被告人質(zhì)證權(quán)的法治化建構(gòu)路徑探析

李思遠(yuǎn)

在社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的背景下，我們逐漸迎來了一個(gè)“權(quán)利繁榮”的時(shí)代：“權(quán)利問題備受關(guān)注，權(quán)利意識越發(fā)高漲，權(quán)利話語愈加張揚(yáng)，權(quán)利主張不斷出現(xiàn)”。〔1〕王慶廷：《新興權(quán)利漸進(jìn)入法的路徑探析》，《法商研究》2018年第1期。《刑事訴訟法》1979年頒布實(shí)施以來，雖然歷經(jīng)三次修改，但仍注重宏觀價(jià)值目標(biāo)確立和制度建設(shè)，對于諸如被告人權(quán)利，制度化建設(shè)有限，一般是在既有基礎(chǔ)上進(jìn)行完善。比如沉默權(quán)依舊保持沉默，律師在場權(quán)依舊無法在場，〔2〕2018年《刑事訴訟法》修改確立了值班律師制度，但這與偵查訊問環(huán)節(jié)的律師在場制度在定位、功能、作用以及實(shí)效方面尚存本質(zhì)區(qū)別。作為被告人權(quán)利重要內(nèi)容的質(zhì)證權(quán)，依舊徘徊在《刑事訴訟法》立法之外。2021年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱2021年《新刑訴法解釋》）明確提出“質(zhì)證權(quán)”這一概念，其在第220條規(guī)定：“在對共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件的分案審理過程中，不得影響當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利的行使”。從法解釋學(xué)角度看，最高人民法院作出的司法解釋屬于有權(quán)解釋，其效力位階雖低于全國人大常委會作出的立法解釋，卻仍具有普遍的約束力，從本質(zhì)上也屬于權(quán)利法治化的重要步驟?！?〕“司法解釋的規(guī)范化續(xù)造”屬于新興權(quán)利法治化的第二步。參見王慶廷：《新興權(quán)利漸進(jìn)入法的中國路徑》，《社會科學(xué)文摘》2018年第3期?；诖?，筆者以“質(zhì)證權(quán)”為關(guān)鍵詞對現(xiàn)有法律規(guī)定和公開的裁判文書進(jìn)行檢索，意在通過實(shí)證考察，對被告人質(zhì)證權(quán)的法治化路徑予以梳理、剖析與展望。

一、以“質(zhì)證權(quán)”為關(guān)鍵詞的法律規(guī)定檢索與梳理

質(zhì)證的最基本含義是通過對質(zhì)、詢問、質(zhì)疑等方法，達(dá)到核實(shí)驗(yàn)證、消除疑問、辨明是非的目的，〔4〕尚華：《論質(zhì)證》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第5頁。而質(zhì)證權(quán)則是指被告人在庭審中對物證進(jìn)行核實(shí)、質(zhì)疑和對人證進(jìn)行對質(zhì)的權(quán)利?！?〕有學(xué)者指出質(zhì)證作為一個(gè)相對中國化的概念，涵蓋了交叉詢問（cross-examination）和對質(zhì)（confrontation），質(zhì)證權(quán)包括交叉詢問和對質(zhì)的權(quán)利，但實(shí)際上還應(yīng)將對物證進(jìn)行質(zhì)證納入質(zhì)證權(quán)的行使范圍，這也更加符合我國現(xiàn)有質(zhì)證制度中“重物證質(zhì)證、輕人證質(zhì)證”的運(yùn)行實(shí)際情況。參見張保生：《證據(jù)法的基本權(quán)利保障取向》，《政法論壇》2021年第2期?！缎淌略V訟法》歷經(jīng)三次修改，均未正式提及被告人的質(zhì)證權(quán)，以“質(zhì)證權(quán)”為關(guān)鍵詞對2021年以前的《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋進(jìn)行檢索，一無所獲。直至2021年《新刑訴法解釋》頒布實(shí)施，才出現(xiàn)了“質(zhì)證權(quán)”的明確規(guī)定，但就其適用場域而言，主要是為了解決分案審理中的質(zhì)證問題，屬于司法解釋中的“特別條款”?，F(xiàn)行2018年《刑事訴訟法》第61條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)”，該規(guī)定經(jīng)常被視為庭審質(zhì)證的程序法淵源。但“質(zhì)證權(quán)”作為正式詞匯第一次被明確提出，是在規(guī)范性法律文件中，2017年最高人民法院《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》（以下簡稱《以審判為中心實(shí)施意見》〔6〕按照2021年6月8日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1841次會議通過的《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定〉的決定》，將司法解釋的形式分為“解釋”“規(guī)定”“規(guī)則”“批復(fù)”和“決定”五種，因此，此處的《以審判為中心實(shí)施意見》不屬于司法解釋，故未將《以審判為中心實(shí)施意見》作為司法解釋進(jìn)行“質(zhì)證權(quán)”的檢索，而是作為其他規(guī)范性法律文件進(jìn)行了另外檢索。）第11條規(guī)定，“證明被告人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)，都應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質(zhì)證權(quán)”，在“質(zhì)證權(quán)”尚未取得《刑事訴訟法》立法認(rèn)可的情況下，這一規(guī)定為被告人主張質(zhì)證權(quán)和法官保障質(zhì)證權(quán)，提供了實(shí)務(wù)操作依據(jù)。

筆者以“質(zhì)證”為關(guān)鍵詞對《刑事訴訟法》、司法解釋及相關(guān)規(guī)范性法律文件進(jìn)行檢索，收獲較豐。盡管1979 年以來不同版本的《刑事訴訟法》中“質(zhì)證”均只出現(xiàn)了一次，且都是作為一道法庭查明證人證言真實(shí)性的司法證明環(huán)節(jié)予以規(guī)定，但在相關(guān)的司法解釋中，“質(zhì)證”一詞的出現(xiàn)頻率不斷走高。1998年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》 （以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則（試行）》）和同年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱1998年《刑訴法解釋》）中，與“質(zhì)證”有關(guān)的條款均只出現(xiàn)了3次；2012年最高人民檢察院的《刑事訴訟規(guī)則（試行）》中，與“質(zhì)證”有關(guān)的條款出現(xiàn)了6次，同年最高人民法院的《刑訴法解釋》中，與“質(zhì)證”有關(guān)的條款出現(xiàn)了10次；2019年最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則》）中，與“質(zhì)證”有關(guān)的條款出現(xiàn)了8次，2021年《新刑訴法解釋》中，與“質(zhì)證”有關(guān)的條款出現(xiàn)了16次。除上述司法解釋之外，近年來一些與庭審、公訴活動(dòng)有關(guān)的規(guī)范性法律文件中，與“質(zhì)證”相關(guān)的規(guī)定出現(xiàn)得更為頻繁，如2018年《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》（以下簡稱《法庭調(diào)查規(guī)程》）中，有26條規(guī)定與質(zhì)證有關(guān)，同年的《人民檢察院公訴人出庭舉證質(zhì)證工作指引》（以下簡稱《舉證質(zhì)證工作指引》）中，有44條規(guī)定與質(zhì)證有關(guān)。

盡管我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋長期以來并未明確規(guī)定被告人的質(zhì)證權(quán)，相關(guān)司法解釋、規(guī)范性法律文件卻有“對質(zhì)”條款的規(guī)定。對質(zhì)，是指“同一或相關(guān)聯(lián)事項(xiàng)之陳述有不同或矛盾時(shí)，使其等同時(shí)在場，分別輪流對疑點(diǎn)加以訊問或相互質(zhì)問解答釋疑”?！?〕同前注［4］，第7頁。通說認(rèn)為，對質(zhì)包括“面對面”和“交叉詢問”兩部分，可將交叉詢問視為對質(zhì)的下位概念，〔8〕參見郭爍：《對抗秘密取證：對質(zhì)權(quán)屬性及范圍重述》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第1期。亦即交叉詢問是對質(zhì)的方法之一。對質(zhì)以兩人同時(shí)在場為最低構(gòu)成要件，如兩名被告人之間的對質(zhì)，而在控辯雙方和被詢問者三方同時(shí)在場的情況下，宜進(jìn)行交叉詢問。以“對質(zhì)”為關(guān)鍵詞對《刑事訴訟法》、司法解釋及相關(guān)規(guī)范性法律文件進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，1998年《刑訴法解釋》第134條規(guī)定，“對于共同犯罪案件中的被告人，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行訊問。合議庭認(rèn)為必要時(shí)，可以傳喚共同被告人同時(shí)到庭對質(zhì)?！?021年《新刑訴法解釋》中，“對質(zhì)”條款的適用對象擴(kuò)展至“同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件的被告人等”，在必要的情況下可以由法庭組織上述人員對質(zhì)。不過，對除“同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件的被告人”之外的證人、被害人等能否適用2021年《新刑訴法解釋》“對質(zhì)”條款的新規(guī)，尚存“等內(nèi)等”與“等外等”爭議。〔9〕龍宗智教授認(rèn)為，2021年《新刑訴法解釋》作為最新司法操作規(guī)范，仍然只明確規(guī)定了被告人之間的對質(zhì)，而對被告人與證人、被害人的對質(zhì)，以及證人之間的對質(zhì)，是否包括在“等”的范圍內(nèi)，語焉不詳。如果將“等”理解為“等內(nèi)等”，即作為語助詞，那么其他對質(zhì)種類即未被最新司法解釋所確認(rèn)；如果理解為“等外等”，即其他對象（從用語看傾向于“等外”理解），則可能包含其他類型的對質(zhì)。參見龍宗智：《立法原意何處尋：評 2021 年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋》，《中國法學(xué)》2021年第4期。2018年《法庭調(diào)查規(guī)程》第8條已明確規(guī)定不僅被告人之間可以對質(zhì)，審判長根據(jù)案件審理需要，也可以安排被告人與證人、被害人進(jìn)行對質(zhì)。2019年《刑事訴訟規(guī)則》第402條第4款則規(guī)定了被告人、證人對同一事實(shí)的陳述存在矛盾需要對質(zhì)的，公訴人可以建議法庭傳喚有關(guān)被告人、證人同時(shí)到庭對質(zhì)。但上述《法庭調(diào)查規(guī)程》和《刑事訴訟規(guī)則》的對質(zhì)條款規(guī)定，并未為2021年《新刑訴法解釋》所吸收，這種法律規(guī)定現(xiàn)狀，易使除被告人間對質(zhì)以外的其他類型對質(zhì)尤其是交叉詢問在實(shí)踐中被忽視。而實(shí)際上，依照2021年《新刑訴法解釋》第246、258、259、260條規(guī)定，對于出庭的證人、鑒定人、有專門知識的人、調(diào)查人員、偵查人員或者其他人員，采用的是在審判長主持下，控辯雙方以“順序發(fā)問”的形式進(jìn)行詢問，此舉已經(jīng)具有“交叉詢問”的初始面貌。由于我國刑事訴訟立法、司法解釋及相關(guān)規(guī)范性法律文件中尚未明確規(guī)定交叉詢問，筆者未再以“交叉詢問”為關(guān)鍵詞進(jìn)行立法檢索。

通過梳理與“質(zhì)證”有關(guān)的法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：

第一，盡管最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）高度重視質(zhì)證相關(guān)工作，但“兩高”只是將質(zhì)證定位為一道訴訟程序，或是司法證明的一個(gè)環(huán)節(jié)。如最高人民法院的司法解釋規(guī)定“證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)”，可以明顯看出，最高人民法院將質(zhì)證視為法庭調(diào)查的一個(gè)必經(jīng)程序。同時(shí)期檢察機(jī)關(guān)則將質(zhì)證視為一種訴訟活動(dòng)，如2007年最高人民檢察院原公訴廳制定的《公訴人出庭舉證質(zhì)證指導(dǎo)意見（試行）》第3條明確規(guī)定“質(zhì)證是指在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出示證據(jù)材料的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性相互進(jìn)行質(zhì)疑和辯駁，以確認(rèn)是否作為定案依據(jù)的訴訟活動(dòng)”；2018年最高人民檢察院頒布的《舉證質(zhì)證工作指引》第2條第2款，對質(zhì)證的新定義是“在審判人員的主持下，由控辯雙方對所出示證據(jù)材料及出庭作證人員的言詞證據(jù)的證據(jù)能力和證明力相互進(jìn)行質(zhì)疑和辯駁，以確認(rèn)是否作為定案依據(jù)的訴訟活動(dòng)”。

第二，質(zhì)證雖長期被定位為一道訴訟程序或者一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，但其實(shí)現(xiàn)方式與路徑悄然發(fā)生著變化。2012年《刑事訴訟法》修改，增加了庭前會議制度，法院可以通過召開庭前會議的方式向控辯雙方了解情況，聽取意見，對控辯雙方無異議的證據(jù)，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化。2014年和2016年，我國先后進(jìn)行了速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)，并在2018年《刑事訴訟法》修改時(shí)，將速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度納入立法，對于采用速裁程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪認(rèn)罰案件，一般不再進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論，對于采用簡易程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪認(rèn)罰案件，不受《刑事訴訟法》關(guān)于出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制，可以簡化。由于庭審質(zhì)證一直以來都屬于法庭調(diào)查中的一道環(huán)節(jié)，因而速裁程序、簡易程序中的庭審質(zhì)證也隨之省略或簡化。同時(shí)，2018年《刑事訴訟法》在第201條新增了“一般應(yīng)當(dāng)”條款，庭審的調(diào)查質(zhì)證功能被進(jìn)一步弱化。但據(jù)此并不能認(rèn)為采用速裁程序或簡易程序?qū)徖淼恼J(rèn)罪認(rèn)罰案件可以不再進(jìn)行質(zhì)證，在這兩大程序中，質(zhì)證環(huán)節(jié)被實(shí)質(zhì)性前移到了庭前階段。

第三，刑事訴訟中質(zhì)證的“權(quán)利”屬性逐漸強(qiáng)化。2021年《新刑訴法解釋》實(shí)施之前，被告人的質(zhì)證權(quán)一直未有明確的法律或司法解釋文本規(guī)定，司法實(shí)踐中辯方申請證人出庭作證往往面臨著困難。證人最終能否出庭作證由法官根據(jù)案件情況決定，而證人出庭作證與被告人質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)休戚相關(guān)，因此，質(zhì)證的要求能否得以實(shí)現(xiàn)取決于實(shí)質(zhì)性的“權(quán)力”控制形態(tài)，而非“權(quán)利”實(shí)施形態(tài)。在理論和制度層面，被告人若以“質(zhì)證權(quán)”受到損害尋求救濟(jì)，面臨師出無名的尷尬境況。2021年《新刑訴法解釋》第220條將質(zhì)證權(quán)視為當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利予以明確規(guī)定，以司法解釋形式宣告當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)，無疑讓人看到了被告人質(zhì)證權(quán)入法的一道曙光。

二、以“質(zhì)證權(quán)”為關(guān)鍵詞的裁判文書檢索與梳理

裁判文書是實(shí)踐運(yùn)行的真實(shí)投射。筆者以最高人民法院主辦的中國裁判文書網(wǎng)為研究平臺，對上網(wǎng)的9415779份刑事案件文書〔10〕檢索日期截至2021年6月17日上午10時(shí)。進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，只有112份含有“質(zhì)證權(quán)”，占比為1.189/100000。進(jìn)一步篩選排除掉不具有質(zhì)證權(quán)研究參考價(jià)值的文書16份，真正具有質(zhì)證權(quán)研究意義的裁判、申訴文書共計(jì)96份，在上網(wǎng)公開的所有刑事案件文書中占比低至約1.02/100000。經(jīng)過對該96份刑事裁判、申訴文書的梳理，得出以下認(rèn)識：

（一）質(zhì)證權(quán)在個(gè)案中獲得司法機(jī)關(guān)認(rèn)可

有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利法治化需經(jīng)歷三步，“第一步是個(gè)案裁判的特殊化救濟(jì)，第二步是司法解釋的規(guī)范化續(xù)造，第三步是法律規(guī)定的普遍化建構(gòu)”〔11〕同前注［1］。，在2021年《新刑訴法解釋》落地生效之前，已經(jīng)有93份文書明確提到了“質(zhì)證權(quán)”，約占96份文書總量的96.8%，在個(gè)案裁判中實(shí)現(xiàn)了對被告人質(zhì)證權(quán)的特殊化救濟(jì)。具體情況可以歸納為：

第一，質(zhì)證權(quán)被妨礙已經(jīng)成為被告人進(jìn)行一審抗辯、二審上訴、生效后申訴的重要事由。58份涉及到質(zhì)證權(quán)的二審裁判文書顯示，二審是由一審過程中被告人質(zhì)證權(quán)爭議而引發(fā)的；5份出現(xiàn)被告人質(zhì)證權(quán)爭議一審裁判文書中，有4份反映的是被告人以質(zhì)證權(quán)實(shí)現(xiàn)妨礙為由提起抗辯，1份反映的是被告人對自訴人的舉證不予質(zhì)證，法庭視為其放棄了抗辯權(quán)；11份申訴文書表明，在裁判文書生效以后，仍有部分被告人以質(zhì)證權(quán)未能實(shí)現(xiàn)或被剝奪為由進(jìn)行申訴?？傮w而言，被告人維護(hù)其質(zhì)證權(quán)的意愿較強(qiáng)，質(zhì)證權(quán)在實(shí)踐中成為了一項(xiàng)提及頻率較高的權(quán)利。

第二，質(zhì)證權(quán)獲得檢察機(jī)關(guān)認(rèn)可。有檢察機(jī)關(guān)以當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)未獲保障為由向法院進(jìn)行抗訴。例如在一起合同詐騙案的二審刑事判決書中，記載了檢察機(jī)關(guān)的抗訴意見為“在審判過程中，未能保障其申請回避權(quán)、申請非法證據(jù)排除權(quán)、法庭質(zhì)證權(quán)等訴訟權(quán)利，嚴(yán)重違反法定訴訟程序，可能影響公正裁判”〔12〕參見安徽省銅陵市中級人民法院刑事判決書，（2017）皖07刑終138號。。從中不難看出，檢察機(jī)關(guān)對當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)態(tài)度的轉(zhuǎn)變是明顯的，在我國十幾年前的司法實(shí)踐中，被告人在法庭上提出質(zhì)證權(quán)是被告人的訴訟權(quán)利，曾出現(xiàn)公訴人以“你講的是英美法系（國家的做法），這是中國，不是美國”為理由斷然拒絕的情況?！?3〕參見張思之、李會更：《刑事訴訟中證人證言與詢問筆錄的辨析》，《中國律師》2003年第6期。

第三，質(zhì)證權(quán)獲得法院救濟(jì)。在具有質(zhì)證權(quán)爭議的96份刑事案件文書中，有10份法院未在文書中就質(zhì)證權(quán)的爭議問題作出直接回應(yīng)。在其余86份文書中，有二審法院將“原審法院判決認(rèn)定部分事實(shí)的證據(jù)未經(jīng)法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)、辯護(hù)權(quán)等法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判”作為發(fā)回重審事由，維護(hù)了被告人的質(zhì)證權(quán)；〔14〕參見山東省棗莊市中級人民法院刑事裁定書，（2019）魯04刑終40號、19號、12號；山東省棗莊市中級人民法院刑事裁定書，（2016）魯04刑終134號。有二審法院認(rèn)為采納檢察機(jī)關(guān)在審查支持抗訴期間補(bǔ)充收集的新證據(jù)可能會侵犯原審被告人在一審中對指控證據(jù)的質(zhì)證權(quán)、辯護(hù)權(quán)、上訴權(quán)等訴訟權(quán)利，因此對該證據(jù)在二審期間不予采信為定案依據(jù)，僅供判案參考；〔15〕參見福建省福州市中級人民法院刑事裁定書，（2015）榕刑終字965號、966號、967號、969號、970號、972號、973號、974號。在一審法院未能有效保障被告人質(zhì)證權(quán)的情況下，有二審法院通過再次組織質(zhì)證，來彌補(bǔ)一審程序中的瑕疵?！?6〕參見貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院刑事判決書，（2020）黔26刑終272號。還有的二審法院認(rèn)為，“對起訴書沒有指控的部分進(jìn)行判決，剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)和辯護(hù)權(quán)，影響案件公正審理，審理程序違法”，因此發(fā)回原一審法院進(jìn)行重審?！?7〕參見湖南省株洲市中級人民法院刑事裁定書，（2018）湘02刑終156號。在2021年《新刑訴法解釋》實(shí)施以后，有法院在分案、并案審理時(shí)，明確引用其第220條的新規(guī)定作為相關(guān)法律條文進(jìn)行了附錄。〔18〕參見廣東省佛山市中級人民法院刑事判決書，（2021）粵06刑初35號；安徽省淮北市烈山區(qū)人民法院刑事決定書，（2021）皖0604刑初48號。

（二）被告人的質(zhì)證權(quán)訴求延伸至庭前階段

2012年《刑事訴訟法》修改增加了庭前會議制度，在正式開庭之前可以先由審判人員召集控辯雙方了解情況、聽取意見?！兑詫徟袨橹行膶?shí)施意見》第6條明確規(guī)定庭前會議可以進(jìn)行雙方證據(jù)展示和爭議證據(jù)梳理，對于庭前會議中沒有爭議的證據(jù)，可在正式開庭時(shí)簡化舉證、質(zhì)證；2021年《新刑訴法解釋》第229條也規(guī)定，“庭前會議中……無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化”，這使得質(zhì)證環(huán)節(jié)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性前移。按照當(dāng)前法律規(guī)定，審判人員在主持庭前會議時(shí)，既可以允許被告人參加庭前會議，也可將被告人排除在庭前會議之外，實(shí)踐中并無統(tǒng)一的操作標(biāo)準(zhǔn)。然而，如果不允許被告人參加庭前會議，難免會引起被告人的猜疑，例如，在一起受賄、濫用職權(quán)案的二審刑事裁定書中，就提到了“被告人提出庭前會議沒有通知其參加，剝奪了被告人法定的質(zhì)證權(quán)利”，法院對此的回應(yīng)是，“根據(jù)刑事訴訟法第187條及《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》在開庭前的準(zhǔn)備規(guī)定，召開庭前會議，根據(jù)案件情況，可以通知被告人參加。本案開庭前，召開庭前會議，有被告人的辯護(hù)人參加。因此，被告人本人是否參加庭前會議不是必備條件。沒有對案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，沒有剝奪其質(zhì)證權(quán)利”?！?9〕參見湖北省十堰市中級人民法院刑事裁定書，（2019）鄂03刑終339號。

而在另一起集資詐騙案的二審刑事裁定書中，一審后被告人及其辯護(hù)律師認(rèn)為一審程序部分違法，剝奪了上訴人的質(zhì)證權(quán)，并以此為由提起了上訴，二審法院對此作出的回應(yīng)稱，“根據(jù)一審?fù)徆P錄，鄭某某等18名證人證言有出示記錄并經(jīng)上訴人簽字確認(rèn)，辯護(hù)人與原公訴機(jī)關(guān)在庭前會議中就該18名證人證言的出示方式已達(dá)成合意，并且辯護(hù)人亦表示上述證人證言與本案的定罪量刑無直接的關(guān)聯(lián)性，因此，原審法院并未剝奪上訴人的質(zhì)證權(quán)”。〔20〕參見甘肅省甘南藏族自治州中級人民法院刑事裁定書，（2021）甘30刑終6號。從上述兩則裁判文書不難看出：第一，被告人是否需要親自參加庭前會議，一般由審判人員自由裁量，實(shí)踐中經(jīng)常將辯護(hù)人參加庭前會議視為被告人參加庭前會議，然而法律及相關(guān)的司法解釋并未規(guī)定“辯護(hù)人可以代替被告人本人參加庭前會議”，因此無法打消被告人的疑慮；第二，被告人的質(zhì)證權(quán)主張已經(jīng)實(shí)質(zhì)性延伸至庭前會議階段，法院也注意到了該情況，因此以“庭前會議就18名證人證言的出示方式達(dá)成合意”為由證明“被告人質(zhì)證權(quán)未受剝奪”。

（三）分案審理引發(fā)被告人質(zhì)證權(quán)異議

在本次篩選出的96份刑事案件文書中，有5份文書涉及到分案審理引發(fā)的質(zhì)證權(quán)爭議。2021年《新刑訴法解釋》頒布實(shí)施以后，被告人在分案審理中的質(zhì)證權(quán)至少受到兩款規(guī)定的保護(hù)，一款是《新刑訴法解釋》新增的第220條“質(zhì)證權(quán)”條款，另一款則是自1998年《刑訴法解釋》延續(xù)至今的“對質(zhì)”條款。質(zhì)證既包括對物證的質(zhì)證，也包括對人證的質(zhì)證。被告人與同案其他被告人之間的質(zhì)證是一種“當(dāng)面對質(zhì)”，首先被告人應(yīng)當(dāng)?shù)綀?，然后再通過“面對面”針鋒相對的問答，揭露彼此供述與辯解的不實(shí)之處，從而幫助法庭發(fā)現(xiàn)案件真相，作出公正判決。但實(shí)踐中，被告人想要主張與同案其他被告人之間的對質(zhì)并不容易，尤其是分案審理合法地將同案被告人予以阻隔。例如，在楊某煒虛開增值稅專用發(fā)票用于騙取出口退稅抵扣稅款發(fā)票二審刑事裁定書中，上訴人楊某煒就認(rèn)為，“關(guān)于本案的審理程序問題，在同案楊某和楊某煒均在審理過程中，且楊某煒案中的主要證據(jù)均來自于楊某案的情況下，兩個(gè)案件存在并案審理的可能性和必要性，一審法院卻強(qiáng)行分案處理，并在楊某煒案第一次庭審當(dāng)天先行對楊某案進(jìn)行宣判，不僅剝奪了楊某煒對共同被告人的對質(zhì)權(quán)，同時(shí)也人為制造了生效判決在前的事實(shí)，程序明顯違法”，〔21〕參見貴州省六盤水市中級人民法院刑事裁定書，（2021）黔02刑終17號。其他4份涉及到分案審理質(zhì)證權(quán)異議的文書中，被告人也近乎一致認(rèn)為“分案審理無法與其他同案犯進(jìn)行對質(zhì)，剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)”，〔22〕參見浙江省紹興市中級人民法院刑事判決書，（2015）浙紹刑初字51號；寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）寧0104刑初983號；江蘇省宜興市人民法院刑事判決書，（2019）蘇0282刑初535號；寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院刑事裁定書，（2018）寧01刑終386號。而法院對此一般以“分案審理并無不當(dāng)”予以回應(yīng)。

上述問題反饋到立法及司法領(lǐng)域，最終獲得了司法解釋的回應(yīng)。2021年《新刑訴法解釋》第220條實(shí)際上既確立了“并案審理為原則、分案審理為例外”的規(guī)則，也強(qiáng)化了對分案審理被告人質(zhì)證權(quán)的保障，筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，有兩起案件在進(jìn)行分案審理的過程中，明確引用了2021年《新刑訴法解釋》第220條，要求對分案審理中的被告人質(zhì)證權(quán)進(jìn)行保障。〔23〕同前注［18］。但與此同時(shí)，上述第220條規(guī)定的適用范圍較為狹窄，屬于“特別條款”，尚不具有刑事訴訟普遍適用的功能。

（四）“紙證”問題引發(fā)被告人質(zhì)證權(quán)爭議

前已述及，刑事訴訟中被告人質(zhì)證權(quán)的主張對象一般是物證和人證，本次篩選出的96份刑事案件文書中，可較為明確看出針對物證的質(zhì)證權(quán)爭議的文書是51份，約占53.1%；針對人證的質(zhì)證權(quán)爭議的文書13份，約占13.5%。針對物證產(chǎn)生質(zhì)證權(quán)爭議的51份文書中，爭議基本上都是由“紙證”所引發(fā)，〔24〕同前注［8］。所謂“紙證”，就是庭審過程中對案卷材料進(jìn)行的質(zhì)證。一方面，2018年《刑事訴訟法》第61條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查證屬實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”另一方面，該法第195條同時(shí)規(guī)定：“……對未到庭的證人的證言筆錄……應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。”這一定程度上造成實(shí)踐中證人出庭率低，也為“紙證”代替“人證”參與庭審質(zhì)證提供了合法性依據(jù)。

“紙證”取代“質(zhì)證”引發(fā)被告人不滿的主要緣由是，有些本應(yīng)向被告人展示的實(shí)物證據(jù)經(jīng)常以“紙面化”形式出現(xiàn)在庭審質(zhì)證中。例如，在黃某龍、石某陽、黃某城非法持有私藏槍支彈藥罪二審刑事裁定書中，上訴人認(rèn)為，“一、二審開庭公訴人沒有向法庭出示涉案槍支，剝奪上訴人的辨認(rèn)質(zhì)證權(quán)和申請重新鑒定的權(quán)利”，法院認(rèn)為，“涉案槍支繳獲圖片已經(jīng)上訴人石某曲簽名確認(rèn)及庭審質(zhì)證，實(shí)物雖未在法庭出示但并不影響上訴人辨認(rèn)質(zhì)證及申請重新鑒定的權(quán)利的行使，故上訴人及辯護(hù)人辯稱的涉案槍支沒有當(dāng)庭出示剝奪其上述兩項(xiàng)權(quán)利的意見不能成立，不予采納”?！?5〕參見廣東省惠州市中級人民法院刑事裁定書，（2014）惠中法刑二終字21號。

除實(shí)物證據(jù)“紙面化”、證人等相關(guān)人員不出庭制約被告人質(zhì)證權(quán)實(shí)現(xiàn)之外，概括性宣讀式質(zhì)證也經(jīng)常引發(fā)被告人異議。在萬某、馬某馳聚眾斗毆二審刑事裁定書中，上訴人的辯護(hù)人提出，“一審?fù)徶?，公訴人僅宣讀證據(jù)名單和頁碼，未進(jìn)行實(shí)質(zhì)性舉證，剝奪了被告人當(dāng)庭的質(zhì)證權(quán)”。二審法院回應(yīng)稱，“原公訴機(jī)關(guān)出庭公訴人在庭審中按照證據(jù)種類分別進(jìn)行舉證，當(dāng)庭宣讀了證據(jù)名稱、證據(jù)在卷頁碼，當(dāng)庭發(fā)表涉案證據(jù)的證明目的，舉證方式并不違反法律規(guī)定。一審?fù)徆P錄證實(shí)，原判認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)，均在當(dāng)庭進(jìn)行舉證、質(zhì)證，辯方也充分發(fā)表了質(zhì)證意見，并記錄在卷，一審舉證質(zhì)證程序并不違法”?！?6〕安徽省阜陽市中級人民法院刑事附帶民事裁定書，（2018）皖12刑終13號。

與此同時(shí)，一些特殊證據(jù)如技術(shù)偵查證據(jù)所衍生的“紙證”問題，也會引發(fā)被告人的質(zhì)證權(quán)異議。例如，在金某海走私販賣運(yùn)輸制造毒品二審刑事裁定書中，上訴人金某海及其辯護(hù)人提出，“其只看到‘語音復(fù)聽通話記錄’轉(zhuǎn)化的文字內(nèi)容，沒有聽到原音，一審法院剝奪了上訴人及其辯護(hù)人的質(zhì)證權(quán)”。法院對此回應(yīng)稱，“‘語音復(fù)聽通話記錄’是公安機(jī)關(guān)技偵部門通過特殊技術(shù)偵查手段收集的證據(jù)，并依照法定程序轉(zhuǎn)化成文字記錄，一審?fù)徶袑ΑZ音復(fù)聽通話記錄’轉(zhuǎn)化內(nèi)容進(jìn)行了質(zhì)證，并庭后核實(shí)，文字轉(zhuǎn)化內(nèi)容與語音復(fù)聽通話內(nèi)容一致，與在案其他證據(jù)相印證，可以作為定案依據(jù)”?！?7〕參見湖北省咸寧市中級人民法院刑事裁定書，（2018）鄂12刑終130號。無獨(dú)有偶，在郝某走私販賣運(yùn)輸制造毒品二審刑事裁定書中，郝某的辯護(hù)人提出，“一審?fù)徫串?dāng)庭或庭后播放公安機(jī)關(guān)通過技偵手段監(jiān)聽到的郝某與‘強(qiáng)某’和李某的手機(jī)通話錄音，剝奪了被告人的質(zhì)證權(quán)及辯護(hù)權(quán)，屬于程序違法”。法院對此回應(yīng)稱，“公安機(jī)關(guān)通過技偵手段監(jiān)聽到郝某與托購者‘強(qiáng)某’和販賣者李某的手機(jī)通話語音復(fù)聽內(nèi)容的文字資料以及公安縣公安局禁毒大隊(duì)就復(fù)聽內(nèi)容的相關(guān)情況出具的工作說明，已經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，一審采信上述證據(jù)認(rèn)定郝某參與販賣毒品，程序合法，故該辯護(hù)意見本院不予支持”?！?8〕參見湖北省荊州市中級人民法院刑事裁定書，（2019）鄂10刑終169號。技術(shù)偵查證據(jù)是2012年《刑事訴訟法》中增加規(guī)定的一種特殊證據(jù)，采取技術(shù)偵查措施收集的材料可以作為證據(jù)使用，必要時(shí)法庭可以在庭外對證據(jù)進(jìn)行核實(shí)，但具體如何進(jìn)行庭外核實(shí)，立法語焉不詳，實(shí)踐操作不一，進(jìn)而“演化為法院的單方調(diào)查行為”〔29〕王貞會：《技術(shù)偵查證據(jù)庭外核實(shí)程序之完善》，《河南社會科學(xué)》2018年第2期。，而對此類已經(jīng)過庭外核實(shí)的證據(jù)，該如何質(zhì)證，有待明確。

三、被告人質(zhì)證權(quán)法治化的現(xiàn)狀反思

通過以“質(zhì)證權(quán)”為關(guān)鍵詞的法律規(guī)定及裁判文書檢索與梳理可以發(fā)現(xiàn)，在我國被告人質(zhì)證權(quán)實(shí)際上已經(jīng)逐漸被重視——既獲得了個(gè)案救濟(jì)，又被司法解釋所認(rèn)可，刑事訴訟中質(zhì)證權(quán)的法治化建構(gòu)前景值得期待。但在我國刑事訴訟中，仍然存在若干消極因素影響被告人質(zhì)證權(quán)的完善與發(fā)展。

（一）質(zhì)證運(yùn)行的權(quán)利屬性偏弱

被告人質(zhì)證權(quán)想要從司法解釋的“特別條款”邁向《刑事訴訟法》的正式規(guī)定，并不容易。通觀現(xiàn)行2018年《刑事訴訟法》中關(guān)于質(zhì)證的第61、192、194、195條之規(guī)定，存在兩大邏輯悖論：第一大悖論在于，一方面第61條明確規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)，另一方面第195條又以極為寬容的態(tài)度對待證人等人員不出庭的情況，這種前后矛盾的法律規(guī)定為實(shí)踐中法院常態(tài)性地決定證人等人員不出庭打開了方便之門；第二大悖論在于，質(zhì)證的啟動(dòng)和運(yùn)行由法官“說了算”，第192條將證人出庭決定權(quán)賦予法官，實(shí)踐中法官經(jīng)常以“無必要”的法定理由拒絕被告人及其辯護(hù)人的證人出庭質(zhì)證請求，第194條則規(guī)定了即使證人出庭參與質(zhì)證，控辯雙方何時(shí)發(fā)問、如何發(fā)問都由法官臨場決定，《刑事訴訟法》賦予庭審質(zhì)證的“權(quán)力”控制形態(tài)凸顯無疑。在這種情況下，即使2017年《以審判為中心實(shí)施意見》和2021年《新刑訴法解釋》將質(zhì)證權(quán)明示為被告人的訴訟權(quán)利，也不可能突破《刑事訴訟法》的既有規(guī)定，“這一權(quán)能定位的存在，將使被告人始終無法決定質(zhì)證程序的開啟，反而淪為了法官?zèng)Q定權(quán)的附庸”?！?0〕郭航：《刑事庭審實(shí)質(zhì)化的權(quán)利推進(jìn)模式研究》，《政治與法律》2020年第10期。

經(jīng)過“質(zhì)證權(quán)”的法律規(guī)定梳理和裁判文書的類型化分析，已經(jīng)不難發(fā)現(xiàn)質(zhì)證的“權(quán)利”屬性逐步增強(qiáng)，但其正式成為一項(xiàng)法定權(quán)利，仍需形成更廣泛的司法共識。目前部分檢察官、法官已經(jīng)認(rèn)識到被告人的質(zhì)證權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ?，但這在筆者檢索到的96份與“質(zhì)證權(quán)”有關(guān)的刑事文書中只有不足10份，也少見有檢察官、法官積極主動(dòng)地去維護(hù)、推動(dòng)被告人質(zhì)證權(quán)的情況。

（二）質(zhì)證適用的案件范圍不夠明確

在我國，適用質(zhì)證的案件范圍到底是什么，目前來看并不明確。從現(xiàn)有立法看，我國刑事訴訟在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，考慮到案件審理的科學(xué)性、嚴(yán)肅性和嚴(yán)謹(jǐn)性，要求所有案件證據(jù)都必須經(jīng)歷庭審質(zhì)證，但這產(chǎn)生了兩個(gè)問題：

第一，理想化的制度設(shè)計(jì)與實(shí)踐中證人等人員不出庭的現(xiàn)實(shí)發(fā)生沖突。從理論上來說，實(shí)現(xiàn)被告人的質(zhì)證權(quán)，需要證人、鑒定人等人員出庭接受對質(zhì)或交叉詢問，但實(shí)際上我國多數(shù)地方的證人、鑒定人等人員出庭率不足1%，〔31〕參見周光權(quán)：《多數(shù)地方證人出庭率低于1%，如何確保避免冤假錯(cuò)案？》，《南方都市報(bào)》2019年3月8日。在證人、鑒定人不出庭的情形下對質(zhì)與交叉詢問名存實(shí)亡，雖然我國還規(guī)定需要對庭審中的其他證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，但庭審質(zhì)證的效果也會受到較大的影響。以庭審質(zhì)證的重要方式——交叉詢問的實(shí)施現(xiàn)狀為例，庭審中的交叉詢問和證人出庭率低的問題是緊密交織在一起，甚至形成了不良循環(huán)：證人出庭率低導(dǎo)致交叉詢問在實(shí)踐中運(yùn)用得并不多，無論是控辯還是辯方，或是掌控法庭審理秩序的法官，都對交叉詢問規(guī)則不是十分熟悉；而交叉詢問規(guī)則較低的使用率，又無法激勵(lì)控辯雙方積極地動(dòng)員證人出庭作證，法官轉(zhuǎn)而依靠案卷進(jìn)行審理，庭審的虛無化由此產(chǎn)生。

第二，立法上規(guī)定所有案件都要對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，但實(shí)際中并非如此。自2012年《刑事訴訟法》修改以來，一些新興程序包括庭前會議、速裁程序、簡易程序等在豐富完善刑事訴訟制度的同時(shí)，也給被告人質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來了新的挑戰(zhàn)。在上述新興程序以及被告人認(rèn)罪認(rèn)罰的案件中，質(zhì)證環(huán)節(jié)已經(jīng)隨著訴訟程序的改變而實(shí)質(zhì)性前移至庭前環(huán)節(jié)，庭前會議已實(shí)際發(fā)揮庭前質(zhì)證的功能，是否允許被告人參加會引發(fā)質(zhì)證權(quán)爭議。2018年《刑事訴訟法》修改將速裁程序和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度納入立法，采用速裁程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪認(rèn)罰案件，一般不再進(jìn)行法庭調(diào)查、法庭辯論，對于采用簡易程序?qū)徖淼谋桓嫒苏J(rèn)罪認(rèn)罰案件，可以不受送達(dá)期限、訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論等程序規(guī)定的限制，由于庭審質(zhì)證一直以來都屬于法庭調(diào)查的一個(gè)環(huán)節(jié)，這些新情況也極易引發(fā)質(zhì)證權(quán)爭議。以速裁程序?yàn)槔?，法庭調(diào)查中質(zhì)證環(huán)節(jié)的省略，會給被告人質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)帶來“皮之不存，毛將焉附”的隱憂。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，除了速裁程序和簡易程序的改革使庭審過程大幅簡化以外，2018年《刑事訴訟法》第201條新增了“一般應(yīng)當(dāng)采納”的規(guī)定，查明案件事實(shí)的程序向庭前延伸，而“精準(zhǔn)化量刑建議”又使得公訴權(quán)行使的方式和范圍得到進(jìn)一步優(yōu)化，原先庭審階段的質(zhì)證已經(jīng)實(shí)質(zhì)性前移至庭前階段。盡管速裁程序和簡易程序號稱“簡程序不減權(quán)利”，但擺在人們面前的難題是，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人的質(zhì)證權(quán)該不該實(shí)現(xiàn)？如果應(yīng)該實(shí)現(xiàn)，該如何實(shí)現(xiàn)？

（三）庭審質(zhì)證的方式不夠科學(xué)

質(zhì)證的權(quán)利屬性偏弱決定了我國刑事訴訟中質(zhì)證的方式與其他國家有所不同，我國法律規(guī)定更多地是將質(zhì)證界定為法庭調(diào)查的一道程序，卻沒有進(jìn)一步細(xì)化并完善質(zhì)證方式，加之相應(yīng)質(zhì)證規(guī)則的缺乏，導(dǎo)致實(shí)踐中質(zhì)證方式缺少必要的規(guī)制。

1.質(zhì)證以實(shí)物證據(jù)為中心，缺乏互動(dòng)

《刑事訴訟法》要求證人證言成為定案根據(jù)的前提是必須經(jīng)控辯雙方質(zhì)證并查實(shí)，《刑訴法解釋》則將質(zhì)證的對象推而廣之，包括物證、書證、證人證言等在內(nèi)的8種證據(jù)都要經(jīng)過庭審質(zhì)證才能成為定案的根據(jù)。我國的庭審質(zhì)證活動(dòng)呈現(xiàn)出較強(qiáng)的“實(shí)物證據(jù)為中心”的特點(diǎn)，質(zhì)證成為“質(zhì)疑證據(jù)”的簡稱，而對更為關(guān)鍵的“質(zhì)疑證人”則關(guān)注較少。質(zhì)證權(quán)是一種需要體現(xiàn)對抗性的權(quán)利，這種對抗主要通過控辯雙方你來我往的方式進(jìn)行。但是在我國庭審中出現(xiàn)的多是實(shí)物證據(jù)，實(shí)物證據(jù)不能像證人、鑒定人等人員一樣開口說話，實(shí)踐中一般都是先由控方向法庭提供證據(jù)所蘊(yùn)含的信息或是所證明的事實(shí)，法官在吸收了證據(jù)信息的基礎(chǔ)之上，轉(zhuǎn)而再向被告人詢問對證據(jù)的意見，最終質(zhì)證變成了法官向被告人詢問意見，質(zhì)證活動(dòng)不具有對抗性。

2.主詢問與反詢問不分，質(zhì)證重點(diǎn)難以凸顯

交叉詢問是對質(zhì)的一種重要方式，在控辯雙方與被詢問者同時(shí)在場的情況下，對“人證”的質(zhì)證應(yīng)當(dāng)遵循“主詢問、反詢問、再主詢問、再反詢問”的交叉詢問方式進(jìn)行。按照我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，庭審中控辯雙方經(jīng)審判長許可，可以對證人、鑒定人等出庭作證人員進(jìn)行詢問，即先由提請通知證人出庭的一方進(jìn)行詢問，后經(jīng)審判長許可，再由對方發(fā)問。從本質(zhì)上來說，我國的庭審詢問并未有效體現(xiàn)出交叉詢問應(yīng)有的精神內(nèi)涵，只能定義為“順序詢問”，而非“交叉詢問”。我國庭審質(zhì)證之所以有詢問沒交叉，原因在于只區(qū)分了庭審詢問的先后次序，而沒有區(qū)分主詢問與反詢問，不僅庭審質(zhì)證經(jīng)常變得漫無邊際，質(zhì)證中跑題或是答非所問的現(xiàn)象也是時(shí)常出現(xiàn)，導(dǎo)致與主詢問和反詢問相關(guān)的一些規(guī)則無法適用，如主詢問中不得對己方證人進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問等。

3.誘導(dǎo)性詢問一概禁止，有違交叉詢問的精髓

對于誘導(dǎo)性詢問，在我國一直以來存在著較大誤解，從字面以及我國刑事司法思維慣性理解，“誘導(dǎo)”一詞經(jīng)常和“威脅”“引誘”等詞并列出現(xiàn)，因而這種發(fā)問的方式很容易被人們認(rèn)為是一種類似于“威脅”“引誘”等方式的非法詢問方式。根據(jù)2021年《新刑訴法解釋》第261條的規(guī)定，我國對于誘導(dǎo)性詢問是一禁到底，這意味著無論是控辯雙方向證人發(fā)問，還是法官在庭審中依職權(quán)向證人發(fā)問，誘導(dǎo)性發(fā)問方式都遭到嚴(yán)格禁止。

首先，誘導(dǎo)性詢問并不一定都是非法的。例如實(shí)踐中有控方申請傳喚證人出庭作證，證人就所了解的情況進(jìn)行描述，辯方律師在聽取證人當(dāng)庭證言的基礎(chǔ)上，提煉證人當(dāng)庭證言的主要信息，然后采用“歸謬法”的總結(jié)方式，反問證人“請問你說的是不是……”從表面上看，這種總結(jié)后發(fā)問的方式明顯是誘導(dǎo)性的反問方式，但是卻與“威脅”“引誘”等非法方式有著霄壤之別。其次，誘導(dǎo)性詢問是一種技術(shù)性發(fā)問方式，本身不帶有任何貶義或非法的含義，并且庭審中辯護(hù)律師的這種發(fā)問是建立在控方證人當(dāng)庭所作證言的基礎(chǔ)之上，目的是為了質(zhì)疑其證言的可信性，不應(yīng)當(dāng)禁止針對反詢問的誘導(dǎo)性詢問，這是因?yàn)椤霸诜丛儐柕倪^程中，誘導(dǎo)性的詢問對于檢驗(yàn)證人證言的真實(shí)性和可信性來說，不僅是科學(xué)的，甚至也是必要的”〔32〕陳嵐：《我國刑事審判中交叉詢問規(guī)則之建構(gòu)》，《法學(xué)評論》2009年第6期。。最后，作為交叉詢問的重要特征，禁止了誘導(dǎo)性發(fā)問，相當(dāng)于剔除了交叉詢問的精髓，在正確的誘導(dǎo)性詢問缺失情況下，即便將“順序詢問”視為“交叉詢問”的初始面貌，也難以實(shí)現(xiàn)“順序詢問”向“交叉詢問”的升華。

四、被告人質(zhì)證權(quán)法治化的體系建構(gòu)

以權(quán)利法治化的進(jìn)路考量，刑事訴訟中被告人質(zhì)證權(quán)的發(fā)展實(shí)際上已經(jīng)完成了兩步——被告人的質(zhì)證權(quán)在個(gè)案中既獲得過檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)可，也獲得過法院的救濟(jì)，此為第一步；2021年《新刑訴法解釋》第220條的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了司法解釋對質(zhì)證權(quán)的規(guī)范化續(xù)造，此為第二步。被告人質(zhì)證權(quán)需要繼續(xù)“特別條款——一般條款——刑訴法條款——憲法性條款”的法治化路徑，為此應(yīng)當(dāng)跳出既有的立法慣性，實(shí)現(xiàn)“權(quán)力型質(zhì)證”向“權(quán)利型質(zhì)證”的轉(zhuǎn)變，除了需要立法的回應(yīng)之外，還要構(gòu)建起以實(shí)現(xiàn)被告人質(zhì)證權(quán)為核心的質(zhì)證體系。

（一）被告人質(zhì)證權(quán)需立法回應(yīng)

首先，從相關(guān)立法及裁判文書檢索與梳理結(jié)果看，自2014年以來，〔33〕此處依據(jù)為筆者2021年6月17日上午10時(shí)在中國裁判文書網(wǎng)以“質(zhì)證權(quán)”為關(guān)鍵詞的檢索，有據(jù)可查的最早有關(guān)質(zhì)證權(quán)的刑事裁判文書產(chǎn)生于2014年。被告人質(zhì)證權(quán)制度實(shí)際上正進(jìn)行著一場自下而上的改革，實(shí)踐中不僅經(jīng)常出現(xiàn)被告人以質(zhì)證權(quán)未得到實(shí)現(xiàn)為由提起的救濟(jì)，也在一定程度上得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可。在2017年《以審判為中心實(shí)施意見》和2021年《新刑訴法解釋》都明確規(guī)定被告人質(zhì)證權(quán)的情況下，現(xiàn)有的《刑事訴訟法》仍然留有質(zhì)證權(quán)立法空白，這種根源性缺失所導(dǎo)致的局面是：2021年《新刑訴法解釋》雖是一種有權(quán)解釋，但本質(zhì)上會產(chǎn)生無源解釋的困惑，無論是在《憲法》還是《刑事訴訟法》中均缺乏明確的質(zhì)證權(quán)文本規(guī)定，即使現(xiàn)有立法和規(guī)范性文件中多次出現(xiàn)了“質(zhì)證”二字，但這與確立被告人質(zhì)證權(quán)仍存在很大差別。與此同時(shí)，質(zhì)證權(quán)具有人權(quán)保障功能，它是《憲法》中“尊重和保障人權(quán)”的一項(xiàng)內(nèi)容。因此，在下位規(guī)定和司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定質(zhì)證權(quán)的情況下，需要上位的立法予以回應(yīng)，否則不利于實(shí)踐發(fā)展。

其次，從實(shí)踐中的反饋來看，無論是將質(zhì)證視為一道程序，還是將其視為一種訴訟活動(dòng)或者訴訟手段，在實(shí)體真實(shí)主導(dǎo)的審判模式下，質(zhì)證都會變得可有可無，長此以往，控審雙方會更加依賴案卷材料辦案。令人最為擔(dān)憂的是，在“改變不了就適應(yīng)”的生存哲學(xué)影響下，辯方甚至也會對質(zhì)證越來越漠視——既然被告人沒有質(zhì)證權(quán)，證人等人員不出庭作證，無法形成有效的交叉詢問，倒不如在庭后提交書面辯護(hù)意見。長期以來的司法實(shí)踐也數(shù)次表明，在辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)都自顧不暇的情況下，再以辯護(hù)權(quán)的名義來維護(hù)被告人的質(zhì)證權(quán)顯屬有心無力。因此，在質(zhì)證權(quán)已經(jīng)無法被辯護(hù)權(quán)所涵攝的情況下，其獨(dú)立的價(jià)值和入法必要性日益凸顯。

最后，立法確立被告人的質(zhì)證權(quán)，能夠?yàn)樗俨贸绦?、簡易程序中的放棄質(zhì)證提供正當(dāng)性依據(jù)。權(quán)利不同于義務(wù)，被告人當(dāng)然可以選擇放棄行使質(zhì)證權(quán)。從國外的做法來看，質(zhì)證權(quán)的放棄會產(chǎn)生傳聞證據(jù)得以采納的后果。目前我國的刑事速裁和簡易程序省略或簡化法庭調(diào)查和法庭辯論，包含在法庭調(diào)查中的庭審質(zhì)證自然也被省略或簡化。從程序上講，如果被告人放棄了質(zhì)證權(quán)，會導(dǎo)致訴訟程序的簡化，即承認(rèn)控方所指控的犯罪事實(shí)以及提交的證據(jù)，庭審中的質(zhì)證可以省略，從而提高訴訟效率；從實(shí)體上講，被告人放棄質(zhì)證權(quán)產(chǎn)生的效果是對庭外證言證據(jù)能力和證明力的認(rèn)同，對于控辯雙方已經(jīng)認(rèn)可的證據(jù)，經(jīng)法庭認(rèn)證以后可以成為定案的根據(jù)。這樣一來，那種要求所有證據(jù)都必須當(dāng)庭質(zhì)證的規(guī)定，同速裁、簡易程序中庭審質(zhì)證缺失之間的矛盾也能夠得到紓解。同時(shí)，立法明確質(zhì)證權(quán)，會為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度建設(shè)提供分析和建構(gòu)工具，為控辯雙方的協(xié)商充實(shí)內(nèi)容，〔34〕目前我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中控辯雙方量刑協(xié)商范圍狹小，這也間接影響了控辯雙方對該制度適用的動(dòng)力。參見元軼：《速裁程序中控辯審三方動(dòng)力體系研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第4期。也為協(xié)商本身對雙方乃至訴訟程序的約束提供了多一重依據(jù)。

（二）質(zhì)證適用的案件范圍需更加明確

在我國目前的刑事司法實(shí)踐中，有大概80%以上的案件都屬于被告人可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件，同時(shí)80%以上的案件被告人均認(rèn)罪?！?5〕陳國慶：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干爭議問題解析》，《法制日報(bào)》2020年5月13日。庭審質(zhì)證真正需要關(guān)注的是，被告人不認(rèn)罪認(rèn)罰，或者可能判處三年以上有期徒刑、案情重大、疑難、復(fù)雜或是社會影響較大的案件，這些案件應(yīng)當(dāng)屬于適用庭審質(zhì)證的案件范圍。這一方面符合“當(dāng)繁則繁、當(dāng)簡則簡”的繁簡分流理念，將有限的司法資源集中于“當(dāng)繁則繁”的案件中，實(shí)現(xiàn)“證在法庭、質(zhì)在法庭、辯在法庭、判在法庭”的實(shí)質(zhì)化庭審；另一方面，認(rèn)罪認(rèn)罰無質(zhì)證爭議的案件被告人可以放棄行使質(zhì)證權(quán)，而不認(rèn)罪認(rèn)罰或有質(zhì)證爭議的案件則應(yīng)當(dāng)允許被告人積極行使質(zhì)證權(quán)。

需要明確的是，被告人放棄質(zhì)證權(quán)的行使屬于單方行為，可以成為被告人放棄質(zhì)證的法律依據(jù)，但并不必然導(dǎo)致庭審質(zhì)證環(huán)節(jié)的省略。公訴人在認(rèn)為有必要繼續(xù)進(jìn)行庭審質(zhì)證的情況下，可以向法庭申請恢復(fù)庭審質(zhì)證，這有可能涉及到程序轉(zhuǎn)換的問題。比如在采用速裁程序的審理中，公訴人認(rèn)為有必要對案件涉及的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，可以向法庭提出申請，這種情況下已經(jīng)不再適用速裁程序，應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)換為簡易或普通程序進(jìn)行審理；同樣，法官在認(rèn)為有必要進(jìn)行庭審質(zhì)證時(shí)，也可以依職權(quán)恢復(fù)庭審質(zhì)證，涉及到程序轉(zhuǎn)換的，也應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)轉(zhuǎn)換。

（三）質(zhì)證權(quán)行使的階段需向庭前延伸

結(jié)合我國的司法改革實(shí)踐，被告人質(zhì)證權(quán)的行使不應(yīng)局限于庭審階段。一方面，被告人的質(zhì)證權(quán)訴求已經(jīng)延伸至庭前階段，另一方面，法院也通過司法實(shí)踐對被告人的庭前質(zhì)證權(quán)訴求進(jìn)行了回應(yīng)。事實(shí)上，在有的法院，不僅允許被告人參加庭前會議，甚至對被告人參加庭前會議作出了強(qiáng)制性規(guī)定，“在某些中級人民法院，被告人參加庭前會議屬于強(qiáng)制性要求”。〔36〕賈志強(qiáng)：《刑事庭前會議制度實(shí)施狀況研究》，《法學(xué)雜志》2020年第6期。這主要是出于兩個(gè)方面的考慮：一是庭前會議通常涉及證據(jù)展示和爭點(diǎn)整理，被告人若缺席會極大影響該活動(dòng)之效果；二是被告人參加有利于消除不必要的司法風(fēng)險(xiǎn)，避免被告人猜疑庭前會議內(nèi)容?！?7〕同前注［36］。被告人參與庭前會議有助于質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，例如，在一起串通投標(biāo)案中，一審法院在召開庭前會議過程中，有被告人親自參加，對包括證人證言在內(nèi)的證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)，二審法院據(jù)此認(rèn)為一審法院已經(jīng)保障了該上訴人的質(zhì)證權(quán)；〔38〕參見廣東省珠海市中級人民法院刑事裁定書，（2017）粵04刑終378號。后該被告人仍然對質(zhì)證權(quán)問題提起了申訴，法院認(rèn)為被告人參加了庭前會議，并對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了核實(shí)，視為保障了其質(zhì)證權(quán)的行使。因此，對于控辯雙方于庭前對證據(jù)材料產(chǎn)生異議的案件，審判人員召開庭前會議應(yīng)當(dāng)遵循“被告人參與為原則、被告人缺席為例外”的基本規(guī)則，在被告人自愿放棄參加庭前會議的情況下，可授權(quán)其辯護(hù)律師參加，以此消解庭前會議被告人質(zhì)證權(quán)保障不足的憂慮。

與此同時(shí)，在以認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為核心的繁簡分流改革中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合“當(dāng)簡則簡、當(dāng)繁則繁”的基本原則保障被告人的質(zhì)證權(quán)。對于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰且擬采用速裁、簡易程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)側(cè)重于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰和放棄質(zhì)證權(quán)的自愿性保障上。具體而言，檢察機(jī)關(guān)可以通過庭前證據(jù)開示、文書釋明等方式來保障被告人的質(zhì)證權(quán)：一是對證據(jù)和罪名的開示，主要通過證據(jù)展示以及罪名構(gòu)成闡釋的形式向被追訴人予以釋明，在具結(jié)書簽署以前，檢察官、被追訴人、辯護(hù)人或值班律師均在場的情況下，對辯方進(jìn)行展示，制發(fā)《證據(jù)開示表》，〔39〕參見鮑文強(qiáng)：《認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的證據(jù)開示制度》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第6期。在進(jìn)行權(quán)利義務(wù)告知的時(shí)候一并送達(dá)，并將《證據(jù)開示表》與其他法律文書一同隨卷移送審判機(jī)關(guān)，以便法官對被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰和放棄質(zhì)證權(quán)的自愿性、真實(shí)性進(jìn)行審查；二是對精準(zhǔn)化量刑建議的證據(jù)依據(jù)和計(jì)算過程進(jìn)行釋明，改變過去那種“估堆”式的量刑建議方法，量刑建議既要精確，也要詳細(xì)，實(shí)踐中已有檢察機(jī)關(guān)采用制發(fā)《量刑評議表》的形式向被告人進(jìn)行量刑建議的釋明。〔40〕劉立新：《河南新鄉(xiāng)：“一對一”發(fā)力 辦好認(rèn)罪認(rèn)罰案件》，《檢察日報(bào)》2021年7月14日。對于釋明的文書，也應(yīng)當(dāng)隨案移送，此舉不僅能夠強(qiáng)化對檢察官權(quán)力行使的制約，還能夠提升律師辯護(hù)的空間和效果。對于法院來說，公開透明的精準(zhǔn)化量刑建議也更易接受，且能夠減少法院認(rèn)為量刑不當(dāng)時(shí)控審雙方的回退環(huán)節(jié)，切實(shí)發(fā)揮認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的效率價(jià)值優(yōu)勢。

（四）質(zhì)證的方式需更加科學(xué)

庭審質(zhì)證走出“紙證”窠臼的重要前提在于，不應(yīng)在所有的案件審理中都要求證人出庭作證。被告人質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)固然與證人出庭緊密相關(guān)，若證人不出庭，被告人質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)仍會走“紙證”的老路，但考慮到質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)成本，如果所有的案件不分繁簡、不區(qū)別情況，一律要求證人出庭作證，這于任何一國的刑事訴訟而言，恐怕都將無法承受。質(zhì)證權(quán)是一項(xiàng)需要投入大量人力、物力且對司法辦案技術(shù)水平要求較高的權(quán)利，其充分實(shí)現(xiàn)很可能會帶來訴訟程序的拖延?？v觀大洋彼岸的美國，也是將大量的案件通過辯訴交易的形式予以解決，只有大概5%左右的案件經(jīng)歷開庭審理?！?1〕以往認(rèn)為美國經(jīng)過陪審團(tuán)正式審判的刑事案件占總體刑事案件的10%左右，但2015年12月中國政法大學(xué)顧永忠教授隨中央司改辦考察團(tuán)赴美考察訪問，先后到聯(lián)邦、地方三級法院考察，訪問了美國的法官、檢察官、律師和有關(guān)學(xué)者，他們對美國陪審團(tuán)審判的刑事案件比例問題的一般回答為5%甚至不足5%。參見顧永忠：《以審判為中心背景下的刑事辯護(hù)突出問題研究》，《中國法學(xué)》2016年第2期。因此，絕不能僅僅以證人出庭率來衡量被告人質(zhì)證權(quán)以及庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)程度。實(shí)踐中，有的地方為了破解證人出庭難問題，將證人出庭納入了相關(guān)績效考核指標(biāo)體系，產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)是，有的法院在控辯雙方均無異議的情況下，主動(dòng)依職權(quán)通知證人出庭的數(shù)量，遙遙領(lǐng)先于控辯雙方申請出庭數(shù)量的總和；〔42〕李昌盛：《證人出庭難的應(yīng)對方案》，《當(dāng)代法學(xué)》2021年第3期。有的法院則鉆了績效考核的漏洞——只考核證人出庭率，對何種證人出庭不進(jìn)行考核，于是相當(dāng)一部分案件會安排“便宜證人”出庭說明被告人的到案經(jīng)過。例如，“西部某中心城市下轄區(qū)法院的數(shù)據(jù)顯示，在該區(qū)170件有證人出庭的刑事案件中，78%為偵查人員出庭作證，他們的作證內(nèi)容主要是說明抓獲經(jīng)過，既與案件事實(shí)沒有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，也無接受辯方質(zhì)證之必要，這些偵查人員的角色便是便宜證人”?！?3〕同前注［30］。如此一來，不過是增加了一種新的庭審形式化表現(xiàn)形式。

因此，與其盲目地提升證人出庭率，不如將這一問題轉(zhuǎn)換為被告人質(zhì)證權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。對于被告人不認(rèn)罪認(rèn)罰，或者屬于可能判處三年以上有期徒刑、案情重大、疑難、復(fù)雜以及可能帶來較大社會影響的案件，應(yīng)當(dāng)將證人出庭作證的決定權(quán)還給控辯雙方，即控辯雙方尤其是辯方不同意證人不出庭的，那么法庭就應(yīng)當(dāng)通知證人出庭作證，將“人民法院認(rèn)為有必要出庭”從立法中刪除。由此可推動(dòng)實(shí)現(xiàn)兩大效果：一是在有證人出庭必要性的案件中確立“證人出庭為原則，不出庭為例外”原則，有效推動(dòng)庭審質(zhì)證由“紙證”走向“人證”；二是明確質(zhì)證權(quán)的權(quán)利效應(yīng)。證人的不出庭，應(yīng)當(dāng)是放棄質(zhì)證權(quán)的結(jié)果，而非法庭單方面決定的結(jié)果。對于證人、鑒定人、偵查人員等無正當(dāng)理由拒不出庭的，相關(guān)證據(jù)不得作為定案依據(jù)，而法庭怠于通知或無正當(dāng)理由不通知證人、鑒定人、偵查人員等出庭作證的，被告人有權(quán)以質(zhì)證權(quán)未獲保障為由提起程序違法的上訴或申訴。

此外，對于技術(shù)偵查證據(jù)的“紙證”問題，應(yīng)從兩方面著手優(yōu)化質(zhì)證方式，以落實(shí)被告人質(zhì)證權(quán)。一方面應(yīng)充分運(yùn)用2018年《刑事訴訟法》第154條“不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等”保護(hù)措施實(shí)現(xiàn)質(zhì)證，實(shí)踐中采用“語音復(fù)聽通話記錄”僅是眾多保護(hù)措施中的一種，而依靠現(xiàn)有技術(shù)完全可以采用視頻、音頻打碼、變聲等形式對錄像錄音證據(jù)進(jìn)行播放，這樣既可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)有關(guān)人員身份的目的，也能保障被告人質(zhì)證權(quán)的行使；另一方面，庭外核實(shí)技術(shù)偵查證據(jù)不能將被告人排除在外，應(yīng)當(dāng)恪守刑事訴訟基本構(gòu)造，在被告人未明確表示放棄庭審質(zhì)證權(quán)的情況下，其有權(quán)參與庭外核實(shí)證據(jù)。

（五）質(zhì)證的規(guī)則需更加完善

權(quán)利必須以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬已經(jīng)分流了大量案件的情況下，尚存不到20%的刑事案件需要經(jīng)過庭審實(shí)質(zhì)化的檢驗(yàn)，在這部分案件中，應(yīng)當(dāng)充分保障被告人質(zhì)證權(quán)的實(shí)現(xiàn)。一方面需要立法明確賦予被告人質(zhì)證權(quán)，以及明確質(zhì)證權(quán)受到侵害時(shí)的法律救濟(jì)途徑；另一方面應(yīng)當(dāng)完善與質(zhì)證有關(guān)的證據(jù)規(guī)則，質(zhì)證權(quán)和質(zhì)證規(guī)則是唇齒關(guān)系，離開質(zhì)證規(guī)則的保障，質(zhì)證權(quán)即便入法，也難免淪為“紙面上的權(quán)利”。從根本上來說，對于“人”的詢問式質(zhì)證是庭審質(zhì)證中最為鮮活的部分，也是質(zhì)證的核心環(huán)節(jié)，我國雖然確立了交叉詢問規(guī)則的基本框架，但由于整體質(zhì)證規(guī)則的缺失，庭審中經(jīng)常出現(xiàn)“你問你的、我答我的”，或是“答非所問、問無所答”質(zhì)證不規(guī)范情況。庭審質(zhì)證中詢問方式的混亂，最終成為考驗(yàn)案件審理者庭審駕馭能力的難題，而法官依職權(quán)介入庭審質(zhì)證的次數(shù)越多，質(zhì)證的完整性和獨(dú)立性越難以保證，控辯雙方的直接對抗也會被進(jìn)一步削弱。交叉詢問規(guī)則之所以被威格摩爾譽(yù)為“發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)最偉大的法律武器”〔44〕馬貴翔等：《刑事證據(jù)規(guī)則研究》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第263頁。，一來是因?yàn)榻徊嬖儐枏?qiáng)化了控辯雙方的庭審對抗，使查明案件真實(shí)的方式更加符合“兼聽則明”，二來反詢問中的誘導(dǎo)性詢問功不可沒，正確的誘導(dǎo)性詢問不僅無害，在交叉詢問中甚至不可或缺。因此，保障被告人質(zhì)證權(quán)有效行使，還應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)格區(qū)分主、反詢問的前提下，完善以誘導(dǎo)性詢問為核心的交叉詢問規(guī)則。

能夠確保交叉詢問中的誘導(dǎo)性詢問正確運(yùn)用，是交叉詢問規(guī)則完備的重要標(biāo)志。主詢問即申請證人出庭作證的一方對己方證人的直接詢問，一般應(yīng)當(dāng)禁止誘導(dǎo)性詢問，這是為避免證人作證的真實(shí)性受詢問者的誤導(dǎo)，同時(shí)也是為了避免證人作證變成了詢問者引導(dǎo)證人“講故事”；但在反詢問即提出證人的對方當(dāng)事人的發(fā)問中，誘導(dǎo)性詢問方式不僅不被禁止，甚至還是有必要的。在進(jìn)行完一輪主詢問和反詢問基礎(chǔ)上，可以圍繞其中錨定的爭點(diǎn)進(jìn)行新一輪的再主詢問與再反詢問，如此循環(huán)，直至查明相關(guān)爭點(diǎn)問題。我國庭審質(zhì)證一概禁止誘導(dǎo)性詢問不盡合理，這是因?yàn)椤半m然控辯兩方在實(shí)踐中經(jīng)常以對方進(jìn)行了誘導(dǎo)性詢問為由向法庭提出抗議，但實(shí)際上無論是控辯任何一方，還是作為審判者的法官，從根本上并沒有弄清楚誘導(dǎo)性詢問同非誘導(dǎo)性詢問的真正區(qū)別”〔45〕龍宗智：《我國刑事庭審中人證調(diào)查的幾個(gè)問題——以“交叉詢問”問題為中心》，《政法論壇》2008年第5期。。反詢問中的誘導(dǎo)性詢問非但不應(yīng)被禁止，還應(yīng)當(dāng)合理吸收與運(yùn)用，因?yàn)榻徊嬖儐栔阅軌虿槊靼讣聦?shí)，就在于其誘導(dǎo)性詢問的合理設(shè)置。誘導(dǎo)性詢問具有雙重作用：一來通過誘導(dǎo)式陷阱的設(shè)置，可以暴露證人證詞的錯(cuò)誤、矛盾之處，從而動(dòng)搖該證據(jù)的可信性，實(shí)現(xiàn)彈劾對方證人及證詞的目的；二來對于經(jīng)受住誘導(dǎo)性詢問檢驗(yàn)的證詞，其可信性大大提升，從而利于夯實(shí)全案證明體系。