中。若開源項(xiàng)目的起訴維權(quán)需經(jīng)全體貢獻(xiàn)者一致同意或授權(quán)，實(shí)則導(dǎo)致維權(quán)行為無從提起。綜上所述，項(xiàng)目發(fā)起人維權(quán)無需貢獻(xiàn)者同意或授權(quán)。

2.開源軟件被用戶修改后再發(fā)布版本的維權(quán)主體

針對(duì)此種情形，筆者認(rèn)為應(yīng)視用戶的修改是否構(gòu)成派生作品而區(qū)別對(duì)待（構(gòu)成派生作品將另行闡述）。因開源軟件的“初始授權(quán)者”系將其享有的部分著作權(quán)授予不特定的用戶行使，并未將維權(quán)事項(xiàng)授予他人。若開源軟件的用戶僅系對(duì)開源代碼作個(gè)別或少部分改動(dòng)，未增加新的顯著功能，則尚未形成新的作品；用戶不能取代“初始授權(quán)者”成為該開源軟件的著作權(quán)人。

在著作權(quán)獨(dú)占許可的情形下，被許可人可以作為原告提起訴訟。再發(fā)布版本的用戶作為非專有使用權(quán)人，能否作為原告提起訴訟？根據(jù)《民事訴訟法》第一百二十二條的規(guī)定，9《民事訴訟法》第一百二十二條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”原告是與本案有利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。因此被許可使用人是否可以作為原告起訴需要審查其與被訴行為是否具有直接利害關(guān)系。2020年度中國法院50件典型知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例之一，（2018）最高法民再417號(hào)案件引起了較大的反響。該案從一審、二審到最高院再審，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一就是“在著作權(quán)非專有許可情形下，被許可人能否作為原告起訴”。最高院認(rèn)為，即便系著作權(quán)非專有被許可人，著作權(quán)被侵害時(shí)其利益亦直接受損，并與被訴侵權(quán)行為有直接利害關(guān)系。考慮到在非專有使用許可情形下，著作權(quán)人也可以使用作品，而且被許可人可能有多個(gè)，為維護(hù)正常訴訟秩序，參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，10《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定：“商標(biāo)法第六十條第一款規(guī)定的利害關(guān)系人，包括注冊(cè)商標(biāo)使用許可合同的被許可人、注冊(cè)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟?！痹诮?jīng)著作權(quán)人明確授權(quán)的情況下，被許可人亦可以提起訴訟。開源軟件許可證違約或侵權(quán)糾紛發(fā)生時(shí)，由于取證困難、訴訟時(shí)間長，大部分權(quán)利人可能望而卻步。若無視開源軟件許可證違約或侵權(quán)行為的蔓延，將導(dǎo)致眾人的智慧成果被少數(shù)違約者占有和利用，終將惡化“自由、協(xié)作、共享”的開源生態(tài)環(huán)境。鑒于此，用戶修改后再發(fā)布版本的糾紛，該用戶在經(jīng)開源軟件“初始授權(quán)者”明確授權(quán)的情況下，可以自己名義提起訴訟。

3.開源軟件被用戶修改后形成派生作品再發(fā)布版本的維權(quán)主體

派生作品又稱演繹作品。派生作品要求在保留原作品基本表達(dá)的情況下，在新作品中加入獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，即有兩個(gè)要件：一是保持原作品的基本表達(dá)；二是加入自己新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。開源軟件作品的演繹方式主要包括改編和翻譯（即轉(zhuǎn)換成其他編程語言）兩種。11參見蔡楠：《對(duì)開源軟件著作權(quán)歸屬的思考》，載《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》2012年第20期。開源軟件的開發(fā)系在初始源代碼的基礎(chǔ)上進(jìn)行的修改或補(bǔ)充，保留了源代碼的基本表達(dá)，因此符合第一個(gè)要件。若改編后的源代碼增加了新的顯著功能或?qū)⒕幊陶Z言轉(zhuǎn)換成另一種編程語言予以表達(dá)，則已符合第二個(gè)要件。前述修改版本便構(gòu)成原有作品的派生作品。如丁丁地圖就是在開源軟件谷歌地圖基礎(chǔ)上創(chuàng)作的一款派生作品，即保留了谷歌地圖源代碼的基本表達(dá)，又讓改編后的源代碼增添了不少新功能，從而形成一款更為便民的地圖軟件。根據(jù)《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，12《著作權(quán)法》第十二條。演繹作品是改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有。演繹作品的作者在行使其演藝作品的著作權(quán)時(shí)，不得侵害原作者的著作權(quán)。開源軟件的“初始授權(quán)者”通過許可證授權(quán)用戶修改、發(fā)布源代碼，即已授權(quán)用戶創(chuàng)作開源軟件的派生作品。若該派生作品發(fā)生許可證糾紛，創(chuàng)作派生作品的用戶可起訴維權(quán)。

（二）通過集體管理組織維護(hù)開源軟件著作權(quán)人的權(quán)益

著作權(quán)集體管理制度自產(chǎn)生到現(xiàn)在，已具有二百多年的歷史。在發(fā)展歷程中，集體管理組織管理的作品范圍從文字作品、音樂作品擴(kuò)大到美術(shù)、攝影、電影、多媒體等作品，管理權(quán)利的范圍也在不斷擴(kuò)大，現(xiàn)已延伸到廣播權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。13張健飛：《網(wǎng)絡(luò)教育與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》，2007年，第246頁。許多開源軟件權(quán)利人具有不愿爭(zhēng)訴的特點(diǎn)。一方面，他們?nèi)狈Ρ匾臅r(shí)間、精力、物力與法律技能去追究未履行許可證義務(wù)者的法律責(zé)任；另一方面，發(fā)生糾紛時(shí)，開源軟件權(quán)利人無直接經(jīng)濟(jì)利益損失，維權(quán)熱情不高。面對(duì)開源軟件權(quán)利人的維權(quán)困境，亟需集體管理組織代替開源軟件權(quán)利人來守衛(wèi)“自由、協(xié)作、共享”精神。美國的自由軟件基金會(huì)、軟件自由法律中心，德國的GPL—violations.org、Moglen Ravicher LLC 等組織鼓勵(lì)開源軟件權(quán)利人把著作權(quán)授權(quán)給他們進(jìn)行管理的做法，提供了比較好的借鑒。一方面，集體管理組織參與糾紛解決、積極應(yīng)訴，以一個(gè)實(shí)體的名義對(duì)各種違反許可證約定義務(wù)的行為進(jìn)行斗爭(zhēng)，從而有效維護(hù)開源軟件著作權(quán)人的權(quán)益。另一方面，發(fā)揮專業(yè)性優(yōu)勢(shì)，集體管理組織在長期處理類似事務(wù)中積攢了大量經(jīng)驗(yàn)，這使得它既在面對(duì)技術(shù)問題時(shí)駕輕就熟，又在是否符合許可證約定及法律規(guī)定上有專業(yè)的見解，有效彌補(bǔ)個(gè)體應(yīng)對(duì)能力不足的缺陷。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第八條的規(guī)定，著作權(quán)人可以授權(quán)集體管理組織與各種侵權(quán)行為進(jìn)行斗爭(zhēng)，維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。因此，我國應(yīng)成立由國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局等相關(guān)政府部門管理，行業(yè)協(xié)會(huì)、開源社區(qū)牽頭組建的開源軟件集體管理組織，讓權(quán)利人專注于創(chuàng)作，不必為維權(quán)費(fèi)心，從而維護(hù)開源軟件的良好生態(tài)環(huán)境。

三、違反開源軟件許可證的法律責(zé)任

作為開源精神的發(fā)祥地，美國法院對(duì)違反開源軟件許可證法律責(zé)任的認(rèn)定，歷經(jīng)了一個(gè)發(fā)展過程。初期，美國法院傾向于將開源軟件許可證認(rèn)定為一種著作權(quán)授權(quán)條款。對(duì)違反開源軟件許可證的行為人，權(quán)利人可依據(jù)許可證向法院申請(qǐng)禁令，以停止他人侵害著作權(quán)的行為。稍后時(shí)期，一些法官逐漸修正了最初的觀點(diǎn)，認(rèn)為開源軟件許可證屬于契約條款，違反許可證則構(gòu)成違約。如Jacobsen訴Katzer案一審舊金山聯(lián)邦地區(qū)法院的判決：Jacobsen采用開源軟件許可證發(fā)布軟件，就等于放棄了著作權(quán)，在許可證項(xiàng)下只存在契約關(guān)系，而不存在侵權(quán)。再后來，美國聯(lián)邦巡回上訴法院駁回了Jacobsen訴Katzer案一審法院的判決，認(rèn)為開源軟件許可證是一種著作權(quán)協(xié)議，違反開源軟件許可證可界定為違約，亦可構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這樣的救濟(jì)方式在我國同樣有適用的土壤，我國《民法典》第一百八十六條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任”。綜上，我國對(duì)許可證違約行為的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)采用違約和侵權(quán)二選一的方式。兩種救濟(jì)方式各有利弊，允許當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況選擇符合自身利益的救濟(jì)方式，以助于其經(jīng)過權(quán)衡達(dá)到“利益最大化”的目標(biāo)。

（一）違反開源軟件許可證的違約責(zé)任

我國《民法典》第五百七十七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。由于開源軟件許可證一般沒有違約金條款，所以違反開源軟件許可證難以采用違約金責(zé)任。對(duì)于許可證的違約行為，只能考慮賠償損失或者實(shí)際履行的責(zé)任。

違約損失賠償額限于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的收益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。雖然開源軟件的發(fā)布者也可對(duì)其提供的服務(wù)收取一定的費(fèi)用，但大部分開源軟件都是免費(fèi)的；況且從技術(shù)層面上看，許可證的違約行為所造成的損失數(shù)額亦難以計(jì)算。因此，對(duì)于許可證違約的處理，將繼續(xù)履行作為承擔(dān)違約責(zé)任的首要方式，可有力貫徹和保障開源軟件的“自由、協(xié)作、共享”精神。特別對(duì)于性能優(yōu)良、應(yīng)用價(jià)值高的派生作品，通過主張違約責(zé)任，可要求用戶繼續(xù)履行許可證義務(wù)，將相關(guān)派生作品繼續(xù)開源。

（二）違反開源軟件許可證的侵權(quán)責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任的法律救濟(jì)措施包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等；此外，還包括臨時(shí)禁令救濟(jì)措施。明確違反開源軟件許可證的行為構(gòu)成侵權(quán) ，能夠促使使用者盡到審慎注意義務(wù)，有效預(yù)防開源軟件傳播時(shí)可能發(fā)生的諸多失信或不正當(dāng)行為。在侵害開源軟件著作權(quán)的情況下，停止侵權(quán)行為應(yīng)為首選。違反許可證規(guī)定將導(dǎo)致授權(quán)許可自動(dòng)終止，侵權(quán)行為人必須停止對(duì)開源軟件的復(fù)制、修改和再發(fā)布等行為。臨時(shí)禁令救濟(jì)對(duì)于及時(shí)制止知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，減少權(quán)利人損失方面起到了非常重要的作用，在制止開源軟件的侵權(quán)行為時(shí)亦是利器。關(guān)于侵權(quán)賠償，侵權(quán)人應(yīng)賠償權(quán)利人全部損失，包括權(quán)利人因維權(quán)所支出的合理費(fèi)用。在符合法律規(guī)定的情況下，權(quán)利人還可以主張懲罰性賠償。

筆者認(rèn)為，鑒于開源許可協(xié)議締約方式和締約主體的特殊性，導(dǎo)致違約或侵權(quán)行為更具隱蔽性，相應(yīng)法律責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)有助于敦促締約方誠信履行開源義務(wù)，確保開源社區(qū)規(guī)范、持久地發(fā)展。開源軟件雖然大多都是免費(fèi)的，但授權(quán)人付出的開發(fā)成本是必然存在的，通常按照侵權(quán)獲利來承擔(dān)賠償責(zé)任更為公平、合理。此外，消除影響與賠禮道歉作為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，在開源軟件司法保護(hù)中具有至關(guān)重要的作用與威懾力。違反開源軟件許可證的行為系出爾反爾、誠信缺失的表現(xiàn)。強(qiáng)制違反者在行業(yè)人員關(guān)注的開源社區(qū)上發(fā)布消除影響或賠禮道歉的聲明，無疑會(huì)給自身形象、聲譽(yù)造成相當(dāng)程度的負(fù)面影響；有效警示開源軟件的使用者信守誠信、犯規(guī)后及時(shí)糾正，自覺履行開源許可證的義務(wù)。

四、結(jié)語

開源軟件所追求、倡導(dǎo)的“自由、協(xié)作、共享”精神在軟件技術(shù)革新及造福大眾上已令世人矚目。開源軟件獨(dú)特的著作權(quán)保護(hù)機(jī)制，在公眾和權(quán)利人之間巧妙地構(gòu)建了一個(gè)平衡態(tài)勢(shì)，亦對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展以及傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。法律試圖跟上技術(shù)的發(fā)展，而結(jié)果總是技術(shù)走在了前頭，這幾乎是一個(gè)永恒的規(guī)律。14【美】西奧多·羅斯扎克：《信息崇拜：計(jì)算機(jī)神話與真正的藝術(shù)思維》，苗華健等譯，中國對(duì)外翻譯出版公司1994年版。當(dāng)前通過明確開源軟件許可證的合同性質(zhì)、確定維權(quán)主體及對(duì)違反許可證的行為采取違約與侵權(quán)二選一的救濟(jì)方式，有助于強(qiáng)化開源軟件的司法保護(hù)。現(xiàn)實(shí)迫切需要法律界深化對(duì)開源軟件相關(guān)法律問題的研究，為司法保護(hù)開源軟件著作權(quán)提供理論支持。